TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 03-1204

En fecha 1° de abril de 2003, las abogadas CARMEN DELGADO PÉREZ y NAYADET MOGOLLÓN PACHECO, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nros. 9.210 y 42.014, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ZULAY MOYA DE SIFONTES, cédula de identidad N° 3.029.487, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, así como también, medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° C.U.2002-2655, de fecha 3 de octubre de 2002, dictado por la SECRETARIA DEL CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA.

En fecha 2 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a los fines de que se pronunciara acerca de la admisibilidad del recurso y de la medida cautelar interpuesta.

En fecha 7 de abril de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previo el análisis de las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD, DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 1° de abril de 2003, las abogadas Carmen Delgado Pérez y Nayadet Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ZULAY MOYA DE SIFONTES, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo, y solicitud de medida cautelar innominada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que la recurrente es docente titular a dedicación exclusiva en la cátedra de “Pasantías Hospitalarias” en la Escuela de Nutrición y Dietética, la cual depende de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela (en lo sucesivo U.C.V.), llegando a acumular veintitrés (23) años de servicio.

Precisaron, que “dentro de las obligaciones atinentes al desempeño del cargo en la Universidad Central de Venezuela (…), se encuentra la de coordinar las pasantías que realizan los estudiantes del 9° semestre de la Carrera de Nutrición y Dietética de la Universidad Central de Venezuela, en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo” de Caracas, adscrito al Ministerio de la Defensa, actividad ésta que es efectuada y desarrollada por ella, desde su ingreso en nómina de Profesores de la UCV, en la cual sólo ha tenido dos pausas: Una cuando estuvo realizando estudios de Doctorado, y la otra, durante el período de seis (6) años, en el cual se desempeñó en condición de Directora de la Escuela de Dietética, Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela”. (Subrayado y negrillas de la recurrente).

Indicaron, que la recurrente ingresó en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo” de Caracas, desempeñando el cargo de Dietista I, Código 35.351, siendo que, posteriormente en fecha 29 de febrero de 1980, egresó de tal institución, devengando un sueldo que alcanzaba la suma de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,oo).

Que en fecha 24 de marzo de 2000, la recurrente mediante comunicación dirigida al Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, solicitó el beneficio de jubilación, con fundamento en el segundo supuesto de hecho contemplado en el artículo 102 de la Ley de Universidades, debiendo incluir los cinco (5) años que le correspondían por antigüedad, en razón de los años de servicios acumulados en el Hospital Militar, conforme lo previsto en el literal “b” de la Cláusula 83 del Acta Convenio suscrita entre la Asociación de Profesores y la referida casa de estudio.

Afirmaron, que mediante Oficio N° DM1299, de fecha 8 de mayo de 2001, el Decano de la Facultad de Medicina de la U.C.V., le remitió a la recurrente copia de la comunicación N° C.U.2001-757, de fecha 15 de marzo de 2001, emanada de la Secretaría del Consejo Universitario de la U.C.V., en el cual se le negó el reconocimiento de los años de servicios prestados en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, por cuanto dicho “Cuerpo acordó negar dicha solicitud acogiéndose al criterio emitido por la Oficina Central de Asesoría Jurídica, en virtud de que la colaboración prestada (…) es un mérito que se reconoce como credencial sin que ello genere derecho sobre prestaciones sociales, ni mucho menos antigüedad”.

Manifestaron, que la negativa de reconocerle a la recurrente los años de servicios prestados en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, resulta incongruente y contradictorio, ya que en marzo de 1980, dicha experiencia, le valió para obtener la designación como Profesora en la U.C.V.

Destacaron, que la recurrente se encuentra en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 102 de la Ley de Universidades, por cuando a los veintitrés (23) años de servicios cumplidos en la U.C.V., deben computársele los cinco (5) años de servicio trabajados en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, lo cual hace evidente que la recurrente sobrepasa el límite previsto en el artículo in comento, visto que tiene veintiocho (28) años de servicios.

