MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
En fecha 29 de enero de 1988, se recibió en esta Corte el Oficio N° 6828-87, del 21 de diciembre de 1987, emanado del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado HECTOR ROZ LÓPEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 4.928, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VICTOR JOSÉ TORTOZA, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad N° 3.609.481, contra el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL.
La remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada ANTONIETTA CELLI, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 27.516, actuando con el carácter de sustituta de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 1987, dictada por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró con lugar la querella ejercida.
El 9 de febrero de 1988 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 1° de marzo de 1988, comenzó la relación de la causa y en esa misma fecha la representación de la Procuraduría General de la República consignó Escrito de Fundamentación a la Apelación.
El 10 de marzo de 1988, se inició el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el lapso el 17 del mismo mes y año.
El 21 de marzo de 1988 se agregó en autos el Escrito de Promoción de Pruebas presentado por la parte apelante el 16 de ese mismo mes y año y se dio cuenta a la Corte.
El 22 de marzo de 1988 comenzó el lapso de oposición a la admisión de las pruebas promovidas, venciéndose el 24 de ese mismo mes y año.
Por auto de fecha 2 de mayo de 1988, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas en cuanto ha lugar en derecho.
El 27 de junio de 1988, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de que la abogada Antonieta Cellis, representante de la Procuraduría General de la República, presentó su Escrito de Informes el 20 del mismo mes y año. En esa misma fecha la Corte dijo “Vistos”.
Mediante escrito del 15 de noviembre de 1995, la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 12.787, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Victor José Tortoza, solicitó a esta Corte dictar sentencia en el presente caso.
En fechas 30 de abril de 1997 y 24 de febrero de 1999, la abogada Nelly Álvarez Herrera reiteró la solicitud formulada el 15 de noviembre de 1995.
Reconstituida la Corte el 19 de enero de 2000, con los Magistrados que actualmente la integran, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz.
Juramentadas las autoridades directivas de este Tribunal el 29 de enero de 2001, se ratificó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión.
Por medio de diligencia del 22 de enero de 2003, la abogada Nelly Álvarez Herrera, apoderada judicial del ciudadano Víctor José Tortoza, solicitó a este Tribunal pronunciarse sobre la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA SENTENCIA APELADA
En sentencia de fecha 27 de noviembre de 1987, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado Héctor Roz López, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Victor José Tortoza, contra el Instituto Agrario Nacional. Fundamentó su decisión de la siguiente manera:
“…Ha sido criterio sostenido en forma reiterada por este Tribunal estimar que para calificar como de libre nombramiento y remoción un cargo bajo la consideración de que el mismo encuadra en los supuestos de confianza del Decreto 211, debe atenderse a la índole de sus funciones, y el análisis de las mismas a objeto del control de la recta calificación hecha por el Organismo, ha de hacerse a través del Registro de Información del Cargo, por ser este el Instrumento que resulta más idóneo a los fines de probar no sólo las funciones inherentes al cargo, sino también el grado de responsabilidad y participación en las tareas que el mismo conlleva. (…).
En este orden de ideas se observa que en el caso de autos la Administración no consignó el citado Registro, ausencia que no puede ser suplida como pretende la querellada con el llamado Informe que cursa de los folios (…), en razón de que tal documento aparte de no contener los datos requeridos y en consecuencia la idoneidad necesaria para hacer plena prueba, tampoco revela coincidencia entre las funciones que en él se indican y las que requiere el dispositivo legal para conformar el supuesto de confianza aplicado, y así se decide.
Por otra parte observa el Tribunal que demostrado como ha quedado en autos la condición de funcionario de carrera del actor, resulta contraria a derecho la conducta desplegada por el Instituto querellado al proceder a removerlo y retirarlo en un acto simultáneo, pues si bien la Administración tiene la facultad discrecional de poder calificar la naturaleza del cargo, atendiendo a las circunstancias de jerarquía y confidencialidad, la misma está obligada a cumplir con el procedimiento de disponibilidad y reubicación en resguardo de la estabilidad del funcionario, pautas incumplidas en el presente caso. En razón de lo expuesto el acto de remoción y retiro que afectó al recurrente resulta viciado de ilegalidad, por carecer de motivación y por haberse infringido en su emanación las disposiciones legales referentes a la disponibilidad y reubicación, vicios estos que acarrean su nulidad, y así se declara.
