TSJ Regiones - Decisión

Magistrada Ponente: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 03-0529

I

En fecha 13 de febrero de 2003, el ciudadano JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ CRESPO, cédula de identidad Nº 874.745, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO YARACUY encargado, según Decreto Nº 1.419, publicado en Gaceta Oficial del Estado Yaracuy Nº 2.566 del 24 de enero de 2003 y, el ciudadano SAUDI RODRÍGUEZ PÉREZ, en su carácter de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO YARACUY, asistidos por la abogada SELENE NIEVES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 67.875, interpusieron ante esta Corte recurso por abstención o en carencia, de conformidad con el artículo 42, ordinal 23º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el incumplimiento por parte del Ejecutivo Nacional de la obligación contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que obliga a remitir el Situado Constitucional a las Gobernaciones por dozavos, dentro de los primeros siete (7) días de cada mes, obligación que recae en el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por órgano de la Dirección General de Desarrollo Regional y el MINISTERIO DE FINANZAS, por órgano de la Tesorería Nacional.

En fecha 18 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y en la misma fecha, se ordenó oficiar a los Ministerios de Finanzas y del Interior y Justicia, a los fines de solicitarles la remisión del expediente administrativo correspondiente.

En esa misma oportunidad, se designó a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a los fines que la Corte decida acerca de la medida cautelar innominada, así como, de la reducción de lapsos solicitada.

En fecha 21 de febrero de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O EN CARENCIA

Los recurrentes fundamentaron su solicitud en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el Situado Constitucional es el mecanismo financiero básico de las administraciones públicas intermedias y representa una transferencia del Poder Central a los estados y a través de éstos los Municipios, de forma general, automática y gratuita y, en encuentra su origen y determinación en el artículo 167 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el origen de esta práctica se enmarca dentro de una política compensatoria configurada como una especie de contrapartida a la centralización de los ingresos que progresivamente se otorgaron a favor del poder central y, consiste en una asignación intergubernamental, sin la cual la totalidad de los estados y un gran número de municipios no podrían funcionar dadas las restricciones fiscales impuestas por la Carta Magna y las leyes a los estados y al poco desarrollo económico que presentan la mayoría de los municipios venezolanos.

Que en cuanto a la distribución del mencionado Situado Constitucional, el referido artículo 167 numeral 4, establece que se distribuirá entre los estados y el Distrito Capital de la manera siguiente: un treinta por ciento de dicho porcentaje por partes iguales y setenta por ciento restante en proporción a la población de cada una de dichas entidades federales y, el porcentaje correspondiente a los municipios, es de un mínimo del veinte por ciento del situado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo estado al cual pertenezca.

Que de conformidad con la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del Estado Yaracuy, publicada en Gaceta Oficial del mencionado Estado en fecha 2 de enero de 2002, para el ejercicio fiscal 2002, el monto asignado por Situado Constitucional asciende a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL TREINTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 98.036.097.742,oo) lo que mensualmente equivale a la cantidad de OCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 8.169.674.811,83).

Que la oportunidad en la cual debe ser remitido dicho Situado Constitucional está regulada en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que el Ejecutivo Nacional deberá remitir el mismo a las Gobernaciones por dozavos, dentro de los primeros siete (7) días de cada mes, circunstancia que constituye la obligación concreta, específica, predeterminada y precisa inscrita en la norma legal a ser cumplida por los funcionarios del Ejecutivo Nacional.

Respecto a la transferencia del Situado Constitucional a la Gobernación del Estado Yaracuy, destacan cuatro puntos importantes, a saber:

En primer lugar, que en fecha 2 de noviembre de 2002, el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, mediante Decreto Nº 2.078 publicado en la Gaceta Oficial del la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.569 del 13 de noviembre de 2002, acordó un crédito adicional al Presupuesto de Gastos 2002 del Ministerio del Interior y Justicia por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 252.800.000.000,oo), de acuerdo a la siguiente imputación, entre las cuales se encuentran “Sub-específica: 04.01.00 Situado Constitucional (…) E7100-Estado Yaracuy Bs. 3.453.831.574,oo”.

Que de este crédito adicional acordado para satisfacer el incremento del Situado Constitucional, efectivamente ha sido remitido al Estado Yaracuy el cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, ya que únicamente en fecha 26 de noviembre de 2002, se ha efectuado un depósito por la cantidad de UN MIL SETENCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL SETENCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.726.915.787,oo), en la cuenta corriente a nombre de la referida Gobernación del Banco Banesco signada con el Nº 2519159 y, según consta en sus estados de cuenta.

