TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 14 de marzo de 2002, el abogado HECTOR TURUHPIAL CARIELLO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 31.299, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JUAN CARLOS FURIATI PEREZ, quien actúa en su propio nombre y como Director del BANCO CAPITAL, C.A., y VICENTE HUMBERTO FURIATI PEREZ, quien igualmente actúa en su propio nombre y como Director de la mencionada Institución Financiera, titulares de las cédulas de identidad números 7.362.397 y 9.611.672 respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional contra la Resolución N° 004-1001 dictada en fecha 8 de octubre de 2001 por la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.337 de fecha 3 de diciembre de 2001, mediante la cual:
(i) Se revoca la autorización de funcionamiento para operar como Banco Comercial al Banco Capital, C.A.;
(ii) Se acuerda la medida de liquidación administrativa al Banco Capital, C.A.;
(iii) Se designa al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como liquidador del Banco Capital, C.A.; y
(iv) Se ordena notificar a FOGADE lo acordado.

El 19 de marzo de 2002, esta Corte ordenó solicitar a la Junta de Regulación Financiera los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que esta Corte decida sobre la pretensión de amparo cautelar incoada.

Mediante escrito presentado en fecha 16 de abril de 2002, el abogado Víctor R. Hernández Mendible, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.622, actuando con el carácter de apoderado judicial de la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, solicitó a esta Corte declare la improcedencia de la pretensión de amparo constitucional interpuesta, así como la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad. Igualmente, solicitó la condenatoria en costas de los recurrentes y que se oficie al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Federal para que “abra el procedimiento correspondiente al abogado de los recurrentes”.

El 8 de agosto de 2002, el apoderado judicial de los recurrentes ratificó los alegatos esgrimidos en el escrito libelar.

Revisadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD

El apoderado judicial de los recurrentes, alega, que la Resolución Nº 004-1001 de fecha 8 de octubre de 2001 dictada por la Junta de Regulación Financiera, es nula de nulidad absoluta por adolecer de múltiples vicios insubsanables y violar directa y flagrantemente normas de rango constitucional.

Indica, que la Resolución impugnada fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su emisión, según lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Argumenta, que si bien la medida administrativa de intervención ha sido conceptuada por la Corte Primera como una mera medida cautelar dictada para preservar los intereses públicos, en el caso de autos, la medida de intervención-liquidación ha constituido “(...) grosera confiscación del derecho de propiedad y violación del derecho a la defensa (...) constituye un verdadero acto confiscatorio y ablatorio, en tanto sustrae definitivamente del patrimonio jurídico subjetivo de sus accionistas y extingue definitivamente, el objeto o sustrato patrimonial del derecho de propiedad”. En consecuencia, alega el apoderado judicial de los recurrentes, que “(...) una medida de tal naturaleza debe ser notificada previamente a su emisión y aplicación efectiva, a todos los titulares de derechos subjetivos e interesados legítimos para que éstos puedan ejercer y hacer efectivas las garantías patrimoniales que les habilita la Constitución, y concretamente las referidas al derecho a no ser objeto de confiscaciones, derecho al debido proceso y derecho a la defensa y a ser escuchados en todo grado y estado de cualquier proceso que pueda afectar o incidir negativamente en sus derecho e intereses, según imperativamente lo establecen los artículos 49, 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Aduce, que de acuerdo con el artículo 264 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993, para la adopción de las medidas de suspensión o revocatoria de autorización, intervención, liquidación o rehabilitación de un banco o institución financiera, se dará audiencia a la parte respecto a la cual se toma la decisión. Igualmente, agrega, que la actuación de la Administración resulta aún más grave si se observa el hecho de que el acto administrativo se publicó en la Gaceta Oficial casi tres meses después de adoptada la medida.

