EXPEDIENTE N°: 03-0334
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 31 de enero de 2003, se recibió oficio N° 052-03 del 21 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió cuaderno separado del expediente N° 02-144 contentivo de la medida cautelar solicitada en la querella interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MELIDA TERESA BARRERA de CORDERO, con cédula de Identidad N° 2.127.010, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2003, por el referido Juzgado.
En fecha 5 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras y se fijó el lapso de tres (3) días de despacho a los fines de que las partes presentaran sus alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 12 de febrero de 2003, el abogado Stalin A. Rodríguez S. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.650, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 18 de febrero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
En fecha 11 de marzo de 2003, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; y EVELYN MARRERO ORTIZ, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
El apoderado actor expreso en su escrito libelar que su representada fue jubilada del INAVI el 1° de septiembre de 1992, del cargo de Secretaria Ejecutiva I con un porcentaje de jubilación del 75%.
Que en fecha 2 de septiembre de 2002, su representada solicitó ante el organismo querellado el ajuste de su jubilación, siendo notificada el 13 de septiembre del mismo año, del acto administrativo contenido en la comunicación N° 10600005-248 del 2 de septiembre de 2002, mediante el cual se le informa que ese organismo no cuenta con la disponibilidad presupuestaria y financiera para dar cumplimiento a dicha solicitud.
Que de conformidad con lo previsto en las Cláusulas sexta y séptima del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública, se anunció que a partir de abril de 2001, se aumentaría en un diez por ciento (10%) el sueldo de los funcionarios de la Administración Pública, por lo que, a su decir, es un hecho notorio que a partir del 1 de mayo de ese año comenzó a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivo desde el 1 de enero de ese mismo año.
Aduce que su representada actualmente percibe una pensión de jubilación de ciento cincuenta y ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs.158.400,oo),y que el sueldo del cargo de Secretaria Ejecutiva I, grado 18 , según la escala de sueldos para Cargos de la Administración Pública publicada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, asciende a trescientos noventa y dos mil setenta y dos bolívares ( Bs. 392.072,oo), de allí que, al efectuar la revisión y ajustar la pensión jubilatoria con base a este último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III, su representada debería percibir doscientos noventa y cuatro mil cincuenta y cuatro bolívares ( Bs. 294.054,oo) ,por concepto de pensión de jubilación.
Señala que la diferencia entre la pensión que actualmente percibe su mandante y lo que debería percibir asciende a ciento treinta y cinco mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 135.654,oo), diferencia esta que actualmente le adeuda el organismo desde el 1 de enero de 2001.
Alegó que, “el Instituto olvida que la jubilación ha sido concebida como un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social a la que tiene derecho todo ciudadano, particularmente el funcionario público, a través del cual se recompensa el trabajo del mismo, ayudándolo a solventar las necesidades económicas que se le pudieran suscitar una vez deje de prestar sus servicios a la Administración”.
Que el argumento del organismo querellado de no revisar y ajustar la pensión de jubilación por no contar con la disponibilidad presupuestaria no es suficiente para considerar satisfecho el derecho de su poderdante de obtener una respuesta por parte de la Administración en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, menos aún cuando, según alega, se trata de la exigencia de un derecho fundamental como lo es el de la Seguridad Social, lo cual constituye una negativa de cumplir con lo previsto en la Ley y la Constitución.
Que el organismo querellado viola el derecho a la igualdad previsto en el artículo 88 del texto constitucional, en el sentido de que teniendo el INAVI conocimiento de que esta situación había sido planteada y resuelta por el Tribunal de la Carrera Administrativa en casos similares y que la situación de su representada es la misma de dichos casos, se debió responder su petición en forma asertiva y efectiva.
Finalmente solicitó que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se dicte orden provisional para que el INAVI ajuste inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 16 de su Reglamento hasta tanto se resuelva el fondo, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Secretaria Ejecutiva I.
En relación con el periculum in mora señaló que el mismo se configura en virtud de la edad de su mandante por ser una persona cuyas condiciones físicas y mentales son desfavorables con relación a otro ciudadano, y puede sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos durante el procedimiento por su condición de persona de avanzada edad.
En lo que respecta al fumus boni iuris, indica que resulta evidente de los documentos anexos a la querella, pues de la negativa del organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión jubilatoria surge la apariencia de que su representada tiene derecho a tal reajuste de jubilación.
II
LA SENTENCIA APELADA
El Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Improcedente la medida cautelar solicitada mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2003, razonando para ello lo siguiente:
Que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares “y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución”.