En segundo lugar, destacaron que a fin de satisfacer el incremento del Situado Constitucional, en fecha 15 de noviembre de 2002, se acordó mediante Decreto Presidencial Nº 2.117 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.576 del 22 de noviembre de 2002 y reimpresión de Decreto Nº 2.257 de fecha 28 de diciembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.623 extraordinaria, de fecha 29 de diciembre de 2002, un crédito adicional por la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 653.716.608.000,oo).

Que de ese crédito adicional le corresponde al mencionado Estado, según imputación “Sub-específica: 04.01.00 Situado Constitucional (…) E7100-Estado Yaracuy la cantidad de Bs. 9.786.479.420,oo”.

Que el Presidente de la República, en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 11 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, decretó una rebaja presupuestaria para el Situado Constitucional ejercicio fiscal 2002, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº extraordinaria Nº 5.623 de fecha 16 de enero de 2002, Decreto Nº 2257, por la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 659.526.540.000,oo), correspondiéndole al Estado Yaracuy por concepto de disminución la cantidad de CINCO MIL TRECIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS, (Bs. 5.360.255.065,oo).

Que el monto de los créditos adicionales aprobados y asignados para el Estado Yaracuy suman la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.240.310.994,oo), pero que como consecuencia de la rebaja presupuestaria anteriormente señalada quedó en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES CINCUENTA MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.880.055.929,oo).

Que posteriormente, en fecha 20 de diciembre de 2002, se les informó en el Ministerio del Interior y Justicia, que habían sido emitidas a nombre de la Gobernación del Estado Yaracuy, las órdenes de pago Nros. 3725, 3726, 3727 y 3728 del 7 de diciembre de 2002, por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIECINUVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 2.446.619.855,oo) cada una, correspondientes al crédito adicional del ejercicio fiscal 2002 del Situado Constitucional dictado según Decreto Nº 2.117 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.576 de fecha 22 de noviembre de 2002.

Que “de este crédito adicional acordado para satisfacer el incremento del Situado Constitucional NO ha sido remitido al Estado Yaracuy ingreso alguno” (mayúsculas de los recurrentes).

En tercer lugar, argumentaron que en fecha 16 de diciembre de 2002, fue remitida a la aludida gobernación, comunicación del Director General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia, ciudadano José Antonio Abad, signada con el Nº 2.350, en la cual se manifestó lo siguiente:

“Me dirijo a usted en esta oportunidad, de anexarle copia de la orden de pago Nº 3691 (05/12/2002), emitida por la cantidad de CUATRO MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.084.837.405,92), a nombre de esa Entidad Federal, por concepto de la primera (1ª) quincena del mes de diciembre del Situado Constitucional del ejercicio fiscal 2002 (…)”.

Que, sin embargo, tampoco se ha hecho efectiva la transferencia de recursos correspondientes al Situado Constitucional de la primera quincena del mes de diciembre de 2002.

En cuarto lugar, expresaron, respecto al Situado Constitucional correspondiente a la segunda quincena de diciembre de 2002, como la del mes de enero de 2003, es menester indicar de manera expresa que no ha sido recibida a la fecha, transferencia alguna.

Continuaron denunciando que lo antes expuesto evidencia el incumplimiento de la obligación concreta y específica inscrita en la norma legal del artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, por parte de la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia, “de ordenar la transferencia del Situado Constitucional correspondiente a la primera y segunda quincena del mes de diciembre y las del mes de enero, como la negativa de cumplimiento de su obligación de la Tesorería Nacional, siendo que a pesar de existir en algunos casos las órdenes de pago emitidas, igualmente no se ha hecho efectiva la transferencia de los recursos correspondientes a los créditos adicionales del Situado Constitucional de los meses de noviembre y diciembre de 2002, y enero de 2003, remisos a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en la norma concreta del artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público”.
De seguidas, hicieron referencia al recurso contencioso administrativo por abstención o en carencia, argumentando que éste se origina como el remedio judicial a la necesidad que tienen los administrados de obtener una respuesta de la Administración, cuando ésta se ha negado a cumplir con determinados actos a los cuales está legalmente obligada, es decir, cuando la Administración omite con ciertos actos que le son propios y que la Ley califica como de obligatorio cumplimiento, cuando sean procedente de conformidad con la previsión legal de que se trate y, que el fin que se persigue es que la Administración a través del ente u órgano respectivo de cumplimiento al deber legal en cuestión.

Que la obligación específica incumplida por la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia, como por la Tesorería Nacional, es la inherente al deber de transferir en los primeros siete (7) días de cada mes el Situado Constitucional a la Gobernación del Estado Yaracuy, tal como expresamente lo prevé el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Que se pone de manifiesto que la negativa en que ha incurrido la referida Dirección General, al no emitir las órdenes de pago del Situado Constitucional, y la negativa en que ha incurrido la Tesorería Nacional al no efectuar la transferencia, se produjo frente a un tipo de obligación específica y determinada.