Señala, asimismo, que si bien la Administración tiene amplios poderes de actuación en el ejercicio de la tutela del interés colectivo, no es menos cierto que dicha potestad debe analizarse en función de la garantía procesal del derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto, cualquier acto sancionatorio, de gravamen o de incidencia negativa sobre el patrimonio jurídico subjetivo de cualquier particular debe estar precedido de un procedimiento administrativo de primer grado, constitutivo del acto definitivo ablatorio o sancionatorio que pretenda dictar la Administración Pública. Igualmente, indica, que el Máximo Tribunal de la República ha interpretado de forma amplia el derecho a la defensa, en el sentido de su intangibilidad y plenitud en todo el procedimiento administrativo, desde el acto de inicio del procedimiento hasta el acto decisorio o definitivo (Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia de fecha 11 de agosto de 1994).

Alega, por otra parte, que en el caso de autos la Administración no tenía excusas que la eximieran de la obligación de tramitar un procedimiento administrativo previo y de primer grado, ya que no existía ningún riesgo para los depositantes del BANCO CAPITAL, C.A. en tanto sus depósitos habían sido trasladados a un fideicomiso desde el 7 de diciembre de 2000 con un conjunto de activos que los respaldaban plenamente, y luego adquiridos por las instituciones que participaron en la “subasta” convocada por la Junta de Regulación Financiera. Agrega, que no existían ni existen dineros públicos comprometidos en tanto el BANCO CAPITAL C.A., durante la gestión de sus representados y hasta la fecha de la intervención-liquidación de que fue objeto, dado que dicha institución nunca solicitó auxilio financiero de FOGADE, no realizó operaciones de financiación con el Banco Central de Venezuela, ni retuvo depósitos públicos. De manera que, ninguna circunstancia sobrevenida o de emergencia puede invocarse, para pretender legitimar la emisión de una Resolución que declara la liquidación de una empresa privada sin haber notificado antes a todos los interesados y titulares de derechos subjetivos y permitirles alegar lo que a bien tuvieren en su defensa.

Expresa, el apoderado judicial de los recurrentes, que la Administración no puede pretender que el único legitimado para ser notificado del acto administrativo era el interventor de los accionistas RINO DI MARCHENA, quedando excluidos todos los accionistas del BANCO CAPITAL C.A., los administradores, directivos suspendidos del Banco y cualquier sujeto que pudiera invocar un interés o un derecho subjetivo. Igualmente, señala, que en el texto de la propia Resolución Nº 004-1001 no aparece siquiera que se hubiera cumplido con el requisito del procedimiento administrativo previo o la audiencia previa para los accionistas del BANCO CAPITAL C.A. ni para ningún interesado o titular de derechos subjetivos, lo cual también resulta abiertamente inconstitucional y violatorio de las normas señaladas.

Igualmente, alega, que la Resolución Nº 004-1001 incurre en numerosas falsas interpretaciones de la normativa aplicable y en numerosas falsas apreciaciones de la realidad patrimonial de la Institución intervenida y ahora formalmente declarada en liquidación, que la subsumen en un vicio en la voluntad administrativa o causa del acto configurado por el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. Tales errores pueden sintetizarse como sigue:

(i) Que el BANCO CAPITAL C.A. para el momento de ser intervenido presentase insuficiencias de provisión, calificadas por las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200, así como por la Resolución objeto de este recurso como pérdidas, las cuales en el caso de esta última se calificó como una pérdida de capital del 203% (Visto Siete). Igualmente, aun cuando en la Resolución impugnada se omita en su Visto Seis la calificación como pérdidas de las cifras citadas, el vicio de falso supuesto que afecta a las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200, se remite y transmite a la Resolución aquí impugnada por el fenómeno conocido como “comunicación invalidante del vicio de nulidad absoluta”.
De igual forma, se alega, que la SUDEBAN y la Junta de Regulación Financiera convirtieron la “contingencia” que justificaba la provisión de fondos por parte del BANCO CAPITAL, C.A. en “pérdida”. En consecuencia, una posible contingencia en la actividad financiera, en tanto se trata de un acontecimiento que puede o no ocurrir, no es el presupuesto de la facultad de intervención prevista en el numeral 5 del artículo 161 de la Ley General de Bancos, sino de la acentuación de las atribuciones de control, inspección, vigilancia o supervisión, a fin de evitar un daño en los intereses de los depositantes. En tal sentido, la noción de pérdida patrimonial empleada en el artículo 169 de la Ley General de Bancos para la fecha de declararse la liquidación, se encuentra indispensablemente asociada a la existencia de un daño patrimonial, para que pueda ejercerse la facultad atribuida en la norma. Así, pretender que el sólo hecho de no haber constituido las provisiones ordenadas, justifica la utilización de la facultad prevista en el artículo 169 sin haber antes demostrado la existencia de una pérdida patrimonial, vinculada a la contingencia no provisionada, constituye una desviación del alcance de la citada disposición. Específicamente, el apoderado judicial de los recurrentes cita los siguientes aspectos:
- La tasa preferencial que la SUDEBAN y la Junta de Regulación Financiera consideraron ilegal y que dio lugar a la exorbitante orden de aprovisionar que se menciona en las Resoluciones de intervención y en la Resolución de liquidación, se encuentra expresamente permitida como tasa pactable por una institución financiera con sus clientes en las operaciones que involucren títulos valores o títulos de crédito, de acuerdo con la Resolución Nº 009-1197 dictada por la SUDEBAN el 28 de noviembre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.433 de fecha 14 de abril de 1998, contentiva de las “Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de Provisiones”. De estas normas, la SUDEBAN debió considerar la previsión consagrada en el literal “I”, del artículo 2 de la Resolución 009-1197 que obliga tomar como base de cálculo a los efectos de las provisiones para pagarés o título, la tasa efectiva de mercado y no la tasa nominal referencial.
- La mayoría absoluta de los créditos del BANCO CAPITAL C.A., estaban garantizados con garantías de primer grado; adicionalmente, el Banco adquirió pagarés apreciados erradamente por la SUDEBAN, operación que implica una doble garantía patrimonial a favor de la institución financiera adquirente de los títulos valores, doble garantía a la que debe adicionarse las garantías de primer grado que el Banco, responsablemente, exigió de sus deudores u obligados cambiarios.
- El falso supuesto de hecho y de derecho de considerar que se produjo una subasta de los activos y pasivos del BANCO CAPITAL, C.A. forma parte de la motivación de la Resolución impugnada, ya que los bienes subastados no eran propiedad del BANCO CAPITAL, C.A. pues se encontraban en un fideicomiso irrevocable de administración en el Banco Unión. En consecuencia, la Administración al realizar una errada apreciación de la realidad patrimonial de la institución del fideicomiso incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, y el abuso de poder al disponer de unos bienes que jurídicamente estaban fuera del alcance de la intervención liquidadora declarada. En todo caso, alega el apoderado judicial de los recurrentes, que de considerar los bienes como patrimonio del BANCO CAPITAL, C.A. tampoco se siguió el procedimiento de subasta pública establecido en los artículos 33 al 38 de la Ley de Regulación Financiera.

(ii) Que la Administración mediante la Resolución Nº 004-1001, aquí impugnada, incurrió en una desviación del poder administrativo que la titulariza circunstancial y temporalmente. Así, la Junta de Regulación Financiera dictó la intervención liquidatoria dándole un carácter sancionatorio por un supuesto incumplimiento reiterado de las instrucciones y disposiciones emanadas de la SUDEBAN.