Que a tales efectos no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiera causar perjuicios irreparables o de difícil reparación.
Indicó que el apoderado actor argumenta “sin aportar mayores elementos de juicio y convicción, que se trata de una persona cuyas condiciones físicas y mentales, por el hecho de ser mayor de sesenta años, son desfavorables frente a cualquier otro ciudadano, sin traer otro elemento que afiance o fundamente tal aseveración. Del mismo modo, si bien es cierto que una persona que supere determinada edad, pudiere eventualmente estar en condiciones desfavorables frente a otros ciudadanos, lo mismo no constituye una necesaria regla que pudiere ser suplida por las máximas de experiencia, lo que implica que tal argumentación no suple la obligación legal de aportar los elementos de prueba necesarios para la procedencia de la medida solicitada y en consecuencia, debe necesariamente este Juzgador declarar improcedente la medida cautelar solicitada”
III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE APELANTE
En fecha 12 de febrero de 2003, el abogado Stalin A. Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó ante esta Corte escrito contentivo de los siguientes alegatos:
Que, “reiteradamente esta Corte ha sostenido y ratificado que efectivamente el sólo hecho que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios (artículo 13) y su Reglamento (artículo 16) concatenado con la cláusula 23 del acuerdo Marco III, al establecer la obligatoriedad de los ajustes cada vez que se produzcan aumentos de sueldo, se cumple con el fumus bonis iurs”.
En cuanto al periculum in mora, señaló que “es importante destacar los factores especiales que coadyuvan para que la querellante pueda no recibir dicho beneficio en un tiempo prudencial, de tal manera que la presente solicitud se hizo con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales”.
Por otra parte, esgrimió “en relación al periculum in damni, la avanzada edad de la querellante y la mediata decisión de la acción principal, son factores que debe considerar el Juez a la hora de garantizar una justicia efectiva”.
Finalmente, alegó que “el medio de prueba que constituye la presunción de los hechos y del derecho que se reclama son las mismas documentales que constan en el expediente tales como, el acto administrativo que niega el ajuste de la pensión, antecedentes de servicios, solicitudes anteriores donde se evidencia que nunca existió voluntad de la Administración de proceder al ajuste, y la cédula de identidad donde consta su edad avanzada”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En esta oportunidad debe esta Corte pronunciarse con respecto de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente la mediada cautelar interpuesta y a tal efecto se tiene que:
Los apoderados judiciales de la ciudadana MELIDA TERESA BARRERA de CORDERO solicitaron una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
“...solicitamos que se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de Oficina de Administración.
(...)
Por tanto, el peligro o frustración de la ciudadana Melida Teresa Barrera de Cordero radica en su edad, se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años la publicación de la sentencia respectiva, más no podemos decir esto de personas que sobrepasan los sesenta (60) años de edad, de esta forma resulta sencilla y lógica la causa de nuestra pretensión cautelar. Asimismo, mi apoderada puede sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos durante el procedimiento por su condición de ser una persona de avanzada edad (periculum in damni)
(...)
Por su parte el a quo al dictar su fallo señaló, que el apoderado actor no aportó mayores elementos de juicio y convicción ni trajo a los autos elemento alguno que afiance o fundamente tal aseveración de que se trata de una persona cuyas condiciones físicas y mentales, por el hecho de ser mayor de sesenta años, sean desfavorables frente a cualquier otro ciudadano. Del mismo modo indicó, que si bien es cierto que una persona que supere determinada edad, pudiere eventualmente estar en condiciones desfavorables frente a otros ciudadanos, lo mismo no constituye una necesaria regla que pudiere ser suplida por las máximas de experiencia, lo que implica que tal argumentación no suple la obligación legal de aportar los elementos de prueba necesarios para la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien a los fines de decidir la presente apelación esta Corte estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas (...) las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Por su parte el artículo 588 eiusdem, prevé:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Ahora bien, vistos los artículos supra transcritos, estima esta Corte que las medidas cautelares deben concederse con sujeción estricta a las disposiciones legales que las establecen, y sólo se concederán cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es necesario examinar detenidamente la presencia de los requisitos exigidos en el citado artículo 585, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), así como también el requisito periculum in damni, establecido en el primer parágrafo del artículo 588 eiusdem.