Que consideran importante resaltar lo anteriormente expuesto para evitar que se vincule la negativa en que han incurrido los órganos supra mencionados, con el incumplimiento de un deber genérico de responder las solicitudes o planteamientos hechos por los administrados, lo cual aparece previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Administración Pública y los artículos 2, 3 y 6 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual manera, solicitaron medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “sea acordada la medida cautelar innominada de transferencia efectiva de los recursos por Situado Constitucional adeudados al 31 de diciembre de 2002, así como emisión, en un plazo breve y perentorio, de la orden de pago del dozavo correspondiente al mes de enero de 2003 por el mismo concepto para su inmediata transferencia al Estado Yaracuy”.

Así, en cuanto al requisito del fumus boni iuris, esgrimieron que “en el caso sub examine es más que obvio que los alegatos formulados están totalmente fundados en derecho, y deriva de la aplicación directa de la Constitución Nacional (sic) que garantiza los ingresos de las regiones (Situado Constitucional) como de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que establece en su artículo 15, la periodicidad y oportunidad en la que estos recursos deben ser transferidos a los Estados”.

En lo relativo al requisito del periculum in mora, señalaron que “existe el riesgo manifiesto de que el Estado Yaracuy incumpla con sus obligaciones, y se afecta el régimen financiero sobre el cual reposa su actividad impidiendo una cabal ejecución de éstas, así como le es imposible distribuir el Situado Constitucional a los municipios que lo conforman según lo dispone el numeral 4 del artículo 167 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y el artículo 128 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, tampoco al Consejo Legislativo del Estado Yaracuy, podrá efectuarse la transferencia debida, en conformidad a lo previsto en el artículo 13 de la Ley de los Consejos Legislativos de los Estados, lo que deviene en un severo daño a las mismas, quedando satisfecho así el extremo del periculum in mora al no cumplir a tiempo oportuno sus obligaciones”.

En lo atinente al requisito del periculum in damni, expresaron que “consiste en la comprobación que el Ejecutivo Nacional a través de la Dirección (…) y de la Tesorería Nacional, efectivamente producirá un daño a la Gobernación del Estado Yaracuy, lo que nos lleva a afirmar que en el presente caso, al estar comprobado fehacientemente el periculum in mora, lo está el periculum in damni, dado lo evidente del incumplimiento de la obligación de transferir efectivamente el Situado Constitucional al Estado Yaracuy, lo cual además acarreará una pérdida en el valor adquisitivo de la moneda, traduciéndose en una desventaja para la Gobernación (…) a quien se le dificultará el cumplimiento, a su vez, de sus obligaciones”.
Finalmente, en su petitorio solicitaron que “sea ordenado el cumplimiento de la obligación omitida contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, y por ende sean transferidos de inmediato al Estado Yaracuy los recursos por Situado Constitucional adeudados del año 2002, como los de enero de 2003”.

Asimismo, solicitaron “sea declarado el presente asunto como de urgencia [con] la respectiva reducción de los lapsos”.

III
DE LA COMPETENCIA

Antes de pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso por abstención interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, debe esta Corte determinar si es competente para conocer del mismo y, al efecto, pasa a formular las siguientes consideraciones:

La presente causa se ha iniciado con la interposición por parte del ciudadano José Luis Gutiérrez Crespo, en su condición de GOBERNADOR (E) DEL ESTADO YARACUY y, el ciudadano Saudi Rodríguez Pérez, en su carácter de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO YARACUY, asistidos por la abogada SELENE NIEVES, de un recurso contencioso administrativo por abstención o en carencia, de conformidad con el artículo 42 ordinal 23º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el incumplimiento por parte del Ejecutivo Nacional de la obligación contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que obliga a remitir el Situado Constitucional a las Gobernaciones por dozavos, dentro de los primeros siete (7) días de cada mes, obligación que recae en los Ministerio del Interior y Justicia, por órgano de la Dirección General de Desarrollo Regional y el Ministerio de Finanzas, por órgano de la Tesorería Nacional.