(iii) La Resolución impugnada constituye un acto administrativo confiscatorio, ya que sustrajo del ámbito dispositivo ordinario de sus accionistas la gestión de liquidación, sin haber establecido ni siquiera el justo precio por tal confiscación sumaria. El BANCO CAPITAL C.A., no recibió nunca auxilios u operaciones de financiamiento del Estado Venezolano. Sus activos fueron transferidos en propiedad fiduciaria a Banco Unión, hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL.
II
DEL AMPARO CAUTELAR
El apoderado judicial de los recurrentes solicita conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, un mandamiento de amparo cautelar dirigido a suspender los efectos de la Resolución Nº 004-1001 dictada por la Junta de Regulación Financiera, concretamente, para que ordene al Fondo de Garantías y Protección Bancaria (FOGADE) abstenerse de ejecutar actos concernientes a la liquidación de activos y pasivos del BANCO CAPITAL, C.A. cuyos efectos disolutorios y de extinción serían irreversibles en caso de producirse un fallo favorable a la pretensión de nulidad anteriormente descrita.

En tal sentido, el apoderado judicial de los recurrentes denuncia la violación del derecho a la defensa, pues la Junta de Regulación Financiera omitió la audiencia previa que hubiese permitido a cualquier interesado o titular de un derecho subjetivo legítimo ejercer sus alegatos de defensa contra el acto administrativo dictado. Que en la Resolución impugnada no se menciona que se haya cumplido con el requisito de audiencia previa, violándose los artículos 264 de la Ley General de Bancos y 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncia, igualmente, la violación del derecho constitucional al debido proceso administrativo por las razones expuestas en el párrafo anterior, agregándose a la falta de audiencia previa la falta de notificación a los interesados personales y directos como son los recurrentes.

Alega, igualmente, que le fue violado el derecho constitucional a la propiedad de su representada, toda vez que se declaró la liquidación del BANCO CAPITAL C.A. y se atribuyó a FOGADE el poder de disposición de todos los bienes y relaciones obligacionales, sin el cumplimiento del debido proceso previo administrativo y sin fijar la procedencia de la justa indemnización, presupuestos que establecen la diferencia conceptual entre la expropiación permitida por el artículo 115 y la confiscación prohibida por el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, denuncia la violación del derecho a una tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de no suspenderse los efectos de la Resolución impugnada, los resultados de la administración de justicia por la eventualidad de un fallo favorable a BANCO CAPITAL C.A., quedarían desvanecidos.

En su solicitud de amparo cautelar, el apoderado judicial de la recurrente sostiene que se cumple la presunción de buen derecho o el fumus boni iuris, ya que fueron admitidos los recurrentes como interesados y titulares de derechos subjetivos en el recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200 dictadas por la Junta de Regulación Financiera y en las cuales se ordenó la intervención y subasta pública de los activos y pasivos del BANCO CAPITAL, C.A. Agrega, como fundamento de este presupuesto, la falta de audiencia previa y, en consecuencia, la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso administrativo.

Que, el presupuesto del peligro de la demora o el periculum in mora se evidencia en el hecho, de que si no se suspenden los efectos de la Resolución impugnada quedaría firme la revocatoria de la autorización de funcionamiento al BANCO CAPITAL, C.A.; además, FOGADE procedería a cancelar las obligaciones del BANCO CAPITAL, C.A., cobrar sus acreencias y subastar sus activos restantes, dividiendo su patrimonio social y extinguiendo la personalidad jurídica de la Sociedad, todo de conformidad con los artículos 261 al 263 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Adicionalmente, señala, que existe un equilibrio entre el interés público y el privado, pues no existe para el Estado venezolano ningún daño con la suspensión de efectos solicitada por vía del amparo cautelar. Así, los depósitos del público ya se encontraban migrados a otras instituciones financieras y, además, el BANCO CAPITAL, C.A. no ha requerido auxilio financiero de FOGADE, asistencia del Banco Central de Venezuela o de otras instituciones financieras del Estado.

Finalmente, solicita el apoderado judicial de los recurrentes, una medida cautelar innominada para el supuesto negado de que esta Corte Primera considerarse improcedente el amparo cautelar.

III
DEL ESCRITO DEL APODERADO JUDICIAL DE LA JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA

El apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera, abogado Víctor Rafael Hernández-Mendible, señala, que el recurso contra la Resolución Nº 004-1001 del 8 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.337 de fecha 3 de diciembre de 2001, que ordenó la liquidación del BANCO CAPITAL, C.A., fue interpuesto extemporáneamente el día 14 de marzo de 2002 por los ciudadanos Juan Carlos Furiati y Vicente Humberto Furiati, quienes no son accionistas del BANCO CAPITAL, C.A.

