TSJ Regiones - Decisión

Expediente N°: 00-23272
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 13 de junio de 2000, el abogado FERNANDO OVALLES RODRÍGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 18.676, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAÚL GERARDO TORREALBA, titular de la cédula de identidad número 4.888.154, quien fue Presidente y “actual” accionista de la sociedad de mercantil PROMOTORA DEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. (PROFIMERCA), domiciliada en Caracas e inscrita el 12 de marzo de 1990 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el número 50, Tomo 69-A Sgdo., interpuso recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 071-00, de fecha 22 de febrero de 2000, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 11 de octubre de 1999 por el prenombrado ciudadano en representación de la empresa antes mencionada en contra del acto administrativo contenido en el oficio número SBI-SBA-DLAF-8400, de fecha 20 de septiembre de 1999, emanado de la SUDEBAN, ordenándole a la citada compañía “la suspensión inmediata de la utilización de los recursos captados del público a través de las figuras de cartera administrada y cartera en custodia, específicamente las operaciones realizadas por esa Casa de Bolsa (…) descritas en el punto 1.2 “cartera en custodia””.

Por auto de fecha 21 de junio de 2000 se dio cuenta a la Corte y se ordenó solicitar al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 19 de julio del mismo año, se dio por recibido oficio número SBIF-CJ-5186 de fecha 17 de julio de 2000, emanado del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se remitió el expediente contentivo de los referidos antecedentes.

Por auto de fecha 10 de agosto de 2000 se admitió en cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso administrativo de anulación y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República, así como librar el cartel de conformidad con el artículo 123 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2000 se fijó el día de despacho siguiente para dar comienzo al lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En esa misma fecha el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, inscrito en el Instituo de Previsión Social del Abogado con el número 19.591, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras presentó escrito solicitando se declare improcedente el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto.

Por auto de fecha 23 de enero de 2001 se dejó constancia de que ninguna de las partes promovió prueba alguna, razón por la cual el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a esta Corte para que continuara su curso de ley.

En fecha 01 de febrero se dio cuenta a la Corte, se constituyó la misma, se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo y se fijó el quinto día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2001 se inició la relación de la causa y se fijó el primer día de despacho siguiente al vencimiento de quince días calendarios continuos para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 06 de marzo de 2001 el apoderado judicial de la sociedad mercantil PROFIMERCA presentó escrito de informes.

Por auto de fecha 02 de mayo de 2001 terminó la segunda etapa de la relación y se dijo “vistos”.
Cumplidos los trámites procesales pertinentes y realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 13 de junio de 2000, el apoderado judicial del ciudadano Raúl Gerardo Torrealba, quien ejercía el cargo de Presidente y actualmente es accionista de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. (PROFIMERCA), interpuso recurso contencioso administrativo de anulación en contra del acto administrativo contenido en la Resolución número 071-00 del 22 de febrero de 2000, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se ratifica en todas sus partes el acto administrativo contenido en el oficio número SBIF-SBA-DLAD-8400 de fecha 20 de septiembre de 1999. Dicho recurso se fundamentó en los argumentos que a continuación se señalan:

1. Que se trata de una sociedad de corretaje de títulos valores debidamente autorizada para operar, tal como consta en Resolución Nº 0246 de fecha 06 de julio de 1990, emanada del Ministerio de Hacienda, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.506 del 10 de julio de 1990, siendo además miembro accionista Nº 35 de la Bolsa de Valores de Caracas, C.A., la cual ha venido operando ajustada a la normativa legal vigente para el momento en que las mismas fueron realizadas, entre ellas, “la prestación del servicio a sus clientes de administración de cartera de valores y cartera en custodia”.

2. Que en fecha 30 de julio de 1990 la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras practicó una Inspección Especial “cuya duración no excedió de un día y versó sobre la documentación que soportaba las operaciones antes descritas realizadas por PROFIMERCA hasta el 30 de junio de 1999”. Dicha inspección, la cual fue practicada sin abrir procedimiento administrativo previo alguno, produjo el oficio Nº SBIF-SBA-DLAF-8400 de fecha 20 de septiembre de 1999, en el que se señala “que PROFIMERCA había incumplido con lo establecido en el artículo 1 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y le ordena en consecuencia, suspender de inmediato “la utilización de los recursos captados del público, a través de las figuras de cartera administrada y cartera en custodia (…)””.

3. Que PROFIMERCA ejerció recurso de reconsideración contra el oficio emanado de la SUDEBAN, el cual fue decidido sin lugar a través de la Resolución Nº 071-00 del 22 de febrero de 2000, acto éste que no le fue notificado ni personal ni formalmente al recurrente, quien debió solicitar en fecha 07 de junio del mismo año, la práctica de una inspección judicial en el expediente administrativo llevado por la SUDEBAN. Mediante tal inspección se determinó la existencia del referido acto administrativo, el cual no le fue notificado al recurrente aún cuando el mismo detentaba “un interés directo” en dicho procedimiento “por cuanto sigue siendo accionista de PROFIMERCA y fue Presidente de la misma durante el período de tiempo en el cual afirma la SUDEBAN que supuestamente incumplió (…) y tal decisión podría incidir directamente en su esfera de derechos e intereses, primordialmente, porque podría incidir directamente en su esfera de derechos e intereses, primordialmente, porque podría acarrearle responsabilidad penal como administrador”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras de 1994.

4. Que la Resolución que se recurre no fue notificada ni personal ni formalmente, aún cuando afectaba los derechos e intereses del recurrente; en su lugar, fue notificada al “interventor de la compañía designado por la Comisión Nacional de Valores en fecha 29 de octubre de 1999”, quien “no tendría facultad para recurrir del precitado acto o al menos su designación no obedece a tales fines sino a los establecidos en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales”.

5. Que el acto administrativo recurrido adolece de vicios de inconstitucionalidad, específicamente por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ambos consagrados en el artículo 44 de la Carta Magna. Tales violaciones se evidencian en razón de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras procedió a dictar el primer acto “sin abrir procedimiento administrativo alguno, siendo que el contenido de dicho acto era ablatorio, es decir, incidía negativamente en la esfera jurídica personal de todos y cada uno de los administradores de la prenombrada compañía”; en consecuencia, hubo “ausencia absoluta del procedimiento administrativo de primer grado”. Asimismo, se produjo indefensión al recurrente cuando la situación fue planteada en el recurso de reconsideración, cuando se señaló que se desconocía la existencia y el contenido del informe levantado por la inspección especial que fuera realizada en la empresa PROFIMERCA, el cual fue remitido a la Comisión Nacional de Valores mediante oficio de fecha 03 de septiembre de 1999 y reposa, según la Administración, en el Archivo Central de ese organismo.

6. Que hubo violación al principio de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto las operaciones de PROFIMERCA fueron evaluadas “a la luz de unas normas que no habían entrado en vigencia”, esto es, las operaciones o actividades de administración de cartera y cartera administrada realizadas hasta el 30 de junio de 1999, así como los documentos que las sustentaban, fueron analizados con fundamento en las “Normas Sobre Administración de Cartera por las Sociedades o Casas de Corretaje y Casas de Bolsas” dictadas por la Comisión Nacional de Valores, publicadas en la Gaceta Oficial número 36.743 del 15 de julio de 1999, las cuales derogaron el artículo 10 de las “Normas Relativas a la Inscripción en el Registro Nacional de Valores de la Sociedad de Corretaje de Títulos Valores y a las Actividades de las mismas”, vigentes para el momento en que realizaron las actividades examinadas por la Administración.

7. Que se vulneraron los derechos a la información y a la presunción de inocencia, previstos en los artículos 143 y 49 de la Carta Fundamental. El primero, en razón de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se negó a informar de manera veraz y oportuna el contenido del acta levantada como resultado de la inspección especial; el segundo, por cuanto al haber ausencia de procedimiento administrativo previo, se “partió de una presunción de los hechos para dictar un acto cuyo contenido incide directa y negativamente en la esfera jurídica de PROFIMERCA” y del recurrente, máxime cuando “traslada la carga de la prueba – para desvirtuar hecho falso por ella imputado – al administrado”.