En cuanto a la competencia para conocer de los recursos por abstención o en carencia, esta Corte, en fallos precedentes, ha partido del criterio establecido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 1995, la cual indicó que esta Corte tiene una competencia residual para conocer en primera instancia de los recursos por abstención interpuestos contra las conductas omisivas de funcionarios nacionales, basándose en la necesidad de desconcentrar la actividad jurisdiccional en nuestro sistema contencioso administrativo, y de acercar la justicia administrativa a los particulares de la siguiente manera:

“(…) el recurso contencioso administrativo de anulación, medio de impugnación por antonomasia dentro del régimen jurídico de control de los actos de los poderes públicos (artículo 206 de la Constitución), es conocido, tramitado y decidido, básicamente, con arreglo a las previsiones de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y la Corte Suprema de Justicia, con la particularidad de que en el segundo de los casos quedó establecida una competencia de carácter residual que comprende todas aquellas autoridades que no son estadales o municipales, ni las previstas en el ordinal 9° y numerales 10, 11 y 12 del artículo 42 de dicha Ley Orgánica.
Ahora bien, considera la Sala que estando concebido y organizado de esta manera el sistema de distribución de competencias por lo que se refiere a la impugnación de las actuaciones de los órganos del Poder Público, no existe a pesar de lo que advierte el a quo, justificación desde el punto de vista lógico para que las abstenciones o negativas de los mismos rija un sistema distinto (...)”

Tomando en consideración el criterio antes citado, esta Corte es competente para conocer y decidir de los recursos por abstención o en carencia que sean presentados contra las conductas omisivas de los funcionarios y órganos del Poder Ejecutivo Nacional, distintos al Presidente de la República y los Ministros, incluidos aquellos que se interpongan contra las conductas omisivas de los órganos desconcentrados de la Administración Central, y visto que la presente causa tiene por origen no la presentación de una pretensión autónoma de amparo, sino la interposición de un recurso por abstención o en carencia contra el incumplimiento por parte del Ejecutivo Nacional de la obligación contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que obliga a remitir el Situado Constitucional a las Gobernaciones por dozavos, dentro de los primeros siete (7) días de cada mes, obligación que recae en los Ministerio del Interior y Justicia, por órgano de la Dirección General de Desarrollo Regional y el Ministerio de Finanzas, por órgano de la Tesorería Nacional, y atendiendo a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, en concordancia con lo establecido en los artículos 42, numeral 23, y 185, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer del recurso por abstención o en carencia presentado y, en consecuencia, pasa a analizar la admisibilidad del mismo. Así se decide.

Este criterio, ha sido reiterado en reciente sentencia (número 481 de fecha 27 de marzo de 2001) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso Asociación Cooperativa de Consumo Auyantepuy de Responsabilidad Limitada contra el Banco Central de Venezuela), en la que se resolvió declinar en esta Corte el conocimiento de un recurso por abstención o en carencia que fuere interpuesta, con los siguientes argumentos:

“En sentencia de esta Sala N° 295 de fecha 02 de mayo de 1995, se dejó sentado el criterio de distribución de competencias en materia de Recursos por Abstención o Carencia, en los siguientes términos: (...)
‘Ahora bien, considera la Sala que estando concebido y organizado de esta manera el sistema de distribución de competencias por lo que se refiere a la impugnación de las actuaciones de los órganos del Poder Público, no existe, a pesar de lo que advierte el a quo, justificación desde el punto de vista lógico para que de las abstenciones o negativas de los mismos rija un sistema distinto, como se demostrará seguidamente.
En efecto resulta incompatible el razonamiento del Tribunal declinante con la ya consolidada interpretación de este Máximo Tribunal, recogida en numerosos fallos, respecto al espíritu del legislador en materia de competencia, según la cual ‘una de las finalidades de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es la de desconcentrar la actividad jurisdiccional del Máximo Tribunal, dentro del complejo orgánico que constituye la Administración Pública’. (Vid sentencia del 14-02-85, ratificada en sentencias del 19-04-85, caso: CDISA; del 05-11-92, caso: Argenis Flores y más recientemente en sentencia del 20-10-94, caso: David Parra Maldonado). Prueba de ello es la misma competencia que se le atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el artículo 185, ordinal 3º, eiusdem.
(…) Con base a ello sería aplicable el artículo 185, ordinal 3º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido al recurso de nulidad, en aquellos casos en que se pretenda ejercer una acción por abstención o negativa en contra de los funcionarios comprendidos dentro de esta categoría residual, y así se declara’.
Ratificando el criterio arriba señalado, la Sala observa que en el presente caso, ha sido interpuesto un Recurso por Abstención o Carencia en contra del Banco Central de Venezuela, autoridad ésta que como señalara el Tribunal declinante, efectivamente tienen carácter o rango Nacional, pero que, como se estableciera en el fallo arriba trascrito, no posee la categoría de Alto Rango dentro de la estructura del Poder Ejecutivo Nacional. (...) En consecuencia, el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el criterio residual de competencia de ese Tribunal, establecido en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.