Por la motivación que antecede este Tribunal (…), declara CON LUGAR la querella interpuesta (…); en consecuencia se declara nulo el acto de remoción y retiro que afectó al querellante, se ordena su reincorporación (…), con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación, calculados en base al sueldo mensual que tenía para el momento del egreso.” (sic).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 1° de marzo de 1988, la abogada Antonieta Cellis consignó ante esta Corte Escrito de Fundamentación a la Apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 1987, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, exponiendo lo siguiente:
“…La sentencia recurrida incurre en violación de las disposiciones pautadas en el Artículo 12 del C.P.C. y el Artículo 4 Ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa (…). Pues (…) la sentencia no tomó en consideración a los fines de sentenciar los recaudos que corren incertos (sic) en el Expediente Administrativo del querellante donde se prueba que si ejercia (sic) funciones que dentro de las peculiaridades características de la Organización del Instituto del I.A.N., deben ser calificadas como de confianza, debido a que su naturaleza confidencial comunica a quien la desempeña el carácter de funcionario o empleado de Confianza; además es jurisprudencia reiterada y constante (…) que ´EL CONCEPTO QUE ENVUELVE EL LITERAL B DEL DECRETO 211 DEBE BUSCARSE A TRAVES DEL EXAMEN DE LAS FUNCIONES INHERENTES AL CARGO…´(…) y como se dijo (…) las funciones desempeñadas por los Promotores comprenden principalmente actividades de: Coordinación conjunta de Programas de Desarrollo Social de los Asentamientos Campesinos y Unión de Prestatarios en la especialidad caficultura (sic) en el Área asignada, todo lo cual conlleva una inspección dirigidas (sic) a las mismas en cuyas actividades tiene interés el Fisco Nacionales el otorgamiento de privilegios o prerrogativas afectos a la Reforma Agraria. (…).
La sentencia recurrida cuestiona el incumplimiento por parte de este Organismo al no conceder(…) el mes de disponibilidad (…), al Señor VICTOR JOSE TORTOZA, no se le concedió el mes de disponibilidad por no tener acreditado su condición de funcionario de carrera la cual no podemos probar.- Es oportuno señalar que la Remoción y retiro del querellante fue aprobada por el Presidente de este Instituto y tal decisión fue participada a la Oficina Central de Personal, como consta en el Expediente Administrativo que cursa en autos.
Viola también la recurrida el Artículo 244 del Código de Procedimiento Civil vigente, cuando manda a pagar los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta su reincorporación, con tal razonamiento condicionó el fallo apelado, lo cual vicia de nulidad y así lo alegamos…” (sic).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir acerca de la apelación ejercida por la abogada Antonietta Celli, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 1987, dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado Héctor Roz López, apoderado judicial del ciudadano Victor José Tortoza, contra el Instituto Agrario Nacional, esta Corte observa:
El Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la querella interpuesta por estimar que el ente accionado no consignó el Registro de Información de Cargo ni prueba alguna que demostrase que el querellante ejercía funciones propias de un cargo de confianza, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 211.
Asimismo, el Tribunal A quo consideró que habiéndose demostrado la condición de funcionario de carrera del actor, el acto de remoción y retiro emanado del Instituto Agrario Nacional se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación además de no cumplir la normativa legal relativa a la disponibilidad y reubicación del funcionario habida cuenta de que “…si bien la Administración tiene la facultad discrecional de poder calificar la naturaleza del cargo, atendiendo a las circunstancias de jerarquía y confidencialidad, la misma está obligada a cumplir con el procedimiento de disponibilidad y reubicación en resguardo de la estabilidad del funcionario, pautas incumplidas en el presente caso.”.
Por su parte, la representación de la Procuraduría General de la República fundamentó su apelación en la violación de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa toda vez que -según afirma- en la sentencia objeto de apelación el A quo no tomó en consideración los documentos contenidos en el expediente administrativo consignados por esa representación y de las cuales se prueba que el accionante ejercía funciones propias de un cargo de confianza.
