TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N°: 96-17559
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 10 de abril de 1996, se recibió oficio N° 1372-96 del 14 de marzo del mismo año, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa anexo al cual se remitió expediente contentivo de la querella interpuesta por los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Lilia Avilez y Nayadet Mogollón, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 12.026,4.875,27.643 y 42.014, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ELOIDA ROJO, con cédula de identidad N° 2.617.993, contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA y CRIA, hoy Ministerio de la Producción y del Comercio.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída la apelación interpuesta por la sustituta del Procurador General de la República contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 20 de septiembre de 1995, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la referida ciudadana.

En fecha 16 de abril de 1996, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se designó ponente y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

El 30 de abril de 1996, la abogada Tibisay Pérez Esparza, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 7.555, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

El 9 de mayo de 1996, comenzó la relación de la causa.
En fecha 3 de julio de 1996, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes se dejó constancia de que la sustituta del Procurador General de la República presentó sus respectivas conclusiones escritas.

En fecha 12 de febrero de 2003, se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras.

El 13 de febrero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

En fecha 11 de marzo de 2003, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; y EVELYN MARRERO ORTIZ, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplida la tramitación legal del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL FALLO APELADO

En fecha 20 de septiembre de 1995, el Tribunal de la Carrera Administrativa dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la querella interpuesta por la recurrente fundamentándose para ello en las siguientes consideraciones:

Indicó que en cuanto al no agotamiento de la instancia conciliatoria, que el documento cursante al folio 14 del expediente era bastante y suficiente para acreditar dicha gestión, sin que fuera necesario su reproducción en el texto del libelo, máxime cuando la exigencia de admisibilidad se contrae a la demostración de haber agotado dicha vía.

Que en cuanto a que la querellante no dio cumplimiento a las exigencias establecidas en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ya que no aportó un ejemplar o copia del acto impugnado, es decir, del otorgamiento de la jubilación indicó que ciertamente “no se acompañó dicho instrumento, ni el mismo aparece reconocido por la querellada en su contestación a la querella (…) Es cierto que, tampoco, el Tribunal, puede deducir cual es el monto de la pensión de jubilación otorgada; no obstante ello, el tribunal, considera que conforme a la jurisprudencia hay certeza del acto impugnado y el organismo puede perfectamente, constatar tal hecho”

Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios es claro, explicito y detallado en cuanto a los conceptos a tomar en cuenta a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria.

Que “Estima la recurrente, con apoyo en la constancia que corre inserta al folio ocho (8)- único instrumento, por lo demás que hace referencia al caso en todo el expediente, donde se señala que devengaba mensualmente DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2,500.00) por viáticos fijos.- Nada hay en autos de la forma y temporalidad de los pagos, por lo que se presume que era un pago permanente, dado que desvirtuarlo correspondía a la querellada y no lo hizo”.

Que “Es cierto que, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha reiterado que para determinados actos, deben computarse ciertas primas, en principio excluidas, pues lo que determina su apreciación es su carácter de permanencia en su denominación. En el caso bajo análisis, tratándose de una jubilación, existe una exclusión del pago porque se refiere a la Prima de transporte (Parágrafo Segundo del Artículo 15 del Reglamento General de la Ley del Estatuto) por lo que la misma no es imputable a efectos del cálculo de la pensión jubilatoria”.

Que deben computarse los viáticos fijos para el cálculo de la pensión jubilatoria ya que “si bajo tal denominación se le cancela al funcionario una cantidad fija, permanente, se está en presencia de otro tipo de concepto o prima que puede ser subsumida, en la primera parte del párrafo primero del referido reglamento".

Señaló que en lo que se refiere a las prestaciones sociales “que el artículo 32 de la Ley de Carrera Administrativa que ‘la remuneración que servirá de base para el cálculo de las prestaciones sociales comprenderá el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, tomando en cuenta el último sueldo devengado en el cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, así como las primas de carácter permanente’”.