Afirma el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera, que la acción de amparo constitucional contra el Ministro de Finanzas, en su condición de Presidente de la Junta de Regulación Financiera, interpuesta por los recurrentes ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fue declarada improcedente en sentencia Nº 2267 del 14 de noviembre de 2001.

Argumenta, que esta Junta dio audiencia al interventor del BANCO CAPITAL, C.A., quien expuso y presentó informes, los días 5 de febrero y 21 de marzo de 2001 sobre la situación financiera del referido Banco, en los cuales se señala que dicha Institución era “irremediablemente inoperante y recomendaba su liquidación”.
Adicionalmente, el Banco Central de Venezuela, emitió opinión vinculante sobre la procedencia de la liquidación del Banco Capital C.A., pronunciándose favorablemente y, finalmente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estableció que existían razones técnicas, financieras y legales para aplicar la medida de liquidación del BANCO CAPITAL, C.A.

En cuanto a la pretensión de amparo cautelar de los recurrentes, el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera, formuló los siguientes alegatos:

Que, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no establece el régimen jurídico de los medios de prueba, por lo que en cumplimento del artículo 48 de la citada ley, es procedente aplicar el Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, y sobre la base del Código de Procedimiento Civil impugna los documentos privados emanados de terceros y presentados por el apoderado judicial de los recurrentes marcados “D” y “E”; es decir, la correspondencia del BANCO CAPITAL, C.A. a la SUDEBAN con el Plan de Reestructuración de la Institución y el Contrato de Fideicomiso celebrado entre el BANCO CAPITAL, C.A. y el BANCO HIPOTECARIO VENEZOLANO, con el entonces BANCO UNIÓN.

Asimismo, impugna los documentos presentados en copia fotostática, es decir, copia de la Gaceta Oficial en la cual se publica la Resolución impugnada; y una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de mayo de 2001. Finalmente, señala, que los recurrentes incumplieron con la carga probatoria que les correspondía, toda vez que no han presentado medio probatorio alguno que demuestre sus afirmaciones y que ninguno de los medios probatorios presentados por los recurrentes constituye presunción grave de violación o amenaza de violación de sus derechos constitucionales. Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1º de febrero de 2000, señaló, que los instrumentos para que sean agregados a los autos deben ser originales o en copias certificadas.

Afirma, que no se viola el derecho a la tutela judicial efectiva si los particulares han tenido acceso a la justicia y a los órganos que ejercen la función jurisdiccional, y si interponen en tiempo oportuno los recursos correspondientes (Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N° 668, de fecha 9 de junio de 1999). Por lo tanto, la ejecución de las resoluciones administrativas no es contraria al derecho a una tutela judicial efectiva. En consecuencia, publicada la Resolución impugnada en la Gaceta Oficial de fecha 3 de diciembre de 2001, los recurrentes tenían 45 días para recurrir por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Que, no se viola ni amenaza el derecho a la propiedad, por cuanto los recurrentes pretenden la protección de un derecho que no tienen legalmente, como lo es el derecho de propiedad de las acciones del BANCO CAPITAL, C.A., sostiene, que la legislación, jurisprudencia y doctrina venezolana consideran que la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía.

Alega, que no se viola ni amenaza el derecho al debido proceso de la recurrente, pues la Administración ha realizado las actuaciones que conforme a la ley le corresponde realizar para alcanzar un acto administrativo definitivo recurrible ante los órganos jurisdiccionales. Ejemplo de tales actuaciones han sido las audiencias al Interventor del BANCO CAPITAL, C.A. por parte de la Junta de Regulación Financiera, los días 5 de febrero y 21 de marzo de 2001, y las opiniones favorables del Banco Central y de la SUDEBAN para proceder a la liquidación.