8. Que el acto administrativo recurrido adolece de vicios de ilegalidad en la causa, esto es, falso supuesto de derecho y falso supuesto de hecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 12 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de ellos, se produjo por cuanto en el acto se esgrime que la sociedad de corretaje de títulos valores PROFIMERCA “realizaba operaciones de administración de cartera no permitidas o autorizadas por la legislación vigente en esa materia, argumento éste completamente falso, puesto que para el momento en que la SUDEBAN realizó la Inspección (…) esta desarrollaba actividades comerciales que no sólo típicas y propias de cualquier Casa de Corretaje de Títulos Valores sino tal y plenamente permitidas por la normativa vigente – para esa fecha – en materia de mercado de capitales”, específicamente de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento Parcial Número 3 de la Ley de Mercado de Capitales Sobre sociedades o Casas de Corretajes de Títulos Valores dictado en 1990, los artículos 5, 6 y 10 de las Normas Relativas a la Inscripción en el Registro Nacional de Valores de las Sociedades o Casas de Corretaje de Títulos Valores antes citada, así como de conformidad con los artículos 79 y 80 de la Ley de Mercado de Capitales.

9. Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “por cuanto no consideró que PROFIMERCA como cualquier casa de corretaje de títulos valores que se encuentra regulada y sujeta a fiscalización por su órgano rector, esto es, la Comisión Nacional de Valores y de conformidad con la normativa vigente debe enviarle información periódica y ocasional”, entre ellas, “los Estados Financieros y las Relaciones Mensuales sobre Cartera Administrada así como la relación detallada de los clientes que la conformaban”. Asimismo, reflejaba en su contabilidad de manera separada, la cartera de valores de sus clientes, contrario a lo afirmado por la Administración la cual incurre en la falsa afirmación de que la prenombrada empresa “no administraba en forma separada los recursos de cada cliente”.

10. Que la Superintendencia antes citada cuestionó la titularidad de los valores objeto de administración, señalando que los Bonos Globales y los Bonos Par que respaldaban ciertos contratos de administración de cartera, se encontraban para el momento de la inspección especial, a nombre de PROFIMERCA, cuando es el caso que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 13 de las Normas Relativas a la Inscripción antes referidas, establecen que los títulos al portador “podrán estar a nombre de la casa de bolsa”, pues son en efecto los títulos valores al portador la excepción que la norma prevé para que los mismos no estén a nombre de cada cliente. Ciertamente, los Bonos Globales, Bonos Par y los Títulos de Estabilización Monetaria (TEMS), son títulos al portador.

11. Que en el acto administrativo recurrido se concluye que “al no haberse obtenido los Certificados de Custodia solicitados” se presume que “los títulos valores no existían o no se encontraban debidamente custodiados por la persona autorizada para ello”, lo cual se reforzó según la Administración, en que la empresa inspeccionada “no aportó ningún tipo de prueba”. Lo anterior, además de haberse fundamentado en una inspección que escasamente duró un día, se debió a que para el momento los mismos se encontraban depositados y custodiados bajo la responsabilidad de una Institución Financiera. En todo caso, la Administración en uso de la potestad inquisitiva, debió “comprobar tal circunstancia – por demás falsa – y no partir de una presunción de los hechos”.

12. Que la Administración adujo en el acto administrativo que se recurre, que la sociedad de corretaje PORFIMERCA, “por su función de administrador de cartera no cobraba comisiones o cualquier otro tipo de remuneración fija a ser percibida por el administrador como contraprestación de su gestión”, previamente establecida en el contrato correspondiente. Dicha afirmación carece de fundamento legal en razón de que no existe normativa alguna que exija que la remuneración por la prestación del servicio de administración de cartera deberá ser fija; por el contrario, el artículo 12 de las Normas ut supra citadas “establece que la misma podrá ser determinada en su forma y periodicidad dentro del contrato de administración de cartera suscrito”, lo cual evidentemente está sujeto al principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

13. Que según la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los contratos de administración de cartera celebrados por PROFIMERCA estaban siendo utilizados por la misma para “competir con los títulos ofrecidos por el Sistema Bancario Nacional”, lo cual resulta absolutamente falso, por cuanto según el artículo 1 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1994, a los bancos y demás entidades financieras les corresponde la intermediación financiera a través de la captación de recursos del público para realizar inversiones “salvo que su realización se encuentre sujeta a autorización de conformidad con otras leyes”. En consecuencia, no son los contratos de administración de cartera los que compiten con el Sistema Bancario Nacional, sino aquellos títulos emitidos por la República de Venezuela y por el Banco Central de Venezuela, los cuales para el momento ofrecían mayores rendimientos que la Banca Nacional.

14. Que en el acto administrativo recurrido se afirma erradamente que en los contratos de administración de cartera celebrados por PROFIMERCA con sus clientes “no se señala expresamente quién asumiría la perdida en caso de desvalorización de los títulos objeto de la administración”. Lo anterior, se afirma con base en lo estipulado en la Cláusula Quinta de los contratos antes mencionados, en la cual se establece que la empresa “asume el pago de la diferencia en caso de que el rendimiento sea menor al estipulado en el contrato”, de lo que a su vez se infiere que la sociedad mercantil asume el riesgo contingente principal.

15. Que hubo violación del principio de globalidad de la decisión administrativa o principio de congruencia procesal previsto en los artículos 20 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues los alegatos formulados por el recurrente en representación de la empresa antes citada, no fueron tomados en cuenta por la Administración en su decisión. Que además, se vulneró el principio de unidad del expediente administrativo establecido en el artículo 31 eiusdem, por cuanto el informe en el cual la Administración fundamenta su decisión “no riela en el expediente por ella instruido”, con lo cual se obvió la obligación de incorporar al mismo todos los documentos, informes y recaudos relacionados con el asunto.

II
DE LA OPINIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS
Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS

En fecha 19 diciembre de 2000, el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras presentó escrito de oposición mediante el cual contradice los alegatos esgrimidos por el recurrente expuesto ut supra. En tal escrito, se expusieron los siguientes argumentos:

1. Que por tratarse de una materia de orden público, deben revisarse nuevamente tanto la cualidad del legitimado activo para recurrir como la caducidad de la acción interpuesta, pues a juicio de la Administración el recurso resulta inadmisible. Hay falta de legitimación activa del recurrente por cuanto el ciudadano Raúl Torrealba no tiene la representación de la empresa PROFIMERCA, la cual fue la destinataria o afectada del acto administrativo de efectos particulares dictado por la Superintendencia. Asimismo, el recurrente carece del interés personal, legítimo y directo que debe detentar para estar legitimado; contrariamente, el recurrente deja claro “que no son sus propios derechos o intereses los que pretende defender, sino los de la compañía de la cual es accionista”. En todo caso, la representación judicial de una empresa está atribuida al órgano estatutario correspondiente y no a los accionistas como tales y, en el caso sub examine, quien ejerce la representación de la empresa es el interventor de conformidad con lo establecido en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

2. Que en efecto, el recurrente era el Presidente de la sociedad de corretaje en el período durante el cual se llevaron a cabo las actividades examinadas por la Administración; sin embargo, el procedimiento administrativo realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras no está destinado a determinar responsabilidades penales, ni tal determinación es competencia de dicho órgano administrativo, pues el procedimiento administrativo llevado a cabo “no tiene la naturaleza de un procedimiento sancionatorio”, más bien es “una medida de policía administrativa”. La posibilidad de que a través de la medida ordenada por la Administración conlleve la responsabilidad penal del recurrente no es cierta, pues son otros los órganos competentes para determinarla, y no puede sostenerse “que el acto objeto del presente recurso constituye la demostración de tal tipo de responsabilidad”.