Esta Corte, en atención al criterio esbozado anteriormente y en virtud de que en el caso de autos el recurso de abstención o en carencia se interpuso contra las presuntas conductas omisivas de la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia, y Tesorería Nacional del Ministerio de Finanzas, declara su competencia para conocer el recurso por abstención interpuesto. Así se decide.

Al declararse esta Corte competente para conocer el recurrido por abstención o en carencia interpuesto, de acuerdo con el criterio citado ut supra, resulta igualmente competente para conocer de la medida cautelar innominada, solicitada dado el carácter de accesoriedad de la misma. Así se decide.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, y en tal sentido observa que la pretensión deducida por José Luis Gutiérrez Crespo, en su condición de GOBERNADOR (E) DEL ESTADO YARACUY y, el ciudadano Saudi Rodríguez Pérez, en su carácter de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO YARACUY, se dirige contra la conducta omisiva de los mencionados órganos conforme a los tantas veces aludidos artículos 167, numeral 4 y 236, numeral 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, con lo cual se configura el supuesto de una obligación de la Administración establecida de manera expresa en una norma legal, en los términos indicados en el artículo 42, numeral 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Así las cosas, en atención al criterio establecido en sentencia de esta Corte N° 30 del 22 de febrero de 2000, caso sociedad mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A., y en aplicación de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, considerando, luego de revisadas las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, visto que no se verifican ninguno de los supuestos previstos en dichas causales, que impidan admitir el recurso interpuesto, esta Corte admite el recurso por abstención ejercido en el presente caso.

Es importante destacar que, el recurso por abstención si bien se encuentra previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no contiene una regulación procedimental expresa, sin embargo ha sido criterio reiterado de esta Corte y de nuestro Máximo Tribunal que, a tenor de lo establecido en el artículo 102 de dicho texto legal, se aplique el procedimiento de nulidad contra actos de efectos particulares (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de febrero de 1985, en el caso Eusebio Igor Vizcaya Paz contra el Consejo Universitario de la Universidad del Zulia y del 23 de mayo de 2000, en el caso. Sucesión Aquiles Monagas), debiendo asimismo notificar del presente procedimiento al Fiscal General de la República y librar el cartel previsto en el artículo 125 del mismo texto legal. Así se decide.

V
DE LA SOLICITUD DE REDUCCIÓN DE LAPSOS

En su escrito los recurrentes solicitaron ante esta Corte se redujeran los lapsos de trámite de la presente causa, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional debe destacar que el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, le otorga al juez contencioso administrativo la facultad de reducir los lapsos procesales cuando la urgencia del caso así lo requiera y cuando el asunto debatido sea de mero derecho, en los siguientes términos:

“Artículo 136. A solicitud de parte y aún de oficio, la Corte podrá reducir los plazos establecidos en las dos Secciones anteriores, si lo exige la urgencia del caso, y procederá a sentenciar sin más trámites.
Se considerarán de urgente decisión los conflictos que se susciten entre funcionarios u órganos del Poder Público.
La Corte podrá dictar sentencia definitiva, sin relación ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho. De igual modo se procederá en el caso a que se refiere el ordinal 6° del artículo 42 de esta Ley”.

En el caso de autos se observa que en criterio de los recurrentes el Ejecutivo Nacional, a través de los órganos de la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia, y de la Tesorería Nacional del Ministerio de Finanzas, ha incumplido la obligación contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Competencia del Poder Público, que establece que el Ejecutivo Nacional, tiene la obligación de remitir el Situado Constitucional a las Gobernaciones por dozavos, dentro de los primeros siete (7) días de cada mes. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción respectiva, lo harán las Gobernaciones de los Estados a los Municipios, por lo que respecta al situado municipal.

Estos elementos permiten a esta Corte considerar que el asunto sometido a su consideración debe tramitarse con urgencia a objeto de que en el menor tiempo posible se proceda a dictar sentencia y resolver la controversia que se ha suscitado entre los órganos del Poder Público, por lo que en consecuencia, de conformidad con el artículo citado ut supra, se acuerda la reducción de lapsos solicitada, de la siguiente forma:

1.- El lapso para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento al que hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia será de cinco (5) días de despacho;
2.- El lapso de comparecencia se reduce a cinco (5) días de despacho;
3.- El lapso probatorio se reduce de la manera siguiente:
3.1.- El lapso de promoción de pruebas será de dos (2) días de despacho;
3.2.- El lapso de oposición a las pruebas será de un (1) día de despacho;
3.3.- El lapso para la admisión o inadmisión de las pruebas será de dos (2) días de despacho;
3.4.- El lapso de evacuación de las pruebas será de cinco (5) días de despacho.