Manifiesta, que como lo ha sostenido esta Corte, el acto administrativo de intervención puede concluir con otro acto administrativo definitivo como lo es la liquidación de la empresa intervenida, acto que a su vez puede ser recurrible ante los órganos jurisdiccionales competentes (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia N° 1463 de fecha 3 de julio de 2001). En consecuencia, al haberse realizado el procedimiento o régimen de intervención que finalizó con la Resolución de liquidación, es forzoso concluir que no existe violación, ni amenaza de violación al derecho constitucional al debido proceso.

Que, no se viola o amenaza el derecho a la defensa, toda vez que la audiencia prevista en la ley se realizó; además, los recurrentes no son propietarios de las acciones del BANCO CAPITAL, C.A. y, por lo tanto, tampoco se les ha violado o lesionado el derecho constitucional a la defensa. En todo caso, los recurrentes, luego de presentado el primer “Informe del Interventor” del BANCO CAPITAL, C.A., en el cual se recomendaba su liquidación, presentaron escrito ante el Presidente de la Junta de Regulación Financiera y no hicieron oposición ni cuestionaron o impugnaron el “Informe del Interventor”. En fecha 21 de marzo de 2001, se presentó el segundo Informe del Interventor en el cual ratificaba la recomendación de liquidación del BANCO CAPITAL, C.A., y con base a su situación económica-financiera, los recurrentes, en lugar de impugnar o accionar contra dichos Informes que fueron del conocimiento de todos los interesados, optaron por interponer el 5 de abril de 2001 una acción de amparo la cual fue declarada improcedente in limini litis, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2267 de fecha 14 de noviembre de 2001. De esta manera, los recurrentes tuvieron acceso al procedimiento administrativo, así como conocimiento de las actuaciones que se estaban realizando, incluso, habiendo intentado la acción de amparo, decidieron esperar la decisión de la Sala Constitucional, para que no le declarasen la improcedencia del amparo por acudir paralelamente a la vía judicial ordinaria. Finalmente, tuvieron la posibilidad de recurrir la Resolución que ordena la liquidación. No obstante, han dejado transcurrir el lapso de caducidad y han efectuado todas las temerarias denuncias de supuesta violación de derechos constitucionales para evadir la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso.

En cuanto al recurso contencioso administrativo de anulación, el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera, fundamentalmente alega, que el recurso interpuesto resulta manifiestamente extemporáneo, ya que de acuerdo con la normativa legal aplicable y la jurisprudencia pacífica y reciente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el recurso debía interponerse dentro del lapso de los 45 días contados a partir del día siguiente a la notificación de la Resolución impugnada, la cual fue publicada el día 3 de diciembre de 2001. En consecuencia, el lapso de caducidad comenzaba a computarse el día 4 de diciembre de 2001, y vencía el día jueves 17 de enero de 2002.
Adicionalmente, y con fundamento en los artículos 63 y 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera, solicita que se condene en costas a los recurrentes de resultar totalmente vencidos en sus pretensiones de amparo cautelar y recurso administrativo de anulación.

Finalmente, solicitó el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera a esta Corte, que se oficie al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Federal a los fines de que abra el procedimiento correspondiente al apoderado judicial de los recurrentes, por la falta de ética demostrada al utilizar expresiones contrarias a la moderación y confraternidad que debe regir la conducta de los abogados; y, además, por el hecho de que ante la carencia de argumentos jurídicos serios y válidos, el apoderado judicial de los recurrentes acudió a la descalificación de los abogados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como del apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera. En consecuencia, la conducta del apoderado judicial de los recurrentes se denuncia conforme al artículo 6 del Código de Ética del Abogado Venezolano, y conforme al artículo 171 del Código de Procedimiento Civil.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la Competencia.
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra la Resolución Nº 004-1001 dictada en fecha 8 de octubre de 2001 por la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.337 de fecha 3 de diciembre de 2001, mediante la cual:
(i) Se revoca la autorización de funcionamiento para operar como Banco Comercial al Banco Capital, C.A.;
(ii) Se acuerda la medida de liquidación administrativa al Banco Capital, C.A.;
(iii) Se designa al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como liquidador del Banco Capital, C.A.; y
(iv) Se ordena notificar a FOGADE lo acordado.