3. Que el recurso fue incoado en forma extemporánea, ya que para el 13 de junio de 2000 había operado la caducidad de la acción por haber vencido el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos previsto en los artículos 299 y 300 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Según alega el recurrente, el recurso fue interpuesto fuera del lapso en razón de que no se realizó la notificación de su persona, la cual debió efectuarse porque la medida ordenada por la Superintendencia versó sobre las actividades realizadas por la empresa mientras el recurrente fue Presidente de la misma; no obstante, el acto administrativo contenido en la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, se produjo cuando el recurrente ya había cesado en sus funciones y, las mismas, eran detentadas por el interventor quien fue oportunamente notificado de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, no existía obligación de notificar personalmente al recurrente por su condición de ex Presidente, ni tampoco por ser accionista, pues en ningún caso la Administración está legalmente obligada a notificar a cada uno de los accionistas de una sociedad mercantil.

4. Que en este caso no se está ante el ejercicio de una potestad sancionatoria de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual debe implementarse cuando se está en presencia de algunas de las infracciones tipificadas en la ley que regula la materia, pues este ente administrativo tiene otras potestades que le permiten “vigilar el comportamiento de las empresas que componen el sector financiero, así como aquellas otras que, sin formar parte del mismo, pudieran estar realizando actividades reservadas a aquéllas, así como ordenarles una serie de medidas destinadas a asegurar el correcto funcionamiento del sistema”, fundamentadas en las disposiciones contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, especialmente en el Capítulo relativo a las Medidas Preventivas. Por tanto, “la no apertura de un procedimiento administrativo formal - con todos los pasos y lapsos que normalmente se requieren cuando se trata de verdaderos procedimientos ablatorios y, en particular, sancionatorios – no constituye en si misma una violación al derecho a la defensa y al debido proceso cuando se trata de la adopción de alguna de estas medidas que la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS toma en el ejercicio normal de su función de vigilancia, control y dirección del sistema financiero”.

5. Que no se vulneró el derecho a la aplicación irretroactiva de las leyes previsto en el artículo 24 de la Carta Magna, pues en ningún momento la Administración aplicó ni fundamentó su decisión en las Normas sobre Administración de Cartera publicadas en fecha 15 de julio de 1999, por el contrario, “los contratos de administración de cartera suscritos por PROFIMERCA fueron analizados única y exclusivamente a la luz de” las normas emitidas por la Comisión Nacional de Valores, vigente al 30 de junio de 1999”. Asimismo, no existe violación del derecho a la información del recurrente por la supuesta negativa de hacer del conocimiento de la empresa el contenido del acta levantada con ocasión de la inspección realizada, ya que “tanto el acta de inspección como el informe remitido a la Comisión Nacional de Valores no contienen los mismos datos y circunstancias que le fueron señalados a PROFIMERCA en los escritos que le fueron dirigidos personalmente”.

6. Que la Administración no prejuzga a la mencionada sociedad de corretaje, pues la expresión “presunción” utilizada en el acto administrativo recurrido responde a “la simple utilización de un término” que “no puede ocultar el hecho de que los hechos en los cuales se basó la Superintendencia su decisión fueron debidamente comprobados en el curso de la inspección”, motivo por el cual no se vulneró el derecho a la presunción de inocencia como alega la parte recurrente.

7. Que en cuanto al falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, su fundamento radica en los mismos argumentos expuestos en relación con la violación del principio de irretroactividad de las leyes y, tal como se demostró anteriormente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “aplicó tanto la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras como las Normas Relativas a la Inscripción en el Registro Nacional de Valores, aprobadas estas últimas desde 1990, con una última reforma en 1998, y, consecuencialmente, vigentes para la época en que fueron realizadas las operaciones objeto de inspección y, por ende, de la medida”.

8. Que sobre el falso supuesto de hecho denunciado por el recurrente, alegato según el cual consta en la información contable que la empresa destinataria de la medida adoptada por la Administración invertía separadamente los recursos de los clientes y los recursos de PROFIMERCA, se considera que el mismo “no desvirtúa la afirmación en que se basó la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS, de que los recursos de cada cliente no se encontraban administrados en forma separada e individualizada, de manera de poder rendir cuenta separada de cada uno”, máxime cuando “el certificado presentado no desvirtuaba el hecho de que para el momento de la inspección no fue demostrada la debida custodia de los títulos”. Asimismo, en cuanto al alegato relativo al rendimiento fijado por la empresa como remuneración prevista contractualmente, “prever un rendimiento prefijado y luego decir que, si el mismo no llega a producirse, PROFIMERCA garantiza al cliente la diferencia, y que si hay un exceso, este exceso quedará a beneficio de PROFIMERCA, no es más ni menos que fijar una tasa de interés que se otorga a cambio de una captación de dinero del público independientemente de los rendimientos que efectivamente obtenga la empresa que hace la captación”.

9. Que no se vulneró el principio de globalidad de la decisión y de unidad del expediente administrativo, por cuanto el acto recurrido fue revisado íntegramente en el recurso “sin dejar nada por resolver”, pues si bien no fueron mencionados algunos de los alegatos expuestos por el recurrente en el curso de procedimiento, ello no significa “que no fueron aceptados como procedentes”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número 071-00, de fecha 22 de febrero de 2000, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual fue declarando sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Raúl Torrealba en representación de la sociedad mercantil PROFIMERCA, C.A., en contra del oficio número SBIF-SBA-DLAF-8400 del 20 de septiembre de 1999, que ordenó la suspensión inmediata de la utilización de los recursos captados a través de las figuras de cartera administrada y cartera en custodia.

En este sentido, este Juzgador a continuación se pronuncia en relación con la solicitud expuesta por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sobre la necesidad de revisar nuevamente el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, específicamente la legitimación activa y la caducidad, los cuales pueden ser nuevamente analizados por ser estos de orden público, pues a su juicio, los mismos no se verifican de conformidad con la normativa vigente.

En ese orden de ideas, en cuanto a la legitimación activa del ciudadano Raúl Torrealba, quien alega haber desempeñado la Presidencia de la sociedad de corretaje PROFIMERCA durante el lapso en el cual se realizaron las operaciones objetadas por la Administración a través de los actos administrativos dictados, este Juzgador observa que en efecto consta en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la citada empresa, celebrada el día 12 de abril de 1999, la cual corre inserta en los folios ciento noventa y uno (191) al ciento noventa y tres (193) del expediente, que el recurrente era para aquél entonces el Presidente y accionista de la referida sociedad mercantil, máxime cuando dicha Acta consignada en copia simple no fue desvirtuada por la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, se desprende de los autos que el ciudadano Raúl Torrealba continúa siendo accionista de la empresa antes nombrada, afirmación que también fue aceptada por la Administración tal como se evidencia en el contenido del escrito por esta presentado.

Así las cosas, es cierto el argumento de la recurrida según el cual la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en su artículo 121, establece sobre la legitimación activa de quien interpone un recurso de nulidad contra un acto de efectos particulares, que ésta debe consistir en un “interés personal, legítimo y directo en impugnar el acto de que se trate”. Al respecto, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia preconstitucional que dicho interés es el que califica a un sujeto, cualquiera que éste sea, como legitimado para ejercer un recurso de esta naturaleza. No obstante, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, este criterio ha sido objeto de ampliación en cuanto al alcance que debe otorgársele a la referida norma de acuerdo con las disposiciones constitucionales, específicamente los artículos 25, 26 y 259 eiusdem.