Añadieron, que la colaboración prestada en dicho centro hospitalario, no fue ad honorem, ya que percibía un sueldo en razón de su trabajo a tiempo completo.

Asimismo, indicaron que la referida institución universitaria incurrió en error de apreciación de la situación fáctica, ya que “para reconocer los años de servicio en un Centro o Instituto de reconocida calidad, exige relación laboral con la Universidad. Ese requisito impuesto por el Consejo Universitario constituye ABUSO DE PODER, porque la norma contenida en el literal b) de la Cláusula 83 del ACTA CONVENIO, prevé que las labores docentes y de investigación se hayan realizado en Institutos o Centros de Investigación nacionales públicos de reconocida calidad y nivel de producción de conocimiento. No exige que se hayan efectuado en la Universidad, pues, no tiene sentido que los redactores de la norma contractual hubiese tenido el destino de exigirlo, porque, se trata de Centros o Institutos adscritos a la Universidad, resulta innecesario referirse al reconocimiento de antigüedad en esos entes. Entonces, la norma va dirigida a situaciones en la cuales el Profesor universitario HAYA DESEMPEÑADO FUNCIONES EN OTROS entes distintos a la Universidad”. (Subrayado y negrilla de la recurrente).

Arguyeron, que el acto administrativo que desconoció la antigüedad funcionarial de la recurrente, transgrede los límites de la discrecionalidad, incurriendo en vicio que afecta el acto administrativo y, en consecuencia, vulnerando el derecho a la jubilación que ostenta la recurrente, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Mencionaron, que la omisión en la cual incurrió el Consejo Universitario de la referida casa de estudio, al no valorar la comunicación de fecha 8 de marzo de 2000, emanada del Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico, refleja que la decisión dictada por dicho órgano se fundamentó en un falso supuesto, porque consideró una situación distinta a la de la recurrente y, por consiguiente, ejerció de forma errada la facultad concedida en el último aparte de la Cláusula 83 del Acta Convenio.

Señalaron, que la calificación de ad honorem que se le dio el acto recurrido, comprueba que dicho acto está incurso en un vicio de incongruencia, en virtud de la previsión contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, visto que realmente, la recurrente trabajó en labores docente-investigativas, bajo sueldo y bajo relación de dependencia y a tiempo completo.

Denunciaron, la violación del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución vigente, ya que en casos similares, el Consejo Universitario ha reconocido los años de servicio prestados en el Instituto Nacional de Nutrición.

Alegaron, que la Administración infringió el contenido del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al violar lo establecido en el artículo 86 de la Constitución vigente, ya que se le negó a la recurrente el derecho a la jubilación, para cuyo disfrute llenó el requisito de los años de servicios, sin importar la edad.

Manifestaron, que el acto administrativo está afectado de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se apartó de los supuestos de hecho, previstos en la Ley de Universidades.

Asimismo, precisaron que el acto impugnado, transgredió el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, visto que no se le indicó a la recurrente las instancias administrativas ante las cuales podía ejercer los recursos administrativos que resultan procedentes, así como tampoco, cuáles eran los órgano jurisdiccionales ante los que se debía acudir, violando, en tal sentido, la garantía contenida en el artículo 49 de la Constitución vigente.

Por tales consideraciones, solicitaron la nulidad del Oficio N° C.U.2002-2655, de fecha 3 de octubre de 2002, emanado de la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, a través del cual se le comunicó a la recurrente, que no se le reconocían los años de servicio prestados en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, a los fines del cómputo de la antigüedad en la Administración, con miras a la jubilación.

Por otra parte, solicitaron, de forma subsidiaria, pretensión de amparo cautelar, para lo cual, denunciaron la violación del derecho a la protección a la seguridad social, concretamente, a la protección a la contingencia de vejez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución vigente, el cual se refiere “al merecido descanso que el Constituyente garantiza a toda persona que trabaja durante varios años”.

