Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 03-0039
En fecha 9 de enero de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 0162 de fecha 16 de diciembre de 2002, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada por el ciudadano MARIO DE JESÚS MÁRQUEZ MONTILLA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.584.149, asistido por el abogado José Rafael Alonzo López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.065, contra la Resolución N° 03-2002 de fecha 23 de febrero de 2002, emanada de la SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 5 de diciembre de 2002, que declaró improcedentes el amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitados.
En fecha 14 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, a los fines de que esta Corte decida acerca de la consulta de Ley.
En fecha 15 de enero de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El ciudadano Mario de Jesús Márquez Montilla, asistido por el abogado José Rafael Alonzo López, ya identificado, interpuso recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada, en base a lo siguiente:
Que en fecha 8 de febrero de 2002, fue publicada en el diario El Carabobeño, página D-15, la Resolución N° 03-2002, mediante la cual procedieron a destituirlo del cargo que ocupaba como Asistente Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Carabobo, presuntamente fundamentada en el abandono injustificado del trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un (1) mes.
Que se inició una averiguación disciplinaria en su contra a solicitud de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Carabobo, a cargo del ciudadano Simón García, mediante Oficio signado con el N° SEC-6500/375-01 de fecha 30 de octubre de 2001, recibido por la Oficina Central de Personal de la referida Gobernación en fecha 31 de octubre de 2001, en donde presuntamente se inició la respectiva averiguación disciplinaria contra el referido funcionario, por un presunto abandono injustificado del trabajo.
Que en fecha 2 de noviembre de 2001, la Dirección General de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo, dictó un auto de apertura dirigido a comprobar el abandono injustificado del trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un (1) mes.
Que en fecha 5 de noviembre de 2001, la Oficina Central de Personal libró citación al actor, a los fines de que rindiera declaración informativa para el día 8 de noviembre de 2001, en la cual expuso ante la siguiente pregunta: “Diga el compareciente, ¿si es cierto que usted faltó a su sitio de trabajo los días 01, 02, 03, 04, 05, 11 y 31 de octubre del presente año (2001)?. Contestó: Los primeros cinco días (01, 02, 03, 04 y 05) sí falté con justificativos a probar; con respecto a los días 11 y 31 de octubre sí los laboré (...)”.
Que “(...) es de hacer notar que por ninguna parte en las declaraciones informativas de las funcionarias ROSALBA TÁRIBA DE NOGUERA y YARUMA LILIAN ROJAS DE BIANCO, y mucho menos en mi declaración informativa NO APARECE por ninguna parte que se me haya preguntado por mi inasistencia el día 15 de octubre de 2001, por lo tanto, dicho día está fuera de la investigación disciplinaria que se realizaba para ese momento, según el expediente administrativo levantado en mi contra N° SEC: 6500/1375-01, por lo tanto, es NULO DE TODA NULIDAD y no puede ser tomado en cuenta en el presente proceso por cuanto ni a mi persona ni a los funcionarios que fueron declarados, se les hizo mención al mismo”. (Mayúsculas de la parte actora).
Que “En fecha 26 de noviembre de 2001, la Dirección General de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo, dictó los cargos administrativos mediante los cuales la Administración me imputa la causal de DESTITUCIÓN contenida en el ordinal 4° del artículo 31 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo, por presunto ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO durante tres (3) días hábiles en el curso de un (1) mes”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Que “(...) no fue tomado (sic) para nada mi declaración informativa y las pruebas que muy bien tenían para ese momento las funcionarias tanto de Recursos Humanos y la Directora General de Administración y Servicios de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Carabobo, las cuales saben y sabían que estaban justificadas mis inasistencias del 01 al 05 de octubre de 2001, las cuales justifiqué al momento de mi descargo en fecha 11 de diciembre de 2001, por ante la Dirección General de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo (…)”.
Que el 13 de diciembre de 2001, la Dirección General de la Oficina Central de Personal, dictó un auto mediante el cual se abría a pruebas el procedimiento disciplinario.
Que “Además de lo consignado en el escrito que hice de prueba, pretendía para el momento en que fuese notificado para presentar las pruebas respectivas, solicitar como testigos a los ciudadanos: Licenciada Francis Linares, quien era mi supervisora inmediata para ese momento y a los ciudadanos Alfredo Arias y Ramón Centeno, quienes laboraron conmigo los días 11 y 31 de octubre de 2001, así como el testimonio de la Directora de la Escuela Estadal ‘José Ignacio Pulido´”.