Sobre el particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de manera reiterada (Vid. Caso: Agremiados del Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela, Sentencia 1084, Expediente Nº 1628), sobre la intención del Constituyente de 1999 de flexibilizar el acceso del colectivo a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Así, recientemente la citada Sala ha señalado en un caso similar al de autos haciendo referencia a la interpretación del artículo en comento, Sentencia Nº 00144 de fecha 04 de febrero de 2003, lo siguiente:

“La norma transcrita ha sido objeto de interpretación por esta Sala en varias decisiones, en las que se ha establecido que el citado artículo consagra los extremos subjetivos para impugnar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, esto es, el interés personal, legítimo y directo. Sin embargo, ha considerado la Sala, que el interés particular de los accionantes deriva de la especial situación de hecho que éstos pueden encontrarse ante el eventual perjuicio que el acto administrativo pueda ocasionarles, (…) partiendo de la interpretación de los artículo 25, 26 y 259 de la Constitución de 1999, de los cuales se ha deducido una evidente voluntad del constituyente por tutelar la constitucionalidad y legalidad de la actividad administrativa y en este sentido, facilitar su control jurisdiccional extendiendo los mecanismos judiciales y las condiciones para ejercer estos medios, ampliando por ejemplo el requisito del interés legítimo y directo para impugnar la nulidad, a aquellos particulares que sin ser los destinatarios directos del acto administrativo, resultan sin embargo, afectados bajo ciertos supuestos de hecho por la conducta irregular de la Administración”. (Resaltado de esta Corte).

Según el criterio antes transcrito, la ampliación en la interpretación de la norma en comento se fundamenta en el ejercicio directo de las garantías constitucionales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, derechos cuya aplicación implica ajustar tanto el ordenamiento jurídico vigente como las interpretaciones que a este se le otorgue, las cuales deben estar ajustadas a los designios plasmados por el Constituyente en la nueva Carta Fundamental. Es por ello, que esta Corte, en aplicación directa de las normas constitucionales antes nombradas, considera que la parte actora, esto es, el ciudadano Raúl Torrealba, por haber sido Presidente de la empresa destinataria del acto recurrido durante el lapso inspeccionado por la Administración y cuestionado a través del referido acto cuya nulidad se solicita, así como por ostentar la cualidad de accionista, pues si bien, no por ella califica como legitimado activo en los términos del artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y de la normativa que rige la materia societaria, si demuestra su vinculación con el acto recurrido y, por ende, la posibilidad de que se vea afectado por la conducta de la Administración frente a la empresa destinataria del acto recurrido. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la caducidad alegada por la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Corte observa de acuerdo a lo antes expuesto, es claro que si bien el recurrente no es el destinatario del acto administrativo contenido en la Resolución cuya nulidad se reclama, al haber realizado la inspección judicial en las oficinas de la Superintendencia y dejado constancia de la existencia de la referida Resolución y de su correspondiente notificación en la persona del Interventor de la empresa PROFIMERCA, se tiene la fecha 07 de junio de 2000 como inicio del lapso de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes exigidos por el artículo 300 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1994 para interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad por parte del recurrente, ciudadano Raúl Torrealba.

No obstante lo anterior, el acto administrativo recurrido fue notificado a la persona que para el momento en que se emitió el acto, ostentaba efectivamente la representación de la sociedad mercantil PROFIMERCA en razón de la intervención de la que fue objeto la mencionada empresa por parte de la Comisión Nacional de Valores. Dicha notificación personal cumple con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pero, ello no menoscaba el legítimo derecho del ciudadano Raúl Torrealba, quien considera afectados sus derechos e intereses por el contenido del acto que se recurre, a solicitar el apoyo de un órgano jurisdiccional para dejar constancia del momento en el que pudo tener conocimiento del contenido del mismo, máxime si éste no fue publicado, pues si bien el referido mecanismo de publicidad resultaría lo más conveniente en aquellos casos en los que se dicten actos administrativos de tal naturaleza para que todos aquellos particulares o sujetos que se consideren afectados en sus derechos e intereses tengan conocimiento de los mismos, al haberse logrado la notificación personal del interventor se consideran cumplidos los extremos legales de la notificación a la luz de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable en el caso sub examine por cuanto dicho supuesto no está regulado en la Ley especial correspondiente. En atención a lo anteriormente expuesto esta Corte considera que no ha operado la caducidad, razón por la cual ratifica la admisibilidad del recurso interpuesto por el ciudadano Raúl Torrealba, la cual fue declarada en su oportunidad por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pasa de seguidas a analizar los alegatos de fondo esgrimidos por las partes, a los fines de determinar la procedencia del recurso sub judice. Así se decide.

En tal sentido, en cuanto a los vicios de inconstitucionalidad alegados por el recurrente, específicamente sobre la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Corte considera necesario en primer lugar, revisar la naturaleza del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, con ello analizar, el procedimiento administrativo seguido por dicho organismo a la luz de la normativa que regía y rige tanto la materia bancaria y como la financiera.

En ese orden de ideas, se observa que el acto administrativo recurrido fue dictado con fundamento en los artículos 4 y 162 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyos textos son prácticamente idénticos, motivo por el cual se cita a continuación por su relevancia, la última norma de las nombradas, a saber:

“Artículo 162. En casos de duda acerca de la naturaleza de las operaciones que realice cualquier empresa o institución financiera, corresponderá a la Superintendencia decidir si dichas operaciones están sometidas al régimen establecido en esta Ley, o si las mismas son compatibles con la naturaleza u objeto de la entidad que la realice.
La Superintendencia suspenderá, entre tanto, aquellas operaciones que considere incompatibles con la naturaleza de la empresa o entidad. Asimismo, tomará cualesquiera otras medidas en resguardo de los intereses del público y del sistema financiera en general.
PARÁGRAFO ÚNICO: La Superintendencia queda facultada para efectuar la inspección, supervisión y vigilancia de las personas naturales o jurídicas, que realicen o se presuma que realicen cualquier operación cuya práctica está sometida a autorización conforme a esta Ley.”

Según la norma antes transcrita, contenida en la Sección Segunda del Capítulo III, denominado “De la Superintendencia”, relativa a las atribuciones del referido organismo, queda claro que el mismo tiene facultad expresa para suspender la realización de ciertas operaciones realizadas o presuntamente realizadas por empresas distintas a las mencionadas en los artículos 1 y 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues la norma en comento así como el artículo 4 eiusdem, refieren que tales suspensiones pueden recaer sobre personas naturales o jurídicas que se dediquen habitual o regularmente a la realización de inversiones, entre otras, supuesto en el que se subsume la empresa PROFIMERCA como sociedad de corretaje o casa de bolsa.

Para ordenar la suspensión de la realización de ciertas operaciones realizadas por estas empresas, la Superintendencia queda facultada para llevar a cabo inspecciones, además de funciones ordinarias referidas a la supervisión y vigilancia, dirigidas a determinar la realización de operaciones cuya práctica esté sometida a autorización de conformidad con la Ley, esto es, operaciones similares o idénticas a las que corresponden a las entidades o instituciones financieras sometidas a la regulación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por ende, sometidas al régimen de autorizaciones que allí se contempla.

Así las cosas, la Superintendencia está habilitada legalmente a ordenar, esto es, emitir un acto administrativo calificado como una orden o medida, a través de la cual puede suspender el ejercicio de ciertas actividades financieras inicialmente regidas por el principio de la autonomía de las partes y por una normativa distinta, la cual en el caso bajo examen es la Ley de Mercado de Capitales y demás normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores. Tales órdenes o medidas permiten a la Administración, como ente encargado de velar por el interés público en el ordenamiento sectorial financiero, resguardar los intereses colectivos presentes en el sistema financiero, incluso la estabilidad y normal desenvolvimiento del mismo. De allí, que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras comprenda y regule una serie de potestades a cargo de la Administración Financiera, para lograr el cabal cumplimiento de los fines que per se corresponden tutelar al Estado.