Que “establecido como ha sido el carácter permanente de la prima de transporte y de los denominados ‘viáticos fijos’ considera el Tribunal, que han debido ser tenidos en cuenta a los efectos de la cancelación de las prestaciones.- También como consecuencia de lo anterior, debe serle computado, a estos efectos el denominados Bono Único de Reestructuración”.

En cuanto a los intereses sobre las prestaciones sociales solicitadas señaló que la querellante funda su petición en la Cláusula Décima de la Primera Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos y que del texto de dicha norma se “evidencia la cautela en cuanto a la disponibilidad presupuestaria del ente público pagador, quien deberá instruir una afectación en el presupuesto para el pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales y crear el mecanismo del Fideicomiso, pero ello, como así lo reconoce, deberá afectar la partida destinada para ese efecto, consistente con estas limitaciones. El Ministerio de Agricultura y Cría es un ente que carece de autonomía FINANCIERA-ECONÖMICA, sino prevé la partida, y como no consta en autos la afectación para el pago de intereses sobre las prestaciones sociales (…) ni la creación de otro régimen al cual pueda imputársele, mal puede el Tribunal ordenar el pago por este concepto, ordenarlo significaría introducir una nueva jurisprudencia carente de unidad lo cual causaría un colapso en el sistema de prestaciones sociales”

Que “Distinto sería el supuesto en que el organismo haya hecho las previsiones presupuestarias para dar cumplimiento en lo establecido en la Cláusula Décima invocada, en cuyo caso se respetaría ese beneficio, y el régimen creado, pero ello no está demostrado en autos”.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de abril de 1996, la abogado Tibisay Pérez Esparza, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, en su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta señaló lo siguiente:
Que el Tribunal a quo al declarar parcialmente con lugar la querella infringió los artículos 12, 254,243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de contradicción, ya que en la sentencia se señala por una parte que “En el presente caso, tratándose de una jubilación existe una exclusión del pago por lo que se refiere a la prima de transporte (párrafo segundo del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto) por lo que la misma no es computable a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria” y por la otra, en la parte dispositiva y en evidente contradicción, según alega, se ordena “la cancelación de la diferencia existente entre el pago de prestaciones sociales hecho y el que realmente le corresponde tomado en cuenta la prima de transporte, los denominados viáticos fijos y el bono único de reestructuración”.

En cuanto a la prima de transporte, indicó que el sistema de remuneraciones aplicables a los empleados del sector público está consagrado básicamente en los artículos 42 y 43 de la Ley de Carrera Administrativa, donde se señalan los principios que rigen dicho sistema como la autoridad competente para establecerlo y se enumeran además en forma enunciativa los elementos que lo integran y que para que las primas reclamadas por la recurrente puedan ser canceladas, deben necesariamente reunir las características de permanencia, regularidad y continuidad.

En lo que respecta a los viáticos, señaló que era indiscutible que se tratan de un concepto de naturaleza esporádica y ocasional, nunca permanente y regular, y que por el hecho de que la Ley permita que se acuerde una asignación mensual para cubrir constantes gastos de viajes, lo cual se conoce como viático fijo, no cambia la naturaleza del concepto que continua siendo viático y como tal, de carácter esporádico y eventual, no percibible en los días en que el trabajador se encuentre de licencia, permiso o vacaciones, lo cual, a su decir, ocurrió en el presente caso.

Alegó que la prima de transporte es de naturaleza similar a los viáticos y que la que recibía la recurrente no era de su libre disposición, sino que tenía una afectación determinada, se le pagaba para subvencionar los gastos de transporte que utilizaba para realizar su trabajo en el Ministerio, prima que no le era cancelada cuando la recurrente se encontraba de vacaciones.

Finalmente solicitó se declarara con lugar su apelación y se revocara la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, debe esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representante de la República, y con tal propósito se observa:

Alegó la sustituta del Procurador General de la República que la sentencia apelada incurre en el vicio de contradicción, al excluir por una parte, el pago de la prima de transporte a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria y por otra parte, ordena la cancelación de la diferencia existente entre el pago de prestaciones hecho y el que realmente le corresponde, considerando para el mismo la prima de transporte.