Concluida la sustanciación, se prescindirá de la primera etapa de relación de la causa y se fijará el acto de informes al tercer día siguiente del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y, al día siguiente de realizado el acto de informes, la causa entrará, sin más trámite, en estado de sentencia. Así se decide.

VI
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Una vez admitido el presente recurso por abstención o en carencia, debe esta Corte examinar y pronunciarse respecto de la solicitud de medida cautelar innominada y, a tal efecto, formula las siguientes consideraciones:

Una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida pacíficamente en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como el establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho de todo justiciable a solicitar una protección cautelar, amplia y efectiva, al órgano jurisdiccional competente, con el propósito no sólo de evitar que un eventual fallo definitivo favorable fuera de imposible ejecución, sino también con el de proteger la situación jurídica o los derechos o intereses que pudieran verse amenazados o lesionados, de modo irreparable, por la actuación del presunto agraviante, durante el desarrollo del debate procesal principal.

Como bien ha sido puesto de manifiesto en múltiples oportunidades por la jurisprudencia y la doctrina, no basta con que se garantice el acceso de toda persona a los Órganos Jurisdiccionales, a los fines que planteen sus pretensiones, sino que también es necesario, a los efectos de garantizar la ejecución de la decisión que pondrá fin a la controversia planteada, el que, preventiva y provisionalmente, los tribunales puedan brindar una tutela jurisdiccional efectiva, pues como bien se ha afirmado, la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón.

En tal sentido, como bien lo ha señalado esta Corte en fallos recientes, un Estado de Derecho y de Justicia como el consagrado en la vigente Constitución, ha de caracterizarse por brindarle a los particulares una tutela judicial efectiva, oportuna, adecuada, a partir de una interpretación progresiva e integrada de las disposiciones constitucionales que consagran derechos en toda clase de procedimientos, a través de la adopción de aquellas medidas que mejor protejan los derechos presuntamente lesionados.

Tal tendencia, ha sido ampliamente recogida por el nuevo Texto Constitucional, en diversas disposiciones, como en sus artículos 2 (valores superiores del ordenamiento jurídico), 26 (derecho a la tutela judicial efectiva), 49 (derecho al debido proceso), 253 (obligación de los jueces de conocer y decidir las causas, y hacer ejecutar sus decisiones), 257 (principio de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia) y 259 (facultades de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa).

En este contexto, las medidas cautelares se revelan como una institución de suma importancia para garantizar la efectiva administración de justicia, y para proteger de lesiones y amenazas los derechos e intereses de los particulares que, de acuerdo al procedimiento en el cual se dicten y en atención al acto o situación que genere la amenaza, lesión o daño, pueden ser las previstas nominativamente en el ordenamiento jurídico vigente, o aquellas que el juez de la causa, en ejercicio de su poder cautelar general, decrete para garantizar la reparabilidad del perjuicio por la definitiva, y evitar la verificación o consumación del daño por parte del presunto agraviante.

En el caso del contencioso administrativo, se ha reconocido progresivamente la utilidad y necesidad que los jueces de esta jurisdicción brinden tutela judicial cautelar, por vía de la aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa establecida en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, atendiendo a las condiciones de procedencia del decreto de medidas cautelares y a la compleja realidad social y económica que en múltiples ocasiones debe tener en cuenta el juez contencioso administrativo.

Así las cosas, la solicitud de la protección cautelar innominada que sea solicitada en sede de un procedimiento judicial ordinario, debe necesariamente estar fundamentada en la concurrencia de los requisitos que a tales efectos establece el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 585 y 588, esto es, a la concurrencia del fumus boni iuris (presunción de buen derecho), el periculum in mora (peligro en la demora) y el periculum in damni (peligro por la inminente ocurrencia de nuevos daños).

Partiendo de las consideraciones precedentes, entra esta Corte a examinar la procedencia o no de la presente solicitud de medida cautelar innominada, advirtiendo que en el presente caso se solicitó, a favor de la recurrente, lo siguiente: “sea acordada la medida cautelar innominada de transferencia efectiva de los recursos por Situado Constitucional adeudados al 31 de diciembre de 2002, así como emisión, en un plazo breve y perentorio, de la orden de pago del dozavo correspondiente al mes de enero de 2003 por el mismo concepto para su inmediata transferencia al Estado Yaracuy”.