Que no le notificó la Administración el lapso para la evacuación de las pruebas, e incluso se le negó el acceso al expediente por un lapso de quince (15) días, en consecuencia, en fecha 7 de enero de 2002, la Dirección General de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo, dictó un auto donde se hizo constar el vencimiento del lapso probatorio en la presente causa y, se le ordenó la revisión del mismo a la Dirección General de Consultoría Jurídica de la Secretaría del Estado Carabobo, a los efectos de dictar la decisión correspondiente.
Que “(...) establece la jurisprudencia nacional y extranjera en los procedimientos netamente administrativos como es mi caso, que los lapsos deben ser flexibles y no inflexibles, al administrado se le deben dar todas las oportunidades necesarias para su defensa y descargo”.
Que “En fecha 9 de enero de 2002, fue recibida en la Dirección General de la Oficina General de la Oficina Central de Personal, el día 22 del mes de enero de 2002, declararon procedente mi destitución según la Administración, se había cumplido y sustanciado la presente causa administrativa y por tanto me consideran incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 31, numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo, presuntamente por haberme ausentado injustificadamente de mi sitio de trabajo durante los días laborales 01, 02, 03, 04, 05, 11, 15 y 31 de octubre de 2001”.
Que “(...) la Administración ha agregado de manera flagrante, alevosa, injusta, inconstitucional e ilegal un día más como lo es el día 15 de octubre de 2001, día este que no se encuentra nombrado para la investigación disciplinaria en ninguna de las declaraciones informativas que se hicieron en el expediente administrativo N° SEC-6500/1375-01; es decir, la Administración inventa un día más con el único fin y propósito de causarme un perjuicio más, ya que no pueden demostrar mis inasistencias justificadas y por ello utilizan ´desgraciadamente´ la falsedad y la mentira para tratar de destituirme del cargo que ocupo dentro de esta Secretaría de Educación, el cual he ejercido con dignidad y responsabilidad, no sólo como trabajador, sino como representante de los trabajadores cuando estuve al frente del Sindicato de Trabajadores de esta Institución”.
Que la Resolución Administrativa impugnada de manera inexplicable, aparece publicada extemporáneamente en el diario El Carabobeño en fecha 8 de febrero de 2002, es decir, que la decisión había sido tomada con mucha antelación por parte de la Administración, sin tomar en consideración los argumentos de hecho y de derecho que se han presentado en dicho procedimiento administrativo a favor del recurrente.
Que por tal razón, se violentó total y absolutamente el debido proceso, el derecho a la defensa y sus derechos humanos, por cuanto no se tomaron en cuenta sus alegatos de los descargos, ni en la defensa realizada a su favor, en consecuencia, dicha Resolución está viciada de nulidad absoluta, en virtud de que resultaron conculcados todos los procedimientos legales y constitucionales establecidos, así como las normas de derechos humanos internacionales, como lo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que le resultaron conculcados los derechos a la defensa y al debido proceso, derecho de petición y oportuna respuesta, así como la garantía de los derechos humanos, consagrados en los artículos 3, 7, 19, 21 numerales 1 y 2, 49 numerales 1, 3 y 6, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que igualmente aduce la violación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que con tal Resolución se han lesionado de manera ilegal sus derechos subjetivos directos y personales, viciando total y absolutamente la mencionada Resolución, alterándose así la seguridad jurídica del administrado.
Que por último, solicitó medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 03-2002 de fecha 23 de febrero de 2002, mientras se produzca la nulidad absoluta de dicha Resolución. Demostraron la presencia del fumus boni iuris en las razones de nulidad alegadas en el presente escrito, y el periculum in mora en el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo cual solicitó la reincorporación inmediata a sus labores habituales, con el pago de su sueldo respectivo.
II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA
En fecha 5 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró improcedentes el amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitados, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
Que “Al realizar la Juzgadora la revisión de las actuaciones que conforman el expediente advierte que el querellante no formula una petición específica, por lo que mal podría el Tribunal desprender el requisito del periculum in mora, ya que desconoce cúal es el hecho que lo originaría, amén de que tampoco señala cúal sería el peligro (periculum)”.
Que “Como quiera que ha sido la jurisprudencia al establecer que para la procedencia de las medidas cautelares deben ser concurrentes, los requisitos del humo a buen derecho (sic), peligro en la mora y el peligro en el daño, al no estar presente uno de ellos no procede la cautela”.