Dichas potestades se encuentran discriminadas legalmente, distribuidas de manera tal que pueden ser clasificadas dependiendo de su naturaleza, especialmente aquellas que persiguen la prevención de la ocurrencia de situaciones que afecten o pudieren afectar el funcionamiento del sistema financiero y los intereses de los depositantes, así como aquellas que pretenden sancionar determinadas situaciones de hecho contrarias a los deberes, obligaciones y cargas previstas para los destinatarios o sujetos sometidos a su vigilancia y supervisión. Es por ello, que la Ley en comento separa con claridad los Capítulos relativos a las Medidas Preventivas propiamente dichas de las Sanciones Administrativas y Penales aplicables en materia bancaria. No obstante, existen una serie de potestades genéricas a cargo de la Superintendencia de Bancos que no son calificadas por la Ley, entre ellas, las previstas en los artículos 161 y 162 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, las cuales atendiendo a su naturaleza pueden calificarse como cautelares, pues evidentemente están destinadas a prevenir situaciones irregulares.

Atendiendo a lo anterior, esta Corte coincide con el planteamiento formulado por la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando afirma la naturaleza preventiva o cautelar de la potestad contenida en la norma empleada como fundamento para dictar el acto administrativo que se recurre, elemento que a juicio de este Juzgador es determinante para verificar las transgresiones denunciadas por la parte recurrente. La premisa anterior, conduce inexorablemente a analizar el procedimiento administrativo a seguir por parte de la Superintendencia para adoptar un acto o medida de esta naturaleza y, con ello, determinar la oportunidad del ejercicio del derecho a la defensa del destinatario del referido acto.

En cuanto al procedimiento administrativo, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contempla ninguno, razón por la cual debe entenderse como aplicable el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente el referido al procedimiento administrativo constitutivo, todo ello en consonancia con las interpretaciones que sobre la materia ha formulado la jurisprudencia patria. En efecto, todo acto administrativo, en especial los de naturaleza sancionatoria, deben estar precedidos de un procedimiento ajustado a la Ley. Sin embargo, como en el caso sub judice no se está en presencia de un acto de naturaleza sancionatorio sino de una orden o medida fundamentada en el ejercicio de una potestad genérica cautelar de la Administración, el análisis anterior resulta cuestionable sobre todo en lo que se refiere a la oportunidad del procedimiento y, por ende, el momento que el destinatario del acto tiene para hacer valer sus defensas y alegatos.

La naturaleza preventiva o cautelar del acto determina que el mismo sea dictado de manera urgente o inmediata, esto es, para evitar un daño o una situación irregular que pueda ocasionarlo, máxime cuando la Administración puede determinar que existen indicios suficientes de que el mismo pueda ocurrir para aplicar las soluciones que ésta considere necesaria dentro de los términos y límites que la normativa establezca. Dicha determinación puede partir de una inspección realizada a tales fines, como ocurrió en el caso sub examine, pues en efecto, de conformidad con la Ley que regula la materia, a partir de la misma la Superintendencia tiene la facultad de determinar discrecionalmente pero con fundamentos técnicos y jurídicos, que una empresa realiza operaciones que se corresponden con las sometidas al régimen de autorización de acuerdo con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Este es el caso; la Administración con base en atribuciones que la Ley le asigna, realizó la inspección especial en la empresa PROFIMERCA, a partir de la cual determinó la necesidad de dictar el acto recurrido, es decir, la medida cautelar genérica contenida en el artículo 162 eiusdem, suspendiendo las operaciones de administración de cartera y cartera en custodia llevadas a cabo por la referida sociedad de corretaje. Al ser cautelar esta medida, este Juzgador es del criterio que en este caso no puede hablarse de violación del derecho a la defensa ni al debido proceso, pues si bien el destinatario del acto no pudo ejercer previamente su derecho a defenderse, ello no obsta a que el ejercicio del mencionado derecho fundamental deba ser ejercido, solo que con posterioridad a que el acto fue dictado.

El razonamiento antes expuesto, se basa como se señaló en que para la Administración Financiera prela el interés general, con lo cual no se pretende significar que los actos de naturaleza cautelar prescinden de procedimiento, sino que dicho procedimiento con el correspondiente ejercicio de la defensa, debe ser necesariamente posterior al acto mismo, pues si ello no es aceptado en esos términos, el carácter preventivo del acto o medida perdería su finalidad, es decir, no se lograría, al dictarlo, evitar un daño o un peligro inminente de que este se produzca.

Así las cosas, esta Corte es del criterio de que una vez obtenidos los resultados de la inspección realizada de acuerdo con lo establecido en el artículo 162 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Superintendencia tiene la facultad de ordenar la suspensión de las operaciones que considere y con los límites allí establecidos, sin que ello vulnere el derecho a la defensa del sujeto pasivo del acto, pues el derecho a la defensa se ejerce igualmente, sólo que con posterioridad a la cautela adoptada por la Administración, esto es, a través de un procedimiento posterior que cumpla con todas las formalidades y exigencias establecidas constitucional y legalmente.

La interpretación anterior, parte de la premisa de que la imposición de medidas preventivas sin un procedimiento administrativo previo, sino simultáneo o posterior, no colide con el ejercicio del derecho a la defensa, criterio éste que ha sido admitido en otros ordenamientos distintos al financiero, entre ellos, el urbanístico (caso de paralización preventiva de obras) o en el civil ordinario (cuando el Juez puede ordenar medidas preventivas innominadas). En consecuencia, la modificación o alteración de la oportunidad del ejercicio de la defensa, permitiendo la imposición previa de medidas preventivas o cautelares por parte de la Administración, resulta compatible con las normas constitucionales y, principalmente, con la trascendencia del interés colectivo que pretende tutelarse frente a los derechos o intereses subjetivos que se encuentren involucrados.

El razonamiento expuesto, sirve también como fundamento para analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada por el recurrente, máxime cuando algunos de los argumentos en los que basa tal reclamación, coinciden con los esgrimidos para alegar la violación constitucional antes revisada.

En efecto, tal como se señaló, el carácter preventivo de la medida conlleva a que la Superintendencia la implemente antes de que el particular pueda ejercer formalmente su defensa, pero sin obviar que ésta debe producirse de manera simultánea o con posterioridad a que la referida medida sea dictada. Ello, tampoco significa que la Administración puede partir ineludiblemente de presumir o dar por cierta la culpabilidad o responsabilidad del destinatario, pues tal como se expresó, la medida obedece a la necesidad de prevención, cuya apreciación está a discreción de la Superintendencia de acuerdo, en este caso, a lo observado y verificado a través de la inspección especial que fuere realizada en las oficinas de la sociedad de corretaje afectada por la medida de suspensión.

A través de la inspección especial, la Superintendencia debió ciertamente verificar o comprobar la certeza o presunción que conllevó la realización de dicha inspección, para luego adoptar la medida de suspensión de las operaciones de administración de cartera y cartera en custodia llevadas a cabo por la empresa PROFIMERCA. En consecuencia, la afirmación formulada por la parte recurrente relativa a que la Administración partió de una presunción de culpabilidad para dictar el acto recurrido, debe ser analizada con detalle, inclusive si la sola presunción habilita a la Superintendencia para adoptar este tipo de medidas cautelares.

En tal sentido, la presunción de inocencia es un principio constitucional previsto dentro del debido proceso, a los fines de garantizar que la actuación de los órganos jurisdiccionales y administrativos no partan de dar por cierta la culpabilidad del individuo para adoptar sus decisiones. En el caso sub judice, el recurrente aduce que dicha garantía le fue vulnerada en razón de la ausencia de procedimiento previo, lo cual tal como se analizó anteriormente, se considera posible y hasta necesario, en medidas o actos de tipo cautelares como es el caso.

Ahora bien, en el caso de la medida cautelar recurrida, queda claro de autos que la misma devino de la inspección especial que previamente realizó la Superintendencia en las oficinas de la empresa PROFIMERCA, inspección mediante la cual la Administración pretendió comprobar y verificar si la referida empresa realizaba o no las operaciones sujetas a su control y autorización. En dicha inspección la Administración pretendió determinar sobre elementos ciertos la naturaleza de las operaciones llevadas a cabo por la empresa para lo cual requirió la información técnica necesaria que a su juicio, demostrara la verdadera naturaleza de las actividades realizadas por la sociedad mercantil en referencia.