Previo a cualquier otro pronunciamiento, y a los fines de decidir sobre la procedencia de la medida solicitada, debe este Órgano Jurisdiccional determinar, como en forma reiterada lo ha hecho, el contenido de los requisitos que, conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, indefectiblemente han de estar presentes en los hechos examinados, para que pueda decretarse la protección cautelar pedida. Estos son:

1. El fumus boni iuris constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el proceso pueda demostrarse lo contrario.
2. El periculum in mora se traduce en el riesgo que pueda hacerse nugatorio el contenido decisorio del fallo, esto es, en el peligro que los daños colaterales que pudieran llegar a producirse mientras dure el procedimiento, no puedan ser reparados por la sentencia de mérito.
3. El periculum in damni constituido por el fundado temor presente que una de las partes pueda causar daños graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En cuanto al primero de los requisitos, esta Corte observa que el fumus boni iuris de la medida cautelar innominada interpuesta conjuntamente con recurso por abstención o en carencia se verifica en la medida en que exista una presunción de omisión o negativa por parte de la Administración de realizar una obligación legal, especifica y concreta. En tal sentido se constata que el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, establece lo siguiente:

“Artículo 5. El Ejecutivo Nacional remitirá el Situado Constitucional a las Gobernaciones por dozavos, dentro de los primeros siete (7) días de cada mes. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción respectiva, lo harán las Gobernaciones de los Estados a los Municipios, por lo que respecta al situado municipal”.

Ahora bien, del dispositivo citado ut supra se verifica la obligación inequívoca del Ejecutivo Nacional a través de los órganos de la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia, y la Tesorería Nacional del Ministerio de Finanzas, de transferirle a los Estados los ingresos correspondientes al Situado Constitucional en la forma en que lo determina la Constitución y la Ley, lo cual se cumple de conformidad, con el ordenamiento normativo y el marco competencial de la estructura interna del Ejecutivo Nacional, a través de los órganos de la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia y de la Tesorería Nacional del Ministerio de Finanzas, tal como lo revela la documentación anexa al escrito introductorio de la pretensión de carencia. De ahí que, encuentra este Órgano Jurisdiccional como indubitable la existencia de una norma legal, específica y concreta que le impone una obligación de hacer a los referidos órganos de la Administración Pública, la cual es el claro desarrollo de una expresa disposición constitucional (artículo 167 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). De lo que trata principalmente el recurso que motivó las presentes actuaciones es de verificar si dicha obligación se ha incumplido.

En el caso de autos se desprende que, aparentemente, la Administración no ha cumplido con su obligación legal, específica y concreta de transferirle al referido Estado Yaracuy los ingresos correspondiente al Situado Constitucional del mes de diciembre de 2002 y enero de 2003, por lo que se considera configurado el fumus boni iuris, y así se declara.

En cuanto al segundo requisito, este Órgano Jurisdiccional constata que en atención al artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Gobernador o Gobernadora del Estado le corresponde el gobierno y administración del Estado, de tal manera que el hecho de que aparentemente aún no se haya transferido el Situado Constitucional al Gobernador del Estado Yaracuy, impide el cumplimiento de las obligaciones financieras contraídas, así como con la de transferir los recursos financieros correspondientes a los Municipios que componen dicho Estado, en consecuencia debe considerarse satisfecho el periculum in mora, y así se declara.

Asimismo, se evidencia la presencia del requisito del periculum in damni dado que el constante retardo en las transferencias del Situado Constitucional harían imposible el cumplimiento de los compromisos adquiridos colocando en una gravosa situación de colapso la prestación de los servicios públicos encomendados al Estado Yaracuy, y así se declara.

En razón de que se han configurado los requisitos exigidos para decretar la medida cautelar innominada consagrada en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte debe destacar que de acuerdo a la más calificada doctrina y a la jurisprudencia, el recurso por abstención o en carencia procede ante la omisión de un órgano de la Administración Pública en dar cumplimiento a una obligación legal, específica y concreta, que pese sobre ésta (la Administración) y que la misma sea exigible. Dicho de otro modo, es menester, para la procedencia del recurso por abstención, que la ley imponga a la Administración una obligación de obrar en presencia de cierto supuesto de hecho y que tal supuesto de hecho, haya efectivamente tenido lugar. La obligación impuesta en cabeza de la Administración puede tener diversas fuentes normativas, tal como lo ha expresado la más calificada doctrina, la obligación exigible a través de este recurso debe tener su base en la Ley, entendida ésta como el bloque de la legalidad, lo cual incluye la Constitución, las leyes en sentido formal, Decretos Leyes y Reglamentos, siempre que impongan a la Administración una obligación concreta de actuar.

Es de mencionar, que en los casos del ejercicio de un recurso contencioso administrativo por abstención o en carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, donde por definición no existe un acto administrativo cuyos efectos suspender, la medida cautelar puede consistir en una orden de hacer, siempre que tal orden no configure un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva el recurso de carencia, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso principal pendiente de decisión.