Esta Alzada observa, que el a quo efectivamente excluyó la prima de transporte para el cálculo de la pensión jubilatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 parágrafo segundo del Reglamento General de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Ahora bien, se evidencia de la simple lectura del fallo apelado que en su parte motiva se desestima la diferencia del pago por concepto de prima de transporte para el cálculo de la jubilación, y luego, en su parte dispositiva se ordenó la realización de un nuevo cálculo de la pensión de jubilación tomando en cuenta para ello, lo percibido por el concepto denominado viático fijo, a tales efectos, estima esta Corte, que la sustituta del Procurador entendió el otorgamiento de la prima de transporte para el cálculo de las prestaciones sociales como si la misma hubiese sido otorgada a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria; en consecuencia se desestima el alegato formulado y así se declara.

Respecto al alegato formulado por la sustituta del Procurador sobre la improcedencia de los conceptos de prima de transporte y viáticos fijos, por cuanto los mismos no reunían el carácter de permanencia, regularidad y continuidad y que fueron considerados por el a quo de carácter permanente, y computables por el mismo a los efectos del pago prestaciones sociales, se observa, que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que las primas de transporte son aportes de dinero que percibe el funcionario en razón del servicio que presta, para desplazarse a lugares distantes a su centro de trabajo, no formando así parte del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación de naturaleza temporal, que tendrán vigencia mientras el funcionario requiera trasladarse a sitios distintos a su centro de trabajo, pero una vez que la necesidad cesa, igualmente cesará el pago de dicho concepto y el derecho a reclamarlo por parte del funcionario, de allí el carácter no permanente ni continuo de dicha prima.

Ahora bien, estima esta Corte, que al no haber constancia en autos de que el querellante hubiera percibido prima de transporte de forma regular y permanente como parte integrante de su sueldo, y visto que el a quo declaró la permanencia de dicha prima, esta alzada aprecia que el sentenciador erró al considerar la prima de transporte de carácter permanente y por tanto, computable como parte de la remuneración que sirve de base para el cálculo de las prestaciones sociales; en virtud de ello, se estima procedente el alegato formulado por la apelante, y así se declara.

Aunado a lo anterior y con respecto a los viáticos fijos declarados igualmente por el a quo de carácter permanente, observa esta Corte que, de conformidad a lo previsto en el artículo 200 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los viáticos sean dentro o fuera del país comprenden en primer lugar alojamiento, pasaje y alimentación; en segundo lugar, tienen carácter temporal, para una especial situación, para el cumplimiento de una determinada función fuera del lugar habitual de trabajo y por tiempo determinado, y dada la naturaleza no salarial del mismo no se permite ser asignado en forma permanente; razón por la cual se declara procedente la denuncia formulada, en consecuencia, debe este Corte revocar el fallo apelado y así se decide.

Revocado como ha sido el fallo sujeto a apelación, esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa de seguidas a pronunciarse sobre la querella ejercida por la ciudadana Eloida Rojo, contra el Ministerio de Agricultura y Cría, hoy Ministerio de Producción y del Comercio, en los términos que a continuación se expresan:

En lo que respecta al pago de la diferencia en la jubilación otorgada, por concepto de viáticos y primas por transporte, las mismas son improcedentes, ya que el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios se establece lo siguiente:
“Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

De la norma transcrita ‘ut supra’, se desprende la intención del reglamentista de excluir los viáticos y primas por transporte y otros conceptos allí indicados, para el cálculo de la jubilación, siendo este el criterio que ha privado para que en fallos anteriores esta Corte haya negado tal pedimento.

En efecto en decisión de fecha 16 de octubre de 1997, Caso A. Narvaez contra la República de Venezuela (Ministerio de Agricultura y Cría), se precisó lo siguiente:

“Así pues que del contenido de dichas normas resulta claro, que las sumas, a considerar a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria son las que han sido recibidas bajo la justificación de una antigüedad o un servicio eficiente, por tanto para asimilar una cantidad recibida por un empleado a esos fines, no basta que haya sido recibida en forma permanente, y que su denominación no exista –como lo apreció el a quo-, sino que es necesario, la evidencia de que se le otorgó en función de su eficiencia (por ejemplo una evaluación) o de una antigüedad, pues así lo requieren los mencionados artículos, siendo que tal justificación no consta en los autos, mal hizo la primera instancia en declarar a los llamados ‘viáticos fijos’ como parte integrante del sueldo sobre el que se calcularía la pensión jubilatoria”.