Igualmente, denunciaron la violación del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución vigente, visto que el Consejo Universitario está discriminando a la recurrente, al reconocer la antigüedad acumulada en otros entes, a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación, a otras profesoras.

Agregaron, que la espera en el juicio ordinario, tras el transcurso de dos o tres años, según el criterio del Consejo Universitario, hará que la recurrente se encuentre dentro de los veinticinco (25) años de servicio, de tal manera, que no tendría sentido incoar el juicio de nulidad, pues al final del proceso, la Universidad deberá concederle el beneficio de jubilación porque habrá cumplido el tiempo requerido.

En tal sentido, solicitaron, mediante el amparo cautelar, que se ordene a la referida casa de estudio, otorgue a la recurrente el beneficio de jubilación de manera inmediata, visto que cumplió con el requisito de antigüedad en la Administración.

Por otro lado, requirieron medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se le ordene al citado órgano universitario, tramitar y otorgar de inmediato el beneficio de jubilación, dentro de un lapso perentorio, para lo cual procedieron a emitir los argumentos que en su criterio acreditan los requisitos de todo decreto cautelar.

Finalmente, solicitaron que la Universidad Central de Venezuela sea condenada a pagar los costos y costas derivado del presente recurso.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse en primer término, acerca de su competencia para conocer y decidir del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo y solicitud de medida cautelar innominada, de acuerdo a lo siguiente:
A los fines de establecer cuál el es órgano competente para conocer del presente caso, resulta necesario determinar el régimen legal que ampara a la recurrente como empleada al servicio de la Administración, para lo cual se observa que se desempeña como Docente Titular a dedicación exclusiva en la Cátedra de Pasantías Hospitalarias en la Escuela de Nutrición y Dietética, dependiente de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela.

En tal sentido, solicita la nulidad del Oficio N° C.U.2002-2655, de fecha 3 de octubre de 2002, emanado de la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, a través del cual se le comunicó a la recurrente, que no se le reconocían los años de servicio prestados en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, a los fines del cómputo de la antigüedad en la Administración, con miras a obtener el beneficio de jubilación.

De lo anterior se desprende, que efectivamente en la controversia de autos, existe una relación jurídica administrativa concreta entre una docente que presta servicio para una Universidad, debiéndose precisar que en el caso de los docentes universitarios, existe una relación de índole funcionarial o de empleo público, que requiere de una tratamiento especial respecto del régimen aplicable, debido a que desempeña una labor fundamental y muy específica al servicio de las Universidades, concluyéndose que el conocimiento de la presente causa, corresponde a los órganos con competencia en lo contencioso administrativo.

Una vez determinada la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del caso de autos, pasa esta Corte a establecer cuál tribunal dentro de la referida jurisdicción resulta competente para conocer del presente recurso de nulidad.

En tal sentido, visto que los docentes universitarios se encuentran sujetos a un régimen especialísimo y específico que en forma alguna comparte el régimen general aplicable a los funcionarios públicos, esta Corte observa, que estas acciones deben ser conocidas conforme al régimen de competencia, consagrado en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así, la norma in comento al efecto prevé:
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, será competente para conocer:
(…)
3. De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

En atención a los razonamientos antes expuestos, así como la disposición ut supra, esta Corte se declara competente para conocer de la presente controversia. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad interpuesto y del amparo cautelar solicitado, pasa la misma a decidir acerca de la admisibilidad de las acciones propuestas, y a tal efecto observa:

Revisado como ha sido el expediente, esta Corte observa que en el caso de autos no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual se admite el recurso de nulidad interpuesto, salvo el análisis de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en virtud de que se interpuso conjuntamente con amparo cautelar, en observancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

En cuanto a la pretensión de amparo cautelar interpuesta, esta Corte observa que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por lo anterior, la pretensión de amparo cautelar debe ser admitida cuanto ha lugar a derecho, y así se decide.

Una vez analizado lo anterior, y visto que el recurso interpuesto es admisible, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de amparo cautelar.