Que “En tal sentido, al no encontrarse llenos los extremos de la Ley para la procedencia de la medida, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, normas de aplicación supletoria al presente procedimiento, por mandato del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al criterio jurisprudencial esgrimido, debe declararla improcedente (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 5 de diciembre de 2002, el cual declaró improcedentes el amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitados:
En el caso de autos, la parte actora solicitó amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, con el fin de suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 03-2002 de fecha 23 de febrero de 2002, emanada de la Dirección General de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo, el cual ordenó su destitución del cargo que ocupaba como Asistente Administrativo I en la Secretaría de Educación de la Gobernación del referido Estado, lo que llevaría como consecuencia, la reincorporación del actor a su puesto de trabajo y el pago del sueldo respectivo, hasta tanto se dictase sentencia definitiva en el juicio principal.
En tal sentido, el accionante alegó la violación de los artículos 3, 7, 19, 21 numerales 1 y 2, 49 numerales 1, 3 y 6, 51 y 257 de la Carta Magna, relativos a los fines del Estado, la supremacía constitucional, garantía de los derechos humanos, igualdad ante la Ley, prohibición de no discriminación, garantía de la igualdad, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, a ser oído, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho de petición y oportuna respuesta y lo relativo a la justicia y el proceso.
En tal sentido, el a quo declaró improcedentes el amparo cautelar y la medida cautelar innominada, solicitados por el accionante, aduciendo con respecto al amparo cautelar que “(…) el querellante no formuló una petición específica, por lo que mal podría el Tribunal desprender el requisito del periculum in mora, ya que desconoce cúal es el hecho que lo originaría, amén de que tampoco señala cúal sería el peligro (periculum) (…)”. Aunado a lo cual señaló “(…) que para la procedencia de las medidas cautelares deben ser concurrentes, los requisitos del humo a buen derecho (sic), peligro en la mora y el peligro en el daño, al no estar presente uno de ellos no procede la cautela (…)”, por lo que no otorgó la medida cautelar innominada, por considerar que no se encontraban llenos los extremos de Ley.
Como punto previo, esta Corte considera de imperiosa necesidad señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velazco), consideró de obligatoria revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostró incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional, en la forma más expedita posible.
En este orden de ideas, dispuso la referida decisión del Tribunal Supremo de Justicia, que al entrar a analizar la procedencia del amparo cautelar se debe tomar en cuenta lo siguiente:
“(…) En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima esta Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (...)”.
Así las cosas, debe esta Corte precisar que en virtud de la naturaleza instrumental que reviste la acción de amparo ejercida de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo de anulación, la misma está dirigida a obtener la suspensión temporal del acto administrativo impugnado de ser el caso, y el Juez debe acordarla si los derechos constitucionales invocados como conculcados, están fundamentados en un medio de prueba que lleve al sentenciador a considerar que existe presunción grave de la violación o de la amenaza de violación constitucional alegada.
En consecuencia, en presencia de una acción de nulidad ejercida conjuntamente con una solicitud de amparo, el Juez no podría decidir que existe una violación directa de disposiciones constitucionales, pues ello comprometería su decisión de fondo, sino únicamente deberá constatar si existe o no, presunción grave de violación o de la amenaza constitucional alegada.
En el caso de autos, se observa que el amparo cautelar, fue decido por el a quo, sin pronunciarse sobre la apariencia de buen derecho de la pretensión del actor, el cual es el primer paso para resolver un amparo de esta categoría, siendo el caso que pasó a emitir pronunciamiento sobre el peligro en el retardo, (periculum in mora), el cual sólo es verificable con la existencia del fumus boni iuris, sin antes acreditar mediante elementos probatorios cursantes de autos, el fumus boni iuris y, en consecuencia, la necesidad de preservar el derecho.
En efecto, se observa que en el presente caso, el a quo no tramitó el amparo cautelar solicitado, según el criterio expuesto en la sentencia citada, pues debió el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, al entrar a analizar la procedencia del amparo cautelar, verificar dos (2) requisitos a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, vale decir, el juzgador ante el cual se interponga un amparo cautelar, deberá constatar en los autos si existe un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y una vez constatado esto, se deriva en consecuencia el requisito denominado periculum in mora, lo cual implica preservar la actualidad de ese derecho.
En este orden de ideas, concluye esta Alzada que el procedimiento utilizado para decidir el amparo cautelar, tal y como se puntualizó anteriormente, no se tramitó conforme a las pautas precisadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso Marvin E. Sierra Velazco, toda vez que de la revisión del fallo objeto de consulta se observa que el a quo no constató la apariencia de buen derecho de la pretensión del actor, ello así, estima esta Corte que existe razón suficiente para que se revoque el fallo objeto de consulta, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 5 de diciembre de 2002, mediante el cual se declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas, y así se decide.