En este tipo de inspecciones, la Superintendencia está obligada a requerir toda aquella información que sea relevante a los fines de demostrar la naturaleza, la procedencia y la correcta realización de las operaciones que revisa, para lo cual la empresa debe aportar toda la información que le sea solicitada para demostrar que la actividad que realiza está ajustada a los lineamientos, principios y normativas que la rigen.

En efecto, mediante la inspección especial prevista en el artículo 162 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras la Administración no pretende probar una acusación, sino revisar de acuerdo con los soportes e información técnica correspondiente, la realidad de las operaciones que la empresa realiza, si las mismas se ajustan con su objeto social y con la autorización que en estos casos les otorga la Comisión Nacional de Valores. En consecuencia, no parte de una presunción de culpabilidad – máxime si no se trata de un procedimiento ablatorio – sino de su obligación de verificar si las actividades realizadas por la persona natural o jurídica se corresponden con actividades similares o idénticas a las reguladas y autorizadas por la legislación bancaria. Ese, es el fin que se desprende de la norma en comento, lo que no hace deducir que la Superintendencia deba partir de que en efecto, la empresa que inspecciona realiza actividades por ella controlada.

Así las cosas, en el caso sub examine se desprende de autos que la Superintendencia requirió la información que a su juicio, demuestra la realidad de las operaciones realizadas por PROFIMERCA; no pretendiendo culparla o prejuzgarla, sino procurando evidenciar la realidad de las operaciones, pues tal como se dijo, esa es la finalidad que a juicio de esta Corte se desprende de las inspecciones especiales previstas en el artículo 162 eiusdem, toda vez que es ese el medio y la oportunidad a través de la cual tanto la Administración puede revisar y verificar la naturaleza de las operaciones realizadas, como la empresa puede demostrar que las mismas se realizan ajustadas al objeto social y al tipo de operaciones para las cuales han sido autorizadas.

Ciertamente, en el acto recurrido la Administración hace referencia a que “se basó en la presunción de la certeza” que le permitió “precisar que los títulos valores no existían o que no se encontraban debidamente custodiados por la persona autorizada para ello”, lo cual pareciera inducir al lector que en efecto partió de una presunción para determinar que los títulos valores no existían o que por lo menos, la custodia de los mismos no estaba siendo realizada por la empresa. Sin embargo, de la revisión del contenido del acto administrativo recurrido se evidencia que la Superintendencia, al verificar las operaciones de cartera administrada le solicitó a la empresa los Certificados de Custodia que demostraran que ciertos títulos valores se encontraban custodiados por Cavendes Banco de Inversión, C.A., pues con ello se sustentaría lo alegado por la empresa, esto es, que los recursos que administraba se encontraban disponibles y bajo la custodia confiada a otra institución financiera.

Más aún, se observa una afirmación que no fue desvirtuada por el recurrente, que la Superintendencia luego de requerir el físico de los Certificados de Custodia “recomendó investigar vía telefónica a las Instituciones Financieras en las cuales mantenían los certificados de custodia para que éstos fueran enviados por Fax, y los mismos estuvieron a la disposición de esta Superintendencia, ni se obtuvo respuesta afirmativa o concisa de la existencia de esa custodia de valores”. A partir de allí, es que la Superintendencia emite la afirmación de que tal situación “hacía presumir que los valores no estaban siendo custodiados debidamente” y que PROFIRMERCA no probó la custodia de tales títulos.

Lo anterior, a juicio de este Juzgador no constituye presumir la culpabilidad de la empresa inspeccionada, todo lo contrario, evidencia que la sociedad mercantil en referencia no suministró la documentación requerida por la Superintendencia a los fines de verificar una presunta situación de hecho alegada por la empresa, es decir, que los títulos estaban custodiados por otra institución financiera, lo cual puede hacerse, pero debe demostrarse con los documentos que evidencien dicha custodia. Por lo tanto, el empleo del término “presunción” se entiende relacionado con la causa de la no presentación de los certificados de custodia, esto es, con la situación que pudo originar que tales certificados no fueran presentados, lo que puede significar que los mismos no existen o que existen pero no están debidamente custodiados, conclusiones que no desvirtúan la situación de hecho afirmada por la Superintendencia sobre que los referidos certificados no fueron suministrados, tal como acertadamente señala la representación de la Administración en los autos.

En cuanto a la violación del derecho de información alegado por el recurrente, observa esta Corte que tal denuncia carece de fundamento, pues de los autos se desprende que si bien la Administración no notificó al recurrente – por no ser éste el destinatario del acto tal como se explicó anteriormente – ello no constituye elemento de juicio alguno que permita afirmar que la Superintendencia se negare a dar la información a la que está obligada en los términos de la norma constitucional. Tampoco, el hecho de que no reposara en el expediente administrativo el informe de inspección especial es argumento que permita concluir la violación de este principio tal como se pretende, máxime cuando expresamente la Administración señaló el lugar al que fue remitido dicho informe a los fines de hacerlo del conocimiento del destinatario del acto; por tanto, este Juzgador considera improcedente la violación denunciada.

Ahora bien, sobre el alegato de la parte recurrente relacionado con la supuesta violación del principio de irretroactividad de las leyes previsto constitucionalmente, esta Corte observa que el mismo se fundamenta en que a su juicio, la Superintendencia aplicó erradamente, las “Normas sobre Administración de Cartera por las Sociedades o Casas de Corretaje y Casas de Bolsa” dictadas por la Comisión Nacional de Valores, publicadas en la Gaceta Oficial número 36.743 de fecha 15 de julio de 1999, las cuales no se encontraban vigentes para el momento en que fueron realizadas las operaciones revisadas por la Superintendencia, las cuales fueron llevadas a cabo conforme lo establecen las “Normas Relativas a la Inscripción en el Registro Nacional de Valores de la Sociedad de Corretaje de Títulos Valores y a las Actividades de las mismas”, dictadas por la referida Comisión y publicadas en la Gaceta oficial número 36.555 del 07 de octubre de 1998.

Ciertamente, las Normas sobre Administración de Cartera mencionadas ad initio modifican sustancialmente las obligaciones a ser cumplidas por las sociedades de corretaje o casas de bolsas, en especial lo relacionado con los servicios implícitos en este tipo de contrato de administración. No obstante, se observa que la afirmación del recurrente se fundamenta en que en el acto administrativo recurrido se hace referencia a la definición de la actividad de administración de cartera señalada en el artículo 1 de dichas Normas, lo cual a juicio de esta Corte no significa que la Superintendencia haya aplicado la mencionada normativa para revisar las actividades objeto de inspección.

En efecto, en el Oficio SBI-SBA-DLAF-8400 se observa que se cita el artículo 1 de las Normas que entraron en vigencia a partir del 15 de julio de 1999; sin embargo, la reseña que se hace de dicho artículo es referencial, pues cuando se entran a analizar cada uno de los aspectos sobre los cuales versó la inspección, la Superintendencia expresa con claridad que el análisis se realizó a la luz de las normas vigentes hasta el 30 de junio de 1999, toda vez que hace referencia a algunas de sus normas para contrastar los supuestos de hechos allí previstos con la situación fáctica encontrada a través de la inspección. Asimismo, en la Resolución recurrida se observa que la motivación empleada por la Administración para fundamentar la medida acordada, también se basa en las “Normas Relativas a la Inscripción en el Registro Nacional de Valores de las Sociedades o Casas de Corretaje de Títulos Valores y a las Actividades de las Mismas” vigentes para el momento en que se llevaron a cabo las operaciones que posteriormente fueron suspendidas por la Superintendencia; por lo tanto, no es procedente la violación denunciada por la parte recurrente.