Este Órgano Jurisdiccional observa, que el recurso se ejerció contra un acto administrativo emanado de la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, Organismo éste cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control de la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 509 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual establece:

“Artículo 509. Contra las decisiones de la Junta de Regulación Financiera no se admitirá recurso administrativo alguno, debiendo toda controversia dirimirse por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión.”

Ahora bien, a los fines de determinar cuál es el Órgano de la jurisdicción contencioso administrativa al cual le corresponde conocer la presente causa, se observa que la competencia para conocer el recurso interpuesto corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la llamada competencia residual prevista en el numeral 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, esta Corte se declara competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, por ende, el amparo cautelar solicitado, por el carácter instrumental que éste último tiene respecto al recurso principal.

2. De la Admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Anulación.

Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, esta Corte observa, que en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente.

Por tal razón, esta Corte, en aplicación del criterio establecido en sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:

En el caso de autos, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual se admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto contra la Resolución Nº 004-001 de fecha 8 de octubre de 2001, emanada de la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, salvo el análisis posterior, de ser el caso, de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, en observancia de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

3. Del Amparo Cautelar.

Decidido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la pretensión de amparo constitucional interpuesta y, al efecto, observa:

Respecto a la procedencia de este medio de protección constitucional la doctrina ha insistido en señalar ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra la comprobación de que la violación constitucional denunciada difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máximo rector de la jurisdicción contencioso administrativa, ha establecido en relación a la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.”

Analizando el caso concreto, en lo que respecta al fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, se observa, que el apoderado actor alega que la Resolución impugnada viola los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la propiedad y a una tutela judicial efectiva de sus representados, previstos en los artículos 49, 115 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Ahora bien, en primer lugar, respecto a la presunta violación del derecho constitucional al debido proceso, con ocasión a la supuesta omisión en que incurrió la Junta de Regulación Financiera referida a la celebración de una audiencia previa que hubiese permitido a la parte recurrente exponer sus alegatos de defensa contra el acto administrativo dictado, prevista en el artículo 264 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para el momento en que se dictó la Resolución, este Órgano Jurisdiccional observa que la garantía del ejercicio del derecho constitucional al debido proceso, comprende el derecho a la defensa, tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales, constituyendo una obligación ineludible de los órganos que ejercen el Poder Público en cualquier ámbito de su actividad, y está considerado como pilar fundamental del Estado de Derecho y de Justicia en que está constituida la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, advierte la Corte que el artículo 260 de la mencionada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone:

“Artículo 260. La liquidación administrativa procederá cuando sea acordada por la Superintendencia, una vez obtenidas las opiniones a que se refieren los artículo 161, parágrafo primero, y 177, numeral 3, y en los siguientes supuestos: (...)
b)Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas o graves infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la solvencia de la institución financiera, y de las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para sus depositantes y acreedores. (…)”

A lo anterior, cabe agregar que el artículo 161 eiusdem en su Parágrafo Primero establece la obligación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a los fines de adoptar determinadas decisiones, de solicitar la opinión del Banco Central de Venezuela. Por otra parte, el artículo 177 de la mencionada Ley prevé que para revocar la autorización de funcionamiento de bancos, es necesaria la opinión favorable de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Ahora bien, para revisar la configuración del fumus boni iuris en el caso objeto de estudio, conlleva a escrutar la situación jurídica alegada por el quejoso respecto a la verosimilitud, la juridicidad y legitimidad de la misma. A dichos efectos, debe el Juzgador apreciar la situación jurídica y fáctica planteada, confrontándola con elementos probatorios aportados por las partes, que le permitan presumir verazmente la existencia de una situación susceptible de ser protegida cautelarmente.