Esta Corte, de acuerdo con el criterio antes expuesto debe proceder a negar la solicitud de diferencia por concepto de no inclusión de viáticos fijos y prima por transporte en el cálculo de la jubilación del querellante, no sólo por no existir en autos pruebas de que los mismos hayan sido en función a su eficiencia o de una antigüedad, sino por estar excluido expresamente en el artículo 15 del Reglamento supra, todo ello aunado a la naturaleza temporal y no salarial de dichos conceptos. Así se declara.

Ahora bien, con relación a la cancelación de la diferencia por los conceptos de prima por transporte y viático para el cálculo de las prestaciones sociales, el artículo 32 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dispone:

“Artículo 32: La remuneración que servirá de base para el cálculo de las prestaciones sociales comprenderá el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, tomando en cuenta el último sueldo devengado en un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, así como las primas de carácter permanente”.

Así, por disposición del Reglamentista la base para el cálculo de las prestaciones sociales contiene únicamente las primas de carácter permanente y, decidida como fue la no permanencia de la prima de transporte y de los viáticos así como su carácter no salarial, debe esta Corte declarar la no procedencia de dichos conceptos para el cálculo de las prestaciones sociales; consideraciones estas que también aplican para el cálculo de la diferencia para el Bono de Reestructuración. Así se decide.

Esta Corte observa, en lo que respecta a la solicitud de pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, que de conformidad con lo contenido en la Cláusula Décima de la Primera Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos, los intereses dentro de la función pública se encuentran regulados de la siguiente forma:

"Fideicomiso. La Administración Pública Nacional conviene en cancelar, al final de la relación laboral, aquellos funcionarios públicos que desempeñen cargos de carrera y estén prestando servicios para el momento de la firma del presente convenio, los intereses que le correspondan sobre la indemnización prevista, calculados a partir del 1° de mayo de 1991. Aquellos organismos que hayan hecho previsiones presupuestarias con respecto a esta cláusula podrán darle cumplimiento a lo establecido en la Ley".

Del texto de la cláusula transcrita se evidencia que tal derecho es propio de los funcionarios que se encuentran en ese supuesto y, dado que la querellante se encontraba prestando sus servicios para el momento de la firma de dicha convención colectiva, (julio de 1992), que egresa por jubilación del Ministerio de Agricultura y Cría, el 31 de diciembre de 1992, se considera procedente el cobro de intereses sobre prestaciones sociales. Aunado a ello se evidencia que la administración no demostró durante el curso del juicio que carecía de la disponibilidad presupuestaria para instruir una afectación en el pago por dicho concepto, y, por ser éste un derecho inalienable para el trabajador consagrado tanto en la Constitución derogada como en la vigente, esta Corte considera procedente acordar lo solicitado y por tanto ordenar el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales computados a partir del 1° de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1992 y así se declara.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.-CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada TIBISAY PEREZ ESPARZA, en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 1995, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa.

2.- Se REVOCA la decisión apelada, antes mencionada.

3.- Al entrar a conocer del fondo del asunto debatido, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y CRIA hoy de la PRODUCCION Y EL COMERCIO, por los abogados William Benshimol R., Jorge Benshimol R., Lilia Avilez Alba y Nayadet Mogollón Pacheco, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ELOIDA ROJO. En consecuencia, se ordena el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales computados a partir del 1° de mayo de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1992; ordenándose para ello al Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Capital que corresponda previa distribución, practicar una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto a cancelar por intereses durante el mencionado lapso de tiempo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Bájese el expediente al Tribunal de origen dejándose copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ……………….. ( ) días del mes de …………….. de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARIA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/08