En otro orden de ideas, se reclama también la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, alegato que también se fundamenta en la errada aplicación por parte de la Superintendencia de una normativa que aún no se encontraba en vigencia para el momento en que se realizaron las operaciones sobre las cuales versó la inspección especial, así como la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual no aplica a las sociedades de corretaje o casas de bolsa porque éstas se encuentran reguladas en la Ley de Mercado de Capitales y demás normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores.

Sobre el primer argumento, esto es, en relación con la aplicación retroactiva de unas normas que no estaban vigentes cuando se produjeron las operaciones, esta Corte se pronunció anteriormente señalando que el mismo no es procedente por cuanto en el acto recurrido se observa con claridad que la Administración empleó como fundamento de su análisis y de sus conclusiones, las Normas vigentes hasta el 30 de junio de 1999. Con respecto a la aplicación de la Ley General de Bancos, se observa que su aplicación era necesaria en el caso de autos para justificar tanto la inspección especial como la suspensión de las operaciones de administración de cartera y cartera en custodia, pues para llegar a la conclusión obtenida por la Superintendencia y referida a la similitud de tales operaciones con las realizadas por los Fondos Monetarios, se hacía imperativo acudir a la normativa que regula estos últimos, lo que no significa que se aplicó erradamente el derecho, sino que esos son los fundamentos jurídicos con los que cuenta la Superintendencia para determinar y concluir que la actividad llevada a cabo por cualquier persona natural o jurídica le es propia a ciertas instituciones o entidades financieras sometidas su autorización, su supervisión, su vigilancia y su control.

En cuanto al falso supuesto de hecho denunciado por el recurrente, el mismo se fundamenta entre otras cosas, en que la Administración partió de una presunción al concluir que la no presentación de los certificados de custodia de los títulos valores confiados a otra institución financiera, significaba que dichos títulos no estaban custodiados debidamente o que los mismos no existían; al respecto, observa esta Corte que la empresa es la responsable de probar lo que alega, en el sentido de que es ésta la que sostiene que ciertos títulos valores se encontraban bajo la custodia de una institución financiera determinada y, por tanto, debió probar en su oportunidad a través de los certificados de custodia, que dichos títulos se encontraban bajo la responsabilidad de la institución financiera. La Superintendencia no fue la que alegó tal custodia, como erradamente alega el recurrente, fue la misma sociedad de corretaje la que informó sobre la existencia de la custodia en referencia, razón por la cual debió probarla en el transcurso de la inspección especial, o por lo menos, si no contaba con los certificados en ese momento, debió suministrarlos mediante copia fotostática suministrada vía fax por la institución financiera tal y como le fue requerido. En efecto, la Superintendencia cuenta con poderes ampliamente “inquisitivos” en lo que respecta a sus funciones de supervisión, control y vigilancia, pero ello no obsta a que deba sustituirse en el supervisado, controlado o vigilado en lo que respecta a las probanzas que deban ser aportadas para demostrar determinada situación de hecho.

En consecuencia, es falso argüir que la Superintendencia partió de una premisa sin fundamento fáctico para concluir el incumplimiento por parte de PROFIMERCA de un deber que le impone la normativa legal que regula la actividad de administración de cartera y de cartera en custodia; el basamento fáctico existió, pues la empresa en ningún momento suministró prueba alguna de que los valores estuvieran custodiados realmente por institución financiera alguna, motivo por el cual no procede lo alegado por el recurrente, al menos en lo que respecta a la custodia de los títulos.

Ahora bien, en lo que se refiere al requisito de la remuneración que debe pactarse en los contratos de administración de cartera, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de las “Normas Relativas a la Inscripción en el Registro Nacional de Valores de las Sociedades o Casas de Corretaje de Títulos Valores y a las Actividades de las Mismas”, a partir del cual la Superintendencia determinó que PROFIMERCA no cobraba comisión por la prestación de sus servicios, observa este Juzgador necesario formular ciertas aclaratorias. En primer lugar, el numeral 9 del artículo 12 en comento establece como requisito del contrato de administración de cartera, la especificación de la remuneración a ser percibida por la sociedad o casa de corretaje de títulos valores, “así como la especificación, forma y periodicidad de la determinación y pago de los gastos que correrán por cuenta del cliente”. Sobre el particular, la parte recurrente alega que la Cláusula Quinta del Contrato de Administración de Cartera de Inversiones suscrito por la casa de bolsa con sus clientes establece: “PROFIMERCA, quedará obligada a cancelar a El Cliente un rendimiento en base anual sobre el capital y se conviene expresamente, que en el supuesto, de que los títulos que integren la cartera de inversiones produzcan un rendimiento efectivo inferior al rendimiento garantizado, PROFIMERCA, quedará obligada a cancelar a El Cliente la diferencia, hasta la concurrencia de dicho rendimiento. Igualmente, en caso de que los títulos que integren la cartera de inversiones produzcan rendimiento efectivo superior al rendimiento garantizado, El Cliente conviene expresamente que el rendimiento excedentario quedará a favor de PROFIMERCA, por concepto de honorarios por los servicios de administración de cartera de inversiones que se obliga a prestar el cliente conforme al presente contrato”.

Sobre dicha Cláusula, la Superintendencia observó que en la misma no está presente la especificación de la remuneración a la que alude el nombrado artículo 12, pues la empresa “por su función de administrador de artera no cobraba comisiones o cualquier otro tipo de remuneración fija” como contraprestación de su gestión, a lo que el recurrente sostiene que la normativa no exige que la remuneración debía ser fija, “sino por el contrario, establece que la misma podrá ser determinada en su forma y periodicidad dentro del contrato”.

Al respecto, este Juzgador observa que deben hacerse ciertas distinciones entre los conceptos de remuneración y rendimiento del o los títulos valores confiados para su administración y para su custodia. El numeral 9 de la norma en comento se refiere expresamente a la remuneración, esto es, la contraprestación que debe percibir la casa de bolsa o sociedad de corretaje en razón de la prestación del servicio de administración de cartera, lo cual no tiene relación con el rendimiento o ganancia garantizada por la gestión en si de administración de cartera. Ciertamente la Superintendencia al sostener que la remuneración debe ser fija, no se ajusta a lo dispuesto en la norma en referencia; sin embargo, la Cláusula Quinta antes citada establece las especificaciones, forma y periodicidad de la determinación y pago del rendimiento, pero no de los gastos a que hace referencia el legislador en el numeral 9 del artículo 12 eiusdem, pues solo se hace mención a los honorarios a ser cobrador por concepto de servicios de administración cuando exista un rendimiento excedentario, es decir, por encima de lo esperado, más no se establece contractualmente, al menos según lo alegado por el recurrente, la remuneración propiamente dicha en los términos y condiciones del mencionado artículo.

La Administración, al hacer mención que la remuneración debe ser fija, incurrió en una imprecisión, pues ello no está así previsto en la norma; lo que si contempla dicha norma es que la remuneración o contraprestación por las gestiones de administración de cartera deben estar expresamente señaladas en el contrato, pues podría ser fija o variable, pero relacionada a la prestación del servicio propiamente dicha y no al rendimiento garantizado por el contrato de administración. En consecuencia, si bien la Superintendencia no fue certera al afirmar la exigencia de la remuneración fija, si lo fue al concluir que la remuneración es independiente del rendimiento generado por los títulos.

En lo que respecta a la afirmación de la Superintendencia relativa a que “los contratos de administración de cartera de valores, estaban siendo utilizados como un instrumento que le permitía a PROFIMERCA, competir con los títulos ofrecidos por el Sistema Bancario Nacional, ya que desvirtuaba la naturaleza de la prestación del servicio de administración y PROFIMERCA sólo estaba remunerando al cliente en virtud de una captación”, observó el recurrente que la captación de recursos es también una forma de intermediación financiera distinta a la que corresponde al sistema bancario, pues se trata de una forma de intermediación cuyas inversiones están reguladas por una ley especial, esto es, la Ley de Mercado de Capitales.