Ahora bien, es necesario para esta Corte destacar que tomando en consideración la naturaleza instrumental de la pretensión de amparo constitucional acompañada al recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta indispensable para quien decide analizar si de las actas procesales del expediente, se desprende alguna ‘presunción’ de infracción de algún derecho o garantía tutelada constitucionalmente, sin que el Juzgador pueda entrar a analizar si efectivamente se materializaron tales infracciones constitucionales, puesto que en el supuesto de incumplir tal elemento, el juez de mérito se estaría pronunciado anticipadamente sobre el fondo del asunto, lo cual le está vedado en esta etapa del proceso, lineamientos que fueron fijados en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que al respecto señaló:

“(...) Debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.

Así, en atención al carácter subsidiario de este medio de protección constitucional, el mismo constituye una medida provisional, cuyos efectos permanecen en el tiempo mientras transcurre el procedimiento del recurso principal y se dicta sentencia de mérito; por lo tanto, al ser una medida accesoria, la misma está destinada a seguir la suerte de lo principal.

Asimismo, se debe señalar que la procedencia del amparo cautelar, al tener como cometido, evitar la materialización de lesiones a derechos constitucionales, se encuentra desvinculada de la mera ilegalidad del acto administrativo impugnado, la cual será dirimida mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que el acto administrativo goza de una presunción de legalidad, que sólo puede ser desvirtuada al presumirse una violación a derechos de rango constitucional, sin constituir un pronunciamiento acerca de la legalidad del acto, que sólo puede ser debatido en el transcurso del proceso contencioso de nulidad.

Ahora bien, aprecia esta Corte que las apoderadas judiciales de la recurrente, solicitaron, mediante la protección cautelar de carácter constitucional, que se ordene al Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, otorgue a la recurrente el beneficio de jubilación de manera inmediata, visto que cumplió con el requisito de antigüedad en la Administración, para lo cual denunciaron la violación del derecho a la protección a la seguridad social, concretamente, a la protección a la contingencia de vejez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución vigente, el cual se refiere “al merecido descanso que el Constituyente garantiza a toda persona que trabaja durante varios años”.

Igualmente, denunciaron la violación del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución vigente, visto que el Consejo Universitario estaría discriminando a la recurrente, al reconocer la antigüedad acumulada en otros entes, a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación, a otras profesoras.

Agregaron, que la espera en el juicio ordinario, tras el transcurso de dos o tres años, hará que la recurrente se encuentre dentro de los veinticinco (25) años de servicio, de tal manera, según el criterio del Consejo Universitario, razón por la cual, no tendría sentido incoar el juicio de nulidad, pues al final del proceso, la Universidad deberá concederle el beneficio de jubilación porque habrá cumplido el tiempo requerido.

Para apreciar la existencia del fumus boni iuris, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en amparo cautelar, presentar al juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar.

Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a saber, el fumus bonis iuris o la verosimilitud o apariencia del derecho reclamado de rango constitucional; y un daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales jurídicamente tuteladas, y que además, que en modo alguno podrá reparar la sentencia que se dicte en vía principal, esto es, un periculum in mora constitucional

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que, en cuanto a la verosimilitud del derecho que señala como amenazado, cursa a los autos del expediente, constancia que la recurrente presta servicio como personal docente, con la denominación de Docente Titular, Dedicación Exclusiva, adscrita a la Facultada de Medicina (folio 22).

Igualmente, consta Comunicación N° C.U.2002-2655, de fecha 3 de octubre de 2002, emanado de la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, a través del cual se le comunicó a la recurrente, que no se le reconocían los años de servicio prestados en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, a los fines del cómputo de la antigüedad en la Administración, con miras en la jubilación (folio 40).

Adicionalmente, constata este Órgano Jurisdiccional, que cursa en los folios veintitrés y veinticuatro (23 y 24) de las actas procesales, hojas de antecedentes de servicio, de las cuales se desprende que la ciudadana Mary Zulay Moya de Sifontes, se desempeñó como Dietista I, en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, desde el 1° de enero de 1971 hasta el 29 de febrero de 1980, percibiendo por ello un sueldo, según se aprecia de las referidas pruebas aportadas.