Igualmente, la parte apelante señaló que la sentencia recurrida “cuestiona” el incumplimiento por parte del ente accionado sobre la gestión reubicatoria del actor, la cual efectivamente no fue cumplida por el Instituto Nacional Agrario “por no tener acreditado [la] condición de funcionario de carrera”. Además, indicó la apelante que el Tribunal de la Carrera Administrativa incurre, en la sentencia apelada, en violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil al condicionar el fallo en cuestión, por ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
En este orden de ideas, observa esta Corte que el acto de remoción y retiro (folio 6) cuya nulidad se solicita se fundamenta en el artículo 4, ordinal 3° de la derogada Ley de Carrera Administrativa, vigente para la época en la cual ocurrieron los hechos, en concordancia con el literal “B”, ordinal 2° del Decreto N° 211, de fecha 2 de julio de 1974, pues según el ente administrativo las funciones desempeñadas por el ciudadano Victor José Tortoza eran de confianza puesto que era responsable de la “coordinación conjunta de programas de desarrollo Social de asentamientos campesinos y uniones de Prestatarios en la especialidad caficultura (sic) en el área asignada, todo lo cual conlleva una inspección dirigidas a las mismas; en cuyas actividades tiene interés legítimo el Fisco Nacional de el (sic) otorgamiento de privilegios o prerrogativas afectos a la Reforma Agraria…”.
De este modo, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que los cargos en la Administración Pública se clasifican en cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción.
Los funcionarios de carrera son aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del órgano administrativo cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Igualmente, los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción se diferencian por los derechos que la normativa vigente establece como exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración debe cumplir a los fines de llevar a cabo legalmente el acto de remoción y de retiro del cargo que ejercen dichos funcionarios.
Por otro lado, los cargos de libre nombramiento y remoción, se clasifican en cargos de alto nivel y cargos de confianza. Luego, la determinación de un cargo de alto nivel viene dada no sólo por la disposición legal respectiva sino que además abarca las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos respectivo. Respecto a la calificación de un cargo como de confianza, ello deriva de la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, las cuales requieren “confianza” del máximo jerarca del órgano correspondiente.
Ahora bien, según criterio reiterado de esta Corte (vid. sentencia del 26 de mayo de 1988, Expediente N° 87-6930, Caso: Tomás Pérez Vs. Instituto Agrario Nacional; y sentencia del , Expediente N° 02-1644, Caso: Jesús M. Ramírez Vs. Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital) constituye una carga para la Administración aportar las pruebas necesarias para que el órgano jurisdiccional constate si ciertamente los funcionarios ejercen las funciones propias de los cargos de alto nivel o de confianza y en consecuencia puedan ser considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, o que sean considerados como funcionarios de carrera, a falta de medio probatorio que demuestre lo contrario, ya que la aplicación del Decreto 211, en especial lo que se refiere a los empleados y cargos de confianza, debe ser interpretada y aplicada en sentido estricto por constituir una restricción a la estabilidad que tiene el funcionario.
Así, para probar que un funcionario es de confianza, es necesario que la Administración consigne el Registro de Información del Cargo del organismo accionado como medio de prueba idóneo a los fines de que el órgano jurisdiccional pueda conocer las funciones ejercidas por el querellante.
Dentro de este contexto, observa esta Corte que en el acto impugnado se hace mención a las funciones ejercidas por el ciudadano Víctor José Tortoza, calificándolas como funciones inherentes a un cargo de confianza.
Asimismo, se evidencia de las actas que conforman el expediente que dentro de la documentación presentada por la representación judicial del Instituto Agrario Nacional por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la oportunidad procesal respectiva, se encuentra copia certificada por la Gerencia de Recursos Humanos del referido Instituto, de un Informe suscrito a mano, el 14 de marzo de 1984, por el ciudadano Víctor José Tortoza (folios 19 al 24) en el cual hace una escueta relación de las funciones ejercidas por él mismo a lo largo de su trayectoria laboral dentro del ente accionado.
Así las cosas, evidencia esta Alzada que el Instituto Agrario Nacional no consignó en el expediente el Registro de Información del Cargo pretendiendo valerse del referido Informe para demostrar que la actividad desarrollada por el querellante era propia de un cargo de confianza.
Ello así, esta Corte no observa del Informe presentado por la Procuraduría General de la República elemento alguno que permita determinar de manera cierta si el querellante desempeñaba alguna de las funciones relativas al cargo de confianza que le fue atribuido por el Instituto Agrario Nacional en el acto impugnado, por lo que debe desestimarse la denuncia de la parte apelante en cuanto a que el Tribunal de la Carrera Administrativa incurrió en violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa puesto que los documentos presentados por el ente accionado fueron efectivamente apreciados por el A quo. Así se declara.
