TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº: 02-2187

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

El 24 de octubre de 2002 fue recibido en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio número 02-990 del 16 de octubre de 2002, por medio del cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los abogados Leonel Alfonso Ferrer U. e Isabel Cecilia Esté B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nos. 65.719 y 56.467 respectivamente, en nombre y representación del ciudadano ANTONIO JOSÉ MARLES PALACIOS, con cédula de identidad N° 13.159.197, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano José Máximo Olivar Carrero en su condición de Superintendente Municipal Tributario del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue retirado del cargo que desempeñaba como Fiscal de Rentas III, código 505, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), el cual fue notificado mediante cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 26 de mayo de 2001.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de julio del año 2002 por la abogado Isabel Cecilia Esté B., en su carácter de apoderada judicial del recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado mencionado en fecha 16 de julio de 2002, mediante la cual se declaró sin Lugar la querella interpuesta en contra del acto administrativo arriba identificado.

En fecha 29 de octubre de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se designa ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

Estudiadas las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LOS ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En fecha 25 de julio de 2001, los representantes judiciales del ciudadano Antonio José Marles Palacios el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en razón de lo siguiente:

Que el acto administrativo impugnado, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador es “absolutamente nulo”, por cuanto a su entender dicho acto sería de ilegal ejecución. En tal sentido, alegaron que el referido acto lesiona “los derechos subjetivos y/o intereses legítimos, personales y directos de nuestro representado”.

En este sentido, alegaron que aún cuando el fundamento del acto administrativo impugnado relativo a la calificación del cargo desempeñado por su representante en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, como de libre nombramiento y remoción es correcto “no obstante incurre en el error de fundamentar el acto de remoción-retiro, en lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y no en el artículo 4 numeral 21 ejusdem, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos administrativos en cuestión, al hacerse el precepto legal del artículo 5 inaplicable al caso concreto bajo examen”.

Continuaron alegando que al existir una disposición normativa expresa en donde se establece “esta tipología de cargo prevista en el Registro de Asignación de Cargos (RAC), difícilmente le puede ser aplicada una norma distinta a la establecida a tal respecto, aun en los casos de aplicación analógica la cual no es posible por no ser permitida en el campo del derecho administrativo”, y que en consecuencia -a su decir-, también sería atentatorio del principio de legalidad administrativa el acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 137 de la Constitución en concordancia con el artículo 274 eiusdem.

Por otra parte, adujeron los representantes de la parte actora la falta de motivación del acto administrativo impugnado, lo cual a su entender “es considerado un imperativo normativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 en concordancia con el ordinal 4° del artículo 13 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos”. Asimismo, agregaron que la Administración al haber fundamentado el acto administrativo impugnado en una norma que supuestamente no le sería aplicable a su representado, se pondría de manifiesto el vicio de inmotivación antes apuntado “lo cual se traduce en una situación de desconcierto para nuestro representado, al no comprender con suficiente claridad cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Administración Municipal para su emisión”.

Finalmente, solicitaron los apoderados judiciales del querellante una medida precautelativa con base en el artículo 71 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador, así como también la suspensión de efectos del acto impugnado con fundamento en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en tal sentido solicitaron “la inmediata reincorporación a su cargo a fin de evitar perjuicios que bien podrían ser irreparables o de difícil reparación por la definitiva”.

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La abogado Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.242, ejerciendo la representación de Municipio Libertador del Distrito Capital alegó en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta lo siguiente:

Que el ciudadano Antonio José Marles Palacios “ocupaba el cargo de Fiscal de Rentas III, el (sic) fue removido y posteriormente retirado por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción fundamentando dichos actos administrativos en el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios del Municipio Libertador”. Asimismo, señala que el accionante alegó que la Administración incurrió en un error al fundamentar el acto de remoción y retiro en el artículo 5 y no en el numeral 21 del artículo 4 de la Ordenanza referida, y en tal sentido agrega que “ese alegato es rechazado, puesto que efectivamente el alegato es el 5 de dicha ordenanza y esto en razón y en concordancia con la existencia del Decreto N° 64 de fecha 30 de enero de 1995”.

En relación con el alegato de la parte actora relativo a la falta de motivación del acto administrativo impugnado, señaló que “igualmente se niega, rechaza y contradice, ya que tanto las reiteradas jurisprudencias como la doctrina tienen por norte que se ha formulado el principio con amplitud y generalidad mayores, pues se exige la motivación en todo caso, y solo cuando la ley expresamente excluya la obligación de motivar, es que ésta no es necesaria en los actos administrativos. Sin duda, este requisito de la motivación resulta innecesaria (sic) en muchos actos administrativos”. No obstante lo anterior, agregó que “los actos administrativos de remoción y retiro emitidos por la administración gozan de los requisitos de la motivación: Contienen tanto los hechos como su motivación legal (...)”.

III

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2002, Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella interpuesta en contra del acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano José Máximo Olivar Carrero en su condición de Superintendente Municipal Tributario del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue retirado del cargo que desempeñaba ciudadano Antonio José Marles Palacios, titular de la Cédula de Identidad N° 13.159.197, como Fiscal de Rentas III, código 505, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), el cual fue notificado mediante cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 26 de mayo de 2001.