En base a las consideraciones previas, y revocado como ha sido el fallo objeto de consulta, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo cautelar interpuesto, siguiendo para ello, los parámetros establecidos a lo largo de la motiva del presente fallo, y en el caso de declararse éste improcedente, proceder a analizar la medida cautelar innominada solicitada, y en tal sentido se observa:
Respecto a la acción de amparo cautelar, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se reclaman, que en el presente caso lo constituyen los relativos a los fines del Estado, la supremacía constitucional, garantía de los derechos humanos, igualdad ante la Ley, prohibición de no discriminación, garantía de la igualdad, los derechos al debido proceso, a la defensa, a ser oído, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, de petición y oportuna respuesta, y lo relativo a la justicia y el proceso.
En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable al presunto agraviado, previamente habría que determinar si procede o no la destitución del ciudadano Mario de Jesús Márquez Montilla, en el cargo de Asistente Administrativo I, en la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Carabobo, por haber abandonado injustificadamente el trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un (1) mes, materializada en la Resolución N° 03-2002 de fecha 23 de febrero de 2002, lo cual presuntamente afecta -a entender del accionante- los derechos constitucionales antes referidos.
Asimismo, observa esta Corte que la determinación del fumus boni iuris en el presente caso, implicaría analizar la procedencia de la referida destitución y el procedimiento sustanciado a tal efecto, ello a los fines de constatar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, puesto que los mismos son derechos relativos limitables por vía legal.
En efecto, habría que examinar la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo, a la cual alude la parte actora en su escrito libelar, ello a los fines de verificar el procedimiento llevado a cabo para sustentar su destitución, lo cual no puede ser objeto de estudio por el Juez de amparo.
En este orden de ideas, en sentencia de esta Corte de fecha 22 de mayo de 2001, se dejó sentado lo siguiente:
“(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.
Ello así, con la finalidad de establecer en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por el accionante, es necesario analizar la normativa legal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede.
Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, esta Corte constata que no se deriva presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales reclamados y, en consecuencia, no se verifica el requisito del periculum in mora, en virtud de lo cual se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional formulada por el quejoso. Así se declara.
Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer lo referente a la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se solicita que se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, lo que traería como consecuencia, la reincorporación del ciudadano Mario de Jesús Márquez Montilla, al cargo de Asistente Administrativo I en la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Carabobo.
Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece:
“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.
Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte. Venholdings, B.V.), al analizar los referidos requisitos puntualizó:
“(...) como primer requisito se exige ´la verosimilitud de buen derecho´, esto es conocido comúnmente como ´fumus boni iuris´, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (...).
En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como ´periculum in mora´, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
La verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”.
Así las cosas, esta Corte pasa de seguidas a revisar si en el presente caso se verifican los referidos requisitos, ello, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada.
A este respecto, se observa que en el caso de autos el acto administrativo impugnado es la destitución del ciudadano Mario de Jesús Márquez Montilla, del cargo de Asistente Administrativo I en la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Carabobo, por haber abandonado injustificadamente el trabajo por tres (3) días hábiles en el curso de un (1) mes.
Ahora bien, de suspenderse la ejecución del acto administrativo recurrido, su efecto sería el de restituirle al actor la investidura en el cargo de Asistente Administrativo I de la Secretaría de Educación del Estado Carabobo, lo cual sería la consecuencia principal, de estimarse favorable la pretensión de anulación interpuesta, y de declararse nulo dicho acto en la sentencia definitiva.
En efecto, de otorgarse la medida cautelar innominada solicitada, se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo, en este supuesto la medida no sería cautelar sino de carácter definitivo, porque ya no se trataría de una medida instrumental de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de anulación.
En este sentido, se tiene que al no decretarse la medida solicitada, no se produciría un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, ya que en caso de declararse en el fondo la nulidad del acto, se reincorporaría inmediatamente al ciudadano Mario de Jesús Márquez Montilla y se le cancelaría lo debido, de conformidad con lo que se establezca en dicha sentencia.
Así las cosas, y con base en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el caso de autos, no se verifican los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de la medida cautelar que aquí se analiza. Así se decide.
Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo expuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró improcedentes la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitadas por el ciudadano MARIO DE JESÚS MÁRQUEZ MONTILLA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.584.149, asistido por el abogado José Rafael Alonzo López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.065, en el marco del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido contra la Resolución N° 03-2002 de fecha 23 de febrero de 2002, emanada de la SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO.
2.- IMPROCEDENTES la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitadas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
ANA MARÍA RUGGERI COVA
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ
LEML/ecbp
Exp. N° 03-0039
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