Respecto, al argumento esgrimido por la sustituta de la Procuraduría General de la República, actuando en representación del Instituto Agrario Nacional, sobre “el cuestionamiento” que hace el A quo en la sentencia recurrida por el incumplimiento del ente accionado para llevar a cabo la gestión reubicatoria del actor, debe indicar esta Alzada que al no estar probada la naturaleza del cargo de confianza atribuido por el ente administrativo al ciudadano Victor José Tortoza, queda por sentado -tal como lo hizo el Tribunal Sentenciador en el fallo apelado- que el accionante era un funcionario de carrera, y por tanto, el Instituto Agrario Nacional debió pronunciase en primer lugar sobre la remoción del querellante, colocándolo en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes para, de esa forma, dar cumplimiento a la obligación legal de hacer todas las gestiones necesarias para asegurar la reubicación del funcionario en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al que ocupaba para el momento de su nombramiento en el cargo objeto de la remoción.
De esta manera, este Órgano Jurisdiccional debe desechar el alegato planteado por la apelante visto que el incumplimiento por parte del Instituto accionado de las gestiones de reubicación –hecho éste aceptado y manifestado de manera clara e indubitable por la representación judicial del ente administrativo en el escrito de fundamentación a la apelación (folio 109 vto.)- vicia de nulidad absoluta el acto objeto de la querella ejercida, por aplicación de un falso supuesto al acto de remoción y retiro y consecuentemente, remover y retirar, a la vez, al querellante, sin agotar la gestión reubicatoria, lesionándose con ello el derecho a la estabilidad consagrado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
En cuanto a la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil denunciada por la sustituta del Procurador General de la República por estar condicionado el fallo objeto de apelación al “ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente desde su retiro hasta su efectiva reincorporación”, resulta pertinente señalar que tal mandato no guarda un carácter condicional toda vez que la declaratoria de nulidad absoluta del acto impugnado, en el presente caso, conlleva lógicamente a considerar inexistente dicho acto y en consecuencia, ordenar la reincorporación del querellante y el pago de los sueldos dejados de percibir por éste desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a fin de restituir a éste a la situación en la cual se encontraba al momento de haberse dictado el acto en cuestión, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 1987, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa. Así se declara.
No obstante lo anterior, en lo que respecta a los sueldos dejados de percibir por el querellante, estima este Órgano Jurisdiccional necesario modificar la sentencia dictada por el A-quo, en los siguientes términos:
La condena al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, dado su retiro ilegal de la Administración, debe consistir en los sueldos que hubiere percibido de no haber sido retirado de la función que venía desempeñando con los aumentos acordados al cargo durante el tiempo de la ilegal separación del mismo, además de los beneficios socioeconómicos que no exijan prestación efectiva del servicio, por lo que a los efectos de determinar el monto de la indemnización, se ordena al Tribunal A-quo practicar una experticia complementaria del fallo, y así se declara.
Ahora bien, en vista de que en la Disposición Transitoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, fue eliminado el funcionamiento del Tribunal de la Carrera Administrativa, órgano jurisdiccional que como Tribunal de la Causa, conoció en primera instancia, esta Corte, a los efectos de determinar el monto de la indemnización acordada, estima procedente ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital a que corresponda conocer previa la distribución correspondiente. Así se declara.
Finalmente, en cuanto a la ejecución del fallo, dado el tiempo transcurrido desde que se recibió el expediente en este Tribunal, se hace necesario reseñar que en la exposición de motivos del Decreto de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.323, el 13 de noviembre de 2001, se ordena la liquidación del Instituto Agrario Nacional, la cual se encuentra a cargo de una Junta Liquidadora, válidamente constituida por la designación de sus miembros mediante Decreto n° 1651, del 16 de enero de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 37.365, de la misma fecha, y Decreto N° 1846, del 2 de julio de 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.476, de igual fecha, por lo que, es a dicha Junta a quien le corresponde realizar los trámites necesarios a los fines de la reincorporación del querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba en el Instituto accionado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación -en los términos expuestos ut supra- de conformidad con lo previsto en el numeral 8 de la Quinta Disposición Transitoria del mencionado Decreto de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada ANTONIETTA CELLI, actuando con el carácter de sustituta de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 1987, dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró con lugar la querella ejercida por el abogado HECTOR ROZ LÓPEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VICTOR JOSÉ TORTOZA, contra el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL.
2) Se MODIFICA la sentencia apelada, en lo que respecta a los sueldos dejados de percibir, en los términos expuestos en el presente fallo.
3) SE ORDENA al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a que corresponda conocer previa distribución, practicar la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tal y como quedó expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
4) Se ORDENA la ejecución del fallo a cargo de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO AGRARIO NACIONAL.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor).
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ días del mes de ____________ del año dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ
88-8458
EMO/17
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