Sobre lo anterior, observa esta Corte que es cierta la afirmación del recurrente en cuanto a que existen en el mercado financiero dos formas de intermediación y, por tanto dos tipos de captaciones; la primera es la que corresponde al sistema bancario, regulada por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, la segunda, correspondiente a la intermediación financiera no bancaria, es decir, la que se realiza en el mercado de capitales propiamente dicho que está regulada por su Ley especial. Esta última, efectivamente se caracteriza por la existencia de un inversionista, quien al asumir riesgos mayores puede obtener un retorno más rentable sobre sus inversiones o colocaciones, contrario a lo que sucede en materia bancaria, pues quien participa en este sistema está destinado a obtener menor rentabilidad por cuanto el riesgo asumido en sus inversiones son menores.

No obstante, la afirmación antes referida se formuló a los fines de ilustrar el alegato de que la conclusión obtenida por la Superintendencia en relación con la similitud de las operaciones de administración de cartera y cartera en custodia realizadas por PROFIMERCA con las actividades propias de los Fondos Monetarios regulados por la Ley General de Bancos, no se consideran suficientes a juicio de esta Corte para desvirtuar el razonamiento sostenido por la Administración, máxime cuando el mismo deviene de la revisión de un contrato de participación entre la empresa antes referida y Cavendes Banco de Inversión, C.A., en cual la Superintendencia determinó que tal operación “no constituye una emisión de participación sobre valores (...) sino una participación sobre la cesta de Bonos Globales propiedad de la Casa de Bolsa, lo cual se evidencia del texto del Contrato de Venta de Participación celebrado entre las referidas personas jurídicas en fecha 29 de junio de 1999”. De allí, concluye que si bien las casas de bolsa pueden emitir participaciones sobre valores susceptibles de ser ofrecidos públicamente, en los términos previstos en el numeral 6 del artículo 79 de la Ley de Mercado de Capitales, lo que se observó fue una venta de participaciones sobre títulos o valores que conforma “una cesta de títulos”, lo cual constituye una operación de intermediación financiera propia de los Fondos del Mercado Monetario regulados en los artículos 86 y siguientes de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En efecto, a la luz de la normativa que rige la figura de administración de cartera y cartera en custodia llevada a cabo por las sociedades o casas de corretaje, éstas pueden definirse como el negocio jurídico entre una sociedad de corretaje y un cliente, mediante el cual éste último autoriza a la primera, a gestionar un determinado patrimonio de manera discrecional, previo acuerdo sobre la política de inversión que se convenga entre las partes. Tal definición, aunada a las exigencias y características que se desprenden de la normativa que regula las mencionadas sociedades, distinguen la administración de cartera y la cartera en custodia llevadas a cabo por las casas de bolsa de la actividad de intermediación propia de los Fondos de Mercado Monetario, los cuales tienen por objeto vender al público títulos o valores, derechos y participaciones sobre los mismos, en fondos de activos líquidos, fondos fiduciarios y otros fondos o modalidades creadas con tal finalidad. En ambos casos, existe una captación; en las sociedades de corretaje se trata de un cliente que confía la administración y la custodia de sus valores en la empresa y, en el segundo caso, se captan los recursos de los depositantes en inversiones consistentes en fondos de activos líquidos, fiduciarios, etc. Las sociedades de corretaje se encargan de prestar un servicio de administración y de custodia de recursos para que estos, en títulos o en efectivo, sean más rentables pero, con la salvedad, de que tal administración y custodia se realice de manera separada, pues como su nombre lo indica, se trata de carteras las cuales pueden estar integradas por diversos valores de un determinado cliente pero que deben ser tratadas en forma separada y no, colocados en cestas de títulos al portador, lo que si es propio de los Fondos de Mercado Monetario, los cuales captan los recursos del público para colocarlos en cestas cuyos rendimientos totales son redistribuidos por partes iguales.

Esta Corte observa que lo anterior no fue desvirtuado por la parte recurrente pues la sola afirmación de que en los estados financieros y contables de la empresa se evidencia la administración separada de los recursos no significa que al momento de realizar las inversiones, éstas no fueren llevadas a cabo en la misma forma en que las realizan los Fondos de Mercado Monetario, con lo cual no existen suficientes elementos fácticos ni jurídicos que hayan sido esgrimidos por el recurrente y que permitan desvirtuar la conclusión obtenida por la Superintendencia, máxime cuando lo que se objetó de la operación no fue sólo la presunta captación de los recursos del público sino la inversión que se pretendió a través del contrato de venta de participaciones revisado por la Administración.

En lo que respecta a la violación del principio de globalidad de la decisión administrativa denunciada por el recurrente, esta Corte observa que dicho principio no implica que la Administración deba mencionar de manera expresa en su motivación, cada uno de los alegatos y defensas formulados por el recurrente, sino que basta haberlos considerados en su decisión, aún cuando no se hayan resuelto de manera expresa cada uno de ellos. Sólo si el silencio versa sobre los motivos de hecho y de derecho que tuvo la Administración para decidir, es cuando se ocasiona un vicio de nulidad del acto recurrido y, no cuando el silencio está referido a alguno de los alegatos formulados por el recurrente. Por tanto, este Juzgador considera que no es procedente la violación denunciada, al menos no a los fines de declarar la nulidad del acto recurrido.

En cuanto a la violación del principio de unidad del expediente administrativo, observa este Juzgador que en efecto el informe de la inspección especial realizada por la Superintendencia debió reposar en el expediente administrativo contentivo de la medida o acto recurrido, pues ciertamente su ausencia puede vulnerar el derecho del afectado a defenderse del contenido del principal fundamento que tuvo la Administración, para acordar la medida de suspensión. Sin embargo, aunado al razonamiento previo relacionado con la configuración simultánea o posterior del procedimiento administrativo por tratarse de una medida cautelar, al esta advertir que dicho informe reposa en el Archivo de la Comisión Nacional de Valores, solventó la situación al menos desde el punto de vista de la indefensión. No con ello se pretende sostener que está ajustado a derecho que la Superintendencia omitiera dejar copia del informe en el expediente administrativo en comento, sino que la consecuencia que podría causar tal omisión que es la nulidad, se vio solventada con la referencia que sobre la ubicación de tal informe hace la Superintendencia en el acto recurrido.

En consecuencia, ciertamente la Administración incumplió el deber de mantener un solo expediente y, en él, colocar todos y cada uno de los elementos o documentos que le sirvieron de fundamento para obtener su conclusiones y por ende, para dictar el acto medida de que se trate; sin embargo, tal omisión no se considera suficiente a los fines de declarar la nulidad absoluta del acto recurrido, pues tal como se ha considerado, tal omisión no ocasionó la indefensión del recurrente.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto en fecha 13 de junio de 2000, por el abogado FERNANDO OVALLES RODRÍGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 18.676, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAÚL GERARDO TORREALBA, titular de la cédula de identidad número 4.888.154, quien fue Presidente y “actual” accionista de la sociedad de mercantil PROMOTORA DEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. (PROFIMERCA), domiciliada en Caracas e inscrita el 12 de marzo de 1990 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el número 50, Tomo 69-A Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 071-00, de fecha 22 de febrero de 2000, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 11 de octubre de 1999 por el prenombrado ciudadano en representación de la empresa antes mencionada en contra del acto administrativo contenido en el oficio número SBI-SBA-DLAF-8400, de fecha 20 de septiembre de 1999, emanado de la SUDEBAN, ordenándole a la citada compañía “la suspensión inmediata de la utilización de los recursos captados del público a través de las figuras de cartera administrada y cartera en custodia, específicamente las operaciones realizadas por esa Casa de Bolsa (…) descritas en el punto 1.2 “cartera en custodia””.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los …………………………. (…..) días del mes de ……………..………… de dos mil tres (2.003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/