Igualmente, se desprende certificación otorgada por el Coronel (GN) Rafael Mata Mata, en su condición de Jefe del Departamento de Docencia e Investigación, de la cual se desprende que la justiciable prestó servicios desde el mes de enero de 1971, hasta el mes de febrero de 1980 (folios 28 y 29).

De la misma forma, consta del folio cuarenta y ocho al cincuenta y cinco (48 al 55) comunicaciones dirigidas a las ciudadanas Elisa Quintana Díaz y Diana Luna, a las cuales se les reconoce el servicio prestado en el Instituto Nacional de Nutrición.

No obstante, este Juzgador estima necesario precisar que la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, esto es, el requisito del “fumus boni iuris”, es un “juicio de verosimilitud”, por medio del cual se llega al menos a una presunción -como categoría probatoria mínima- de que quien invoca el derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio principal pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.
Ahora bien, en atención a lo anterior y en cuanto al alegato de presunción de violación del derecho a la igualdad de la quejosa, a tenor de la previsión contenida en el artículo 21 de la Carta Fundamental, visto que, en su criterio, el Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, ha reconocido la antigüedad acumulada de otros funcionarios en otras instituciones, esta Corte debe destacar que ante situaciones de hecho análogas, la Administración Pública está obligada a dar un tratamiento análogo, ya que un tratamiento evidentemente disímil, constituye un atentado contra el derecho a la igualdad del que goza todo ciudadano, de conformidad con el artículo 21 eiusdem.

De lo anterior se desprende, a modo de presunción, que la justiciable recibió aparentemente un tratamiento distinto al de aquellas ciudadanas, a las cuales le fueron reconocidos los servicios prestados en el Instituto Nacional de Nutrición al encontrase en una situación análoga, razón por la cual, esta Corte aprecia que la solicitante ostenta la verosimilitud de buen derecho, en lo referente al reconocimiento de los años de servicio, requerida para acordar la protección cautelar formulada, vista la presunción de violación del derecho a la igualdad.
Sin embargo, debe esta Corte acotar que la petición cautelar de índole constitucional formulada por la justiciable, según se desprende del escrito libelar, se circunscribe a que este Órgano Jurisdiccional, en la restitución temporal e instrumental de la situación jurídica denunciada como infringida, ordene a la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, otorgue el beneficio de jubilación de manera inmediata, considerando que se encuentra lleno –en su criterio- el requisito de antigüedad exigido para otorgar tal beneficio, alegando para ello la violación del derecho a la igualdad, así como a la seguridad social, consagrados en los artículo 21 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas, resulta evidente que de las actas procesales se desprende una presunción de violación del derecho a la igualdad denunciado como conculcado, pero en atención al derecho a la seguridad social, debe precisarse que el mismo se encuentra integrado por el derecho a obtener el beneficio de la jubilación, además de las ventajas y consecuencias materiales que deriven de ese derecho y cuyo goce, protegido por la Carta Fundamental, debe ser garantizado, luego del pase a retiro de los funcionarios públicos al servicio de la Administración.

En tal virtud, es claro para quien decide, que esta Corte en su facultad restablecedora, no puede otorgar el beneficio que alega tener la justiciable, a decir, la jubilación, considerando que evidentemente se encuentra imposibilitado de crear, aún de forma cautelar, una situación jurídica a favor de la peticionante que le corresponde, originalmente, otorgar a la Administración, previo el cumplimiento de ciertos requisitos, razón por la cual, resulta concluyente que esta Corte no puede otorgar la cautelar solicitada en los términos expuestos por la justiciable.

