TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 03-000335

- I -
NARRATIVA

En fecha 31 de enero de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio Nº 93 de fecha 21 de enero del mismo año, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano LUIS ENRIQUE FLORES, titular de la cédula de identidad Nº 3.981.673, asistido por los abogados Gladyeli Galindo Zamora, Freddy Amaya Hidalgo y Said Simón Viña Saleh, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 21.209, 43.698 y 14.498, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0038 de fecha 17 de abril de 2002 emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Dicha remisión se efectuó a los fines de conocer de la apelación interpuesta por la parte accionante, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2002 por dicho Tribunal, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta.

En fecha 4 de febrero de 2003, se dio cuenta y se designó como ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 18 de febrero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Corte a dictar sentencia con base a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte accionante expuso en su escrito los siguientes argumentos:

Que, en fecha 10 de agosto de 1999 ingresó a la Administración Pública, específicamente al Consejo de la Judicatura en la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, tal y como consta en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.399.

Que, el 17 de abril de 2002 mediante oficio Nº 0038, suscrito por el Coordinador General, se le notificó su remoción del cargo que venía desempeñando como Director Administrativo Regional de la Región Capital.

Que, en el oficio en referencia no se señalaron los motivos o fundamentos por los cuales se le aplicó dicha medida administrativa, condición sine qua non que debe inexorablemente cumplir la Administración para la aplicación de cualquier medida administrativa de esa naturaleza.

Que, su remoción se realizó con base al artículo 5 literal “H”, de la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial lo que evidencia que su cargo no era de libre nombramiento y remoción, por lo que al calificarse como tal en el oficio de remoción, quedó excluido automáticamente del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, lo cual se traduce en el hecho de que este acto administrativo es nulo de nulidad absoluta.

Que, el acto impugnado no señaló marco jurídico alguno, lo que deja entrever claramente la desviación de poder, “…pues la falta de motivación, vicia el elemento fin del acto emanado de la administración que realizando un acto de su competencia y respetando las formas interpuestas por la legislación, hace uso de su poder en casos, motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido…”.

En el petitorio del libelo de la demanda, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0038 de fecha 17 de abril de 2002 emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por medio del cual se le remueve del cargo de Director Administrativo Regional de la Región Capital, y en consecuencia se ordene “…su reincorporación al cargo que venía desempeñado, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación y el pago de los pasivos laborales y cualquier otro beneficio que le corresponda por ley…”.

Por último, solicitó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada, mediante la cual se ordene su reincorporación a su antiguo cargo de Director Administrativo Regional de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, ya que “…de los hechos narrados se desprende fehacientemente que el acto administrativo dictado, le causa un daño irreparable el cual sólo puede ser subsanado con el dictamen de la referida medida, todo ello a los efectos de que no quede ilusoria la ejecución del fallo que a bien tuviere a dictar…”.

DEL LA DECISIÓN APELADA

En fecha 13 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada, fundamentándose en lo siguiente:

“…Observa este Tribunal que en el caso de autos el recurrente solicitó la medida cautelar innominada de reincorporación al cargo que desempeñaba, en cuya fundamentación se circunscribe a señalar: ´por cuanto de los hechos narrados se desprende fehacientemente que el acto administrativo de efectos particulares dictado, causa un daño irreparable y que sólo puede ser subsanado con el dictamen de la medida innominada, todo ello a los efectos de que no quede ilusoria la ejecución del fallo que a bien tuviere dictar.´

En este sentido, estima el Tribunal que los apoderados judiciales del recurrente, en este tipo de causa, no señalaron en que consiste el daño irreparable alegado. Sin embargo, este Juzgado considera igualmente que de los autos no se deriva documentalmente la grave presunción del derecho que reclama, en cuanto que el documento acompañado con el recurso como marcado “A” sólo es ateniente a la designación del recurrente, claro que como Funcionario del extinto Consejo de la Judicatura, como encargado y responsable del manejo de fondos en avance que se giren a la unidad básica donde se desempeñaba, y tampoco se deriva de autos la referida irreparabilidad o dificultad en la reparación por la definitiva, ya que en materia funcionarial, si se declara la nulidad del acto impugnado mediante la sentencia definitiva, deben producirse con dicha decisión un conjunto de circunstancias complementarias para lograr el total restablecimiento de la situación jurídica infringida como sería el pago de los salarios dejados de percibir y todos los derechos que el ejercicio del cargo comporta.