En este orden de ideas, esta Corte observa que consta a los folios 77 al 79 del expediente copia de la Gaceta Oficial Nº 37.337 del 3 de diciembre de 2001, contentiva de la Resolución impugnada, la cual señala en sus consideraciones la obtención de la opinión favorable del Banco Central de Venezuela y de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la medida de liquidación de acordada, así como del informe de gestión elaborado por el interventor del Banco Capital, C.A.

Ahora bien, en fecha 16 de abril de 2002 el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera presentó escrito en el cual contradice los alegatos formulados por la parte recurrente, sin embargo, no aportó medio de prueba alguno que desvirtúe la denuncia de violación del derecho constitucional al debido proceso de la recurrente, esto es, no consta en autos prueba alguna de las opiniones del Banco Central de Venezuela ni de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; asimismo, no cursa en el expediente un informe razonado elaborado por el interventor del Banco Capital, C.A. que explique las razones que justifican la medida de liquidación.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la carga de la prueba es un deber jurídico que se resuelve en una necesidad, utilizando palabras de Francesco Carnelutti, y quien tiene una carga puede elegir entre sacrificar un interés u otro; y, frente a este deber jurídico (carga) existe un poder para el mismo sujeto que tiene el deber, y el poder consiste en “la subordinación del deber del juez al cumplimiento de la carga por la parte”, esto es, el juez debe impulsar el proceso, en la medida en que la parte cumpla con su carga.

En este sentido, debe concluir este Juzgador que la parte recurrente se encontraba en la imposibilidad de probar la ausencia de un debido proceso previo a la medida de liquidación acordada en su contra, toda vez que se trataba de un “hecho negativo”, por lo que la carga de probar, en el presente caso, el hecho positivo encerrado en la afirmación del recurrente, es decir, que sí hubo un debido proceso, recae en la parte recurrida, la cual a pesar de haber comparecido ante esta Corte y hecho uso de su derecho a la defensa no aportó ningún elemento probatorio que desvirtúe las denuncias formuladas por la representación judicial del Banco Capital C.A.

En consecuencia, vista la ausencia en el expediente de elementos probatorios que conduzcan a la convicción de que la Resolución impugnada estuvo precedida de un proceso que garantizara el derecho a la defensa de la recurrente, resulta forzoso concluir –prima facie- que en el presente caso existe una presunción de violación del derecho constitucional al debido proceso de la parte recurrente, configurándose de esta manera el fumus boni iuris, requisito indispensable para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad.

Determinado lo anterior, esto es, la existencia del fumus boni iuris, resulta innecesario al análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.

Así, encontrándose presentes los requisitos de procedencia del amparo cautelar, resulta forzoso para esta Corte declararlo procedente, y ordenar JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA suspenda los efectos de la Resolución N° 004-1001 de fecha 8 de octubre de 2001, hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

a. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el abogado HECTOR TURUHPIAL CARIELLO, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JUAN CARLOS FURIATI PEREZ, quien actúa en su propio nombre y como Director del BANCO CAPITAL, C.A., y VICENTE HUMBERTO FURIATI PEREZ, quien igualmente actúa en su propio nombre y como Director de la mencionada Institución Financiera, contra la Resolución N° 004-1001 dictada en fecha 8 de octubre de 2001 por la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.337 de fecha 3 de diciembre de 2001, mediante la cual:
(i) Se revoca la autorización de funcionamiento para operar como Banco Comercial al Banco Capital, C.A.;
(ii) Se acuerda la medida de liquidación administrativa al Banco Capital, C.A.;
(iii) Se designa al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como liquidador del Banco Capital, C.A.; y
(iv) Se ordena notificar a FOGADE lo acordado.

1. ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

2. PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia,

3. ORDENA a la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA suspender los efectos de la Resolución N° 004-1001 de fecha 8 de octubre de 2001, hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe con los trámites correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

N° Exp. 02-27047
EMO/05