En cuanto a los requisitos de la procedencia de estas medidas cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo del 2001 (caso: Construcciones y Dotaciones 1609 C.A. vs. Fundacomún), señaló lo siguiente:
“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”
Al respecto, y en relación a la presunción del buen derecho, debe señalarse que tanto de lo alegado en el escrito libelar como de los recaudos aportados por la querellante, se desprende la existencia de una comunicación dirigida a los apoderados judiciales de la ciudadana MELIDA TERESA BARRERA de CORDERO, en la que el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA expresamente señala la imposibilidad de cumplir con lo dispuesto en artículo 13 de la Ley respectiva. La mencionada comunicación es del tenor siguiente:
“INAVI
RRHH-10600005-248
Caracas 02 de septiembre de 2002
Ciudadanos:
Abog (s) Carlos Alberto Pérez y Stalin A Rodríguez S.
Presente.-
Me dirijo a Ud. en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación sin fecha, la cual solicitan el ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Melida Teresa Barrera de Cordero, titular de la cédula de identidad N° 2.127.010,de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y la cláusula vigésima tercera del Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan la Administración Pública Nacional.
Al respecto, se le informa que este Instituto no cuenta en los actuales momentos con las disponibilidades presupuestarias y financieras para dar cumplimiento con estos pasivos laborales. (Subrayado de esta Corte)
Atentamente
(Firma ilegible)
Abog. Valle Teresa Bompart
GERENTE DE RECURSOS HUMANOS (E)”
Siendo ello así, observa esta Corte que del propio acto supra transcrito, mediante el cual el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA le informa a la querellante que no puede dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley señalada por razones presupuestarias, se constata la presencia de la apariencia de buen derecho. Es decir, en el presente caso se verifica el requisito denominado fumus bonis iuris, por cuanto del análisis del mencionado acto administrativo surge la apariencia de que la querellante tiene el derecho al reajuste de la jubilación solicitado, más ello no es posible por razones de índole presupuestario, tal y como lo señala el propio Organismo querellado en la referida comunicación. En consecuencia, y con base a esa presunción de buen derecho, es posible acordar la medida cautelar solicitada por la parte querellante sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal. Así se declara.
En cuanto al segundo de los requerimientos inicialmente señalados, esto es, el periculum in mora, esta Corte observa que cursa al folio 26 del expediente judicial copia de la cédula de identidad de la querellante, de la cual se evidencia la edad de la ciudadana Melida Teresa Barrera de Cordero, parte querellante en el presente procedimiento.
Siendo ello así, considera esta Corte que en el presente expediente efectivamente cursan medios probatorios suficientes de los cuales se evidencia la especial situación en que se encuentra la querellante, tal y como fuera alegada por su apoderado judicial en el escrito libelar. En tal sentido, y vistos los anteriores medios probatorios, estima esta Corte que la especial condición de la querellante en razón de su edad, va más allá de una simple hipótesis, y de ella se desprende la presunción grave del temor al daño por la tardanza de la tramitación del juicio, pues pudiera suceder que en ese tiempo y por las características particulares del caso se pueda burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Así se declara.
En cuanto al requisito periculum in damni, estima esta Corte que la querellante efectivamente puede sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos durante el procedimiento, por ser una persona mayor, que necesita cuidados especiales cuya satisfacción requiere de gastos. Es por ello que en el presente caso se encuentra constituido el real y fundado temor de que, durante el procedimiento, la parte solicitante pueda sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos, y así se declara.
Pues bien, visto que la medida cautelar solicitada con fundamento en el mencionado artículo 585, y primer parágrafo del 588 del Código de Procedimiento Civil, efectivamente cumple con los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con la presente solicitud de ajuste de la pensión de jubilación, los cuales fueron anteriormente determinados, esta Corte debe declarar CON LUGAR la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo dictado en fecha 17 de enero de 2003 por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada que fuera solicitada por la querellante en su escrito libelar. En consecuencia, se REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
Ahora bien, habiéndose establecido que en el presente caso ha quedado demostrada la presencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para esta Corte declarar PROCEDENTE la solicitud de la referida medida que fuera formulada en el correspondiente escrito libelar. En consecuencia se ordena al Instituto Nacional de la Vivienda reajustar la pensión jubilatoria de la ciudadana Melida Teresa Barrera de Cordero, antes identificada, a partir del 01 de enero del año 2001. Así se decide.
IV
DECISION
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MELIDA TERESA BARRERA DE CORDERO, antes identificados, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2003 por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la prenombrada ciudadana conjuntamente con la querella funcionarial ejercida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
2.- Se REVOCA el fallo apelado.
3.- Conociendo del asunto se declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la querellante.
4.- Se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA reajustar la pensión de la querellante a partir del 1° de enero de 2001
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de …………….. de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ
PRC/08
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