Resulta indubitable, y ya esta Corte así lo ha establecido (vid. sentencia de fecha 9 de agosto de 2001, Exp. N° 01-2556; caso: Fiesta Casinos Guayana contra Comisión Nacional de Casinos) que es posible aceptar la posibilidad de anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el pronunciamiento definitivo del recurso principal, siendo lo relevante de este aspecto, que dicho pronunciamiento no revista el carácter de irreversibilidad, citándose en dicha oportunidad a un sector de la doctrina que respalda esta posición al expresarse con los siguientes términos “(…) en referencia ahora a la facultad del juez de ordenar a la Administración el cumplimiento de una conducta, pudiendo identificarse además, con ello, el contenido de la providencia cautelar con lo que sería el dispositivo del fallo definitivo, se advierte que (...) la sentencia (...) cautelar no prejuzga sobre aquélla y es por naturaleza revocable” (M.A. CORREA: El amparo como pretensión cautelar en el recurso contencioso administrativo contra las conductas omisivas de la Administración, Caracas 1996, Inédito).

En el presente caso, es menester advertir que el otorgamiento de la cautelar, no constituye una orden de hacer que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles que por tal naturaleza haga imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente, ya que tratándose de una obligación legal que desarrolle un derecho económico reconocido constitucionalmente a los Estados (tal como se explicó), es posible que opere la figura de la compensación de los ingresos transferidos al Estado Yaracuy por el Ejecutivo Nacional toda vez que se trata de ingresos que – como el situado – inexorablemente deben ser transferidos o “pagados” mes a mes, por la República al Estado Yaracuy, en este caso, sin que pueda mediar, por ningún concepto, razón alguna que haga desaparecer tal ingreso, siendo únicamente posible su disminución. Ello hace viable, establecer en el caso concreto a la compensación como un lícito mecanismo de restablecimiento de la situación jurídica al estado en que se encontraba para el momento del otorgamiento de la medida cautelar en el supuesto de que la sentencia definitiva declararse sin lugar el recurso de carencia interpuesto.

Por lo tanto considera esta Corte que la medida cautelar solicitada debe ser declarada PROCEDENTE, y en consecuencia se ORDENA, a la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia, que emita las ordenes de pago correspondientes al Situado Constitucional del Estado Yaracuy y a la Tesorería Nacional del Ministerio de Finanzas, ordene la transferencia de dichos ingresos al Estado Yaracuy. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer el recurso por abstención o en carencia interpuesto en fecha 13 de febrero de 2003, por el ciudadano JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ CRESPO, cédula de identidad Nº 874.745, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO YARACUY encargado, según Decreto Nº 1.419, publicado en Gaceta Oficial del Estado Yaracuy Nº 2.566 del 24 de enero de 2003, y el ciudadano SAUDI RODRÍGUEZ PÉREZ, en su carácter de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO YARACUY, asistidos por la abogada SELENE NIEVES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 67.875, contra el incumplimiento por parte del Ejecutivo Nacional de la obligación contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que obliga a remitir el Situado Constitucional a las Gobernaciones por dozavos, dentro de los primeros siete (7) días de cada mes, obligación que recae en los MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por órgano de la Dirección General de Desarrollo Regional y el MINISTERIO DE FINANZAS, por órgano de la Tesorería Nacional,
2. ADMITE de conformidad con los artículos 42, numeral 23, 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso por abstención o en carencia interpuesto;
3. Se REDUCEN los lapsos en la forma indicada en la motiva del presente fallo;
4. PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia,
5. ORDENA, a la Dirección General de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior y Justicia y a la Tesorería Nacional del Ministerio de Finanzas que inmediatamente y en tiempo perentorio, realicen todo lo conducente a los fines de transferir efectivamente los recursos que por Situado Constitucional, al 31 de diciembre de 2002, se le adeudan al Estado Yaracuy, así como la emisión inmediata de la orden de pago a favor del Estado Yaracuy del dozavo correspondiente al mes de enero de 2003;
6. ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar decretada;
7. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes; y,
8. Por cuanto los hechos narrados en el escrito introductorio del presente recurso, pudieran constituir la configuración de un hecho punible que compromete derechos económicos de eminente orden público, los cuales a su vez, eventualmente podrían afectar gravemente la Hacienda Pública del Estado Yaracuy, SE ORDENA oficiar al Ministerio Público a los fines que conozca de la denuncia que motiva este fallo, remitiéndosele a tal efecto copia certificada de la totalidad del presente expediente, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMON ALBERTO JIMÉNEZ

AMRC / ypb.-
Exp. Nº 03-0529.-