La referida decisión fue dictada con base a las siguientes consideraciones:
“Con fundamento en la narrativa expuesta y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
De seguidas este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre, el aspecto central al cual se circunscribe la presente querella, el cual radica en determinar si el acto por medio del cual fue removido el querellante del cargo de Fiscal de Rentas II, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría, de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.) del Municipio Libertador estuvo debidamente motivado conforme a las normas aplicables, a cuyos fines observa:
En el caso de autos se observa del expediente administrativo, que el querellante ejercía el cargo de Fiscal de Rentas III (folio 65), adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Libertador.
Ahora bien, la representación judicial del Municipio Libertador, alega que rechaza lo señalado por el querellante, en el sentido que la administración incurrió en el error al fundamentar el acto de remoción y retiro en el artículo 5 y no en el artículo 4 numeral 21 de la Ordenanza de Carrera, puesto que efectivamente el alegado artículo 5 de dicha Ordenanza, tiene relación con el Decreto N° 64 de fecha 30 de enero de 1995, el cual establece ‘(...) Que los cargos: Fiscal de Rentas y Auditor Fiscal, son de confianza, por las funciones que realizan, las cuales implican el conocimiento personal de cuentas y estrategias fiscales del municipio y el manejo y aplicación directa de políticas fiscales y de recaudación’.
Por su parte la representación del querellante señala que, el mencionado decreto N° 64 fue emanado por el Ejecutivo Municipal antes de la reforma de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa en el año 1997, ya que su finalidad era abarcar mediante las disposiciones del mismo, aquellos cargos que se encontraban fuera del supuesto de la Ordenanza, y una vez modificada la Ordenanza en el año 1997, fueron incluidos dentro de los supuestos del artículo 4 como cargos de libre nombramiento y remoción los fiscales de rentas entre otros, por ser estos considerados funcionarios de confianza, de allí que la representación del Municipio Libertador, pretende dar a sus disposiciones una jerarquía supralegal que no tiene, lo cual no es posible en el derecho positivo venezolano.
Planteada la controversia en estos términos observa este Juzgado:
En el presente caso, se aprecia que la Administración Municipal removió al querellante fundamentándose en el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, disposición que establece que son funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, advierte este Juzgado que el Parágrafo Único del artículo 5° de la referida Ordenanza Modificatoria establece que ‘... a los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, -es decir de alto nivel o de confianza- se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que presté independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa’.
En el mismo orden de ideas, aprecia este Juzgado que el texto de la notificación por prensa del acto de remoción, señala que el Ente Municipal lo removió del cargo de ‘Fiscal de Rentas III’ el cual –a tenor de la citada publicación- se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción ‘de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal’.
Por su parte la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, señala en su artículo 4, lo siguiente:
(...)
El artículo 5 de la Ordenanza en comento, por el cual se basa la administración municipal para remover y retirar al querellante, es del siguiente tenor:
(...)
Conforme a lo anterior, si bien es cierto que la referida Ordenanza de Carrera, establece una serie de cargos que de antemano califica como de libre nombramiento y remoción únicamente por su denominación. Sin embargo, la administración al aplicar la norma, en lugar de mencionar el artículo 4 mencionó el artículo 5 de la misma Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Ahora bien, observa este Juzgado, que aun cuando la administración municipal señaló en el acto administrativo de remoción en el citado artículo 5 de la Ordenanza de Carrera, ello no es motivo suficiente para la declarar (sic) de dicho acto por inmotivación, ya que tal y como reiteradamente lo ha establecido tanto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como la Sala Política Administrativa (sic) del más Alto Tribunal de la República, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, se cumple al aparecer en el, referencia a lis hechos y los fundamentos legales, si el acto contiene esta referencia, el requisito queda cumplido, independientemente de la veracidad de los hechos o de la legitimidad del derecho en que se fundamenta. Si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto sería ilegal por vicios de mérito o de fondo, o por error de hecho o de derecho, pero no por inmotivación y, así se declara”:

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse respecto a la apelación ejercida sobre la sentencia mencionada ut supra, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

En este sentido, se observa que el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece lo siguiente:
“Artículo 162. En la audiencia en que se dé cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de apelación, se designará Ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación.
Dentro de este término el apelante presentará escrito en el cual precisará las razones de hecho y de derecho en que se funde. Vencido este término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declara la Corte, de oficio o a instancia de la otra parte”.

De la norma transcrita se evidencia, que los apelantes tienen la obligación de presentar el escrito en el cual indiquen las razones de hecho y de derecho en que fundamentan su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el precitado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquel en que se dé cuenta del expediente enviado a la Corte en virtud de la apelación, hasta el décimo (10°) día despacho siguiente, cuando comience la relación de la causa.
En este sentido, por cuanto se desprende de autos, que desde el día 29 de octubre de 2002, fecha en la cual se fijó el décimo (10) día para comenzar la relación de la causa, hasta el 20 de noviembre de 2002, inicio de la relación de la causa, transcurrió el mencionado término a que hace referencia el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, sin que la parte apelante hubiera cumplido con su carga de presentar el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte considera que la parte apelante ha desistido del recurso de apelación, de conformidad con lo contemplado en la mencionada norma. Así se declara.
Declarado el desistimiento, esta Corte debe dejar firme el fallo apelado, conforme lo dispone el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto el mismo no viola normas de orden público. Así se decide.

V

DECISIÓN

Con base en los argumentos expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictando sentencia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: DESISTIDA la apelación interpuesta por la abogado Isabel Cecilia Esté B., inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.467, actuando en nombre y representación del ciudadano ANTONIO JOSÉ MARLES PALACIOS, con cédula de identidad N° 13.159.197, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de julio de 2002, mediante la cual se declaró sin lugar la querella interpuesta por el mencionado ciudadano contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano José Máximo Olivar Carrero en su condición de Superintendente Municipal Tributario del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue retirado del cargo que desempeñaba como Fiscal de Rentas III, código 505, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), el cual fue notificado mediante cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 26 de mayo de 2001. En consecuencia de la anterior declaratoria, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de octubre de 2002.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ……………….. ( ) días del mes de …………….. de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARIA RUGGERI COVA

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

PRC/E-4