Sin embargo, en aras del restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida, y haciendo uso del poder cautelar que le inviste al juez contencioso, esta Corte se aparta del petitorio específico formulado por la justiciable, y vista la presunción de violación del derecho a la igualdad que se desprende de las actas procesales, a tenor de lo consagrado en el artículo 21 de la Constitución vigente, y siendo inoficioso pronunciarse acerca de los demás requisitos de procedencia del decreto cautelar, esta Corte en los términos anteriormente expuestos, declara parcialmente con lugar la solicitud de amparo cautelar y, en consecuencia, ordena a la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, que reconozca los años de servicios prestados por la justiciable en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, desde el 1° de enero de 1971 hasta el 29 de febrero de 1980 y así se declara.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual requirió que se le ordene al citado órgano universitario, tramitar y otorgar de inmediato el beneficio de jubilación, dentro de un lapso perentorio, para lo cual procedieron a emitir los argumentos que en su criterio acreditan los requisitos de todo decreto cautelar.

En tal sentido, aprecia esta Corte que efectivamente se desprende de los autos del expediente presunción del buen derecho que se aduce como violado, ya que, tal como se indicó ut supra, cursa en los autos, constancia de que la recurrente presta servicio como personal docente, con la denominación de Docente Titular, Dedicación Exclusiva, adscrita a la Facultada de Medicina (folio 22), así como, Comunicación N° C.U.2002-2655, de fecha 3 de octubre de 2002, emanada de la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, a través del cual se le comunicó a la solicitante, que no se le reconocían los años de servicio prestados en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, a los fines del cómputo de la antigüedad en la Administración, con miras en la jubilación (folio 40).

Adicionalmente, constató este Órgano Jurisdiccional, hojas de antecedentes de servicio, de las cuales se desprende que la ciudadana Mary Zulay Moya de Sifontes, se desempeñó como Dietista I, en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, desde el 1° de enero de 1971 hasta el 29 de febrero de 1980, percibiendo por ello un sueldo, según se aprecia de las referidas pruebas aportadas (folios 23 y 24), así como certificación otorgada por el Coronel (GN) Rafael Mata Mata, en su condición de Jefe del Departamento de Docencia e Investigación, de la cual se desprende que la justiciable prestó servicios desde el mes de enero de 1971, hasta el mes de febrero de 1980 (folios 28 y 29), y por último, comunicaciones dirigidas a las ciudadanas Elisa Quintana Díaz y Diana Luna, a las cuales se les reconoce el servicio prestado en el Instituto Nacional de Nutrición (folios 48 al 55).

En virtud de lo anterior, siendo que existe presunción de buen derecho, corresponde a esta Corte examinar si en el presenta caso, se encuentra lleno el extremo requerido por toda cautela, a decir, el periculum in mora.

En tal sentido, es obvio para este Órgano Jurisdiccional, que no existen elementos suficientes que hagan inducir la existencia de un daño irreparable en perjuicio de la recurrente, ya que, en el supuesto que la acción incoada sea procedente y así lo declare esta Corte al decidir del recurso principal, la sentencia de mérito se materializará en el pago del beneficio de jubilación.

Visto, por una parte, que en el presente caso se observa el incumplimiento de uno de los elementos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar, a decir, el periculum in mora, esta Corte declara improcedente la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por las apoderadas judiciales de la recurrente. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión amparo cautelar, así como solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por las abogadas CARMEN DELGADO PÉREZ y NAYADET MOGOLLÓN PACHECO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.210 y 42.014, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ZULAY MOYA DE SIFONTES, cédula de identidad N° 3.029.487, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° C.U.2002-2655, de fecha 3 de octubre de 2002, dictado por la SECRETARÍA DEL CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA.

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo cautelar solicitada por la recurrente y, en consecuencia, ORDENA a la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, que reconozca los años de servicios prestados por la justiciable en el Hospital “Dr. Carlos Arvelo”, desde el 1° de enero de 1971 hasta el 29 de febrero de 1980.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ del año dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta - Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados;

PERKINS ROCHA CONTRERAS

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

AMRC/mgm
Exp. N° 03-1204