Siendo ello así, y ante la ausencia de los requisitos esenciales de periculum in mora o riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio, no puede otorgar en este caso la protección solicitada. Por tanto, resulta improcedente la medida cautelar. Así se declara…”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida, y en tal sentido observa lo siguiente:

En el presente caso el ciudadano LUIS ENRIQUE FLORES, ejercicio recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, contra el Oficio Nº 0038 de fecha 17 de abril de 2002 emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por medio del cual se le removió de su cargo como Director Administrativo Regional de la Región Capital de ese organismo.

Al respecto el A quo declaro IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada, puesto que, entre otras cosas, no se constató en autos la irreparabilidad o dificultad en la reparación de un daño por la definitiva, “…ya que en materia funcionarial, si se declara la nulidad del acto impugnado mediante la sentencia definitiva, deben producirse con dicha decisión un conjunto de circunstancias complementarias para lograr el total restablecimiento de la situación jurídica infringida como sería el pago de los salarios dejados de percibir y todos los derechos que el ejercicio del cargo comporta…”.

Expuesto lo anterior, esta Corte a los fines de resolver el asunto sometido a su consideración estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El recurrente solicitó el otorgamiento de una medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo el contenido de la petición se dirige a obtener su reincorporación al cargo, lo cual sería consecuencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, lo que se corresponde con la figura típica de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En tal sentido esta Corte considera oportuno reiterar una vez más el criterio establecido por la jurisprudencia en el que se ha expresado que el legislador previó una medida típica para los recursos de nulidad que se contrae a la suspensión de efectos del acto impugnado, ello en aplicación del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual establece que:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta la circunstancia del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio”.

Como puede observarse, la anterior disposición constituye la posibilidad típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.

En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:

“(...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto.
De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto”.

En este mismo sentido, es necesario hacer referencia al fallo dictado por esta Corte en fecha 08 de marzo de 2001, caso Federación Médica Venezolana (Expediente N° 01-24428), en el cual expresó lo que a continuación se señala:

“(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil”.

Pues bien, en base a lo anterior y analizando el caso que nos ocupa se observa, que los apoderados judiciales del recurrente pretenden que, por medio de una medida cautelar innominada, esta Corte suspenda los efectos del acto administrativo recurrido y, en tal sentido, ordene a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA que se restituya al recurrente en el cargo que venía desempeñando antes de la emanación del acto impugnado.Tal pretensión cautelar encuadra perfectamente en el dispositivo del citado artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma esta de aplicación directa y preferente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 81 y 88 eiusdem. Por tal razón, esta Corte considera procedente analizar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos establecidos en el referido artículo 136 de dicha Ley, los cuales -según ha expresado esta Corte en forma reiterada- son los siguientes:

1) El “fummus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.

Ahora bien, este Juzgador observa – tal y como acertadamente lo señaló el A quo- que la cautela tal como fue solicitada resulta jurídicamente inadecuada, por cuanto, el peticionante omitió realizar el análisis necesario sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia, a que se ha hecho referencia, lo cual constituye una carga para él.

No obstante lo anterior, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si -efectivamente- en el presente caso se dan tales requisitos.

Así, encuentra esta Corte que, en el caso de autos, no se encuentra satisfecho el requisito de “periculum in mora” o temor a la infructuosidad del fallo, en virtud de que no hay en el expediente prueba alguna que haga por lo menos presumir la existencia los daños irreparables o de difícil reparación que puedan amenazar la efectividad de la sentencia de mérito, pues tanto los sueldos que deje de percibir por el querellante como su situación funcionarial quedarían solventadas a través de esa sentencia de mérito, teniendo presente que el restablecimiento de la situación producirá la satisfacción del posible daño sufrido en el esfera del querellante. Así se declara.

Siendo lo anterior así, y visto que la medida cautelar solicitada no reúne los requisitos establecidos legalmente de manera concurrente, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación ejercida y, en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ciudadano LUIS ENRIQUE FLORES asistido por los abogados Gladyeli Galindo Zamora, Freddy Amaya Hidalgo y Said Simón Viña Saleh, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada interpuesta, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0038 de fecha 17 de abril de 2002, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil tres (2003). Años 192º de la Independencia y 144º de la Federación.
EL PRESIDENTE,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

EL VICE-PRESIDENTE,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA.
PONENTE

MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

EL SECRETARIO ACC,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

EXP. N° 03-000335
JCAB/LB