Expediente N°: 03-0204
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 23 de enero de 2003, se recibió oficio N° 0153-03 de fecha 21 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual se remitió expediente contentivo de la querella interpuesta por la abogada MARYLU GUTIERREZ ARCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.240, con cédula de identidad N° 8.304.865, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR y DEL USUARIO (INDECU).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado MILTON LADERA JIMENEZ actuando en su condición de apoderado judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), contra la sentencia dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 1° de abril de 2002, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 28 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se designó ponente al Magistrado quien con tal carácter suscribe la presente decisión y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 19 de febrero de 2003, el apoderado judicial del prenombrado Instituto consignó escrito de fundamentación a la apelación por él interpuesta.
En fecha 19 de febrero de 2003, comenzó la relación de la causa.
El 5 de marzo de 2003, la parte actora consignó escrito de contestación a la apelación interpuesta.
En fecha 10 de abril de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejo constancia que la parte actora consignó su respectivo escrito de informes. En esa misma fecha se dijo “VISTOS”.
El 21 de abril de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Realizada la lectura individual del expediente esta Corte pasa a decir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL FALLO APELADO
En fecha 1° de abril de 2002, EL EXTINTO Tribunal de la Carrera Administrativa dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la querella interpuesta en base a las siguientes consideraciones:
Como punto previo el a quo se pronunció respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción y retiro impugnado por la parte actora, señalando que “el artículo 88 numeral 1° de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establece que el ‘Presidente del Instituto (…) será la máxima autoridad ejecutiva del mismo y como tal, tendrá los siguientes deberes y atribuciones. Dirigir la administración interna del Instituto y nombra y remover el personal del mismo”. Asimismo indicó que el artículo 6 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa prevé que la competencia en todo lo relativo a la función pública está atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional.
Que de las normas antes referidas se podía inferir que el Presidente del INDECU era la máxima autoridad directiva y administrativa y por tanto ostentaba la competencia para dictar los actos de remoción y retiro de la accionante.
En cuanto al fondo del asunto indicó, que del oficio s/n de fecha 26 de agosto de 1999 contentivo de la notificación del acto administrativo de remoción y retiro, se evidenciaba que el fundamento de dicha medida es el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto N° 211, artículo único, Letra “C” , numeral 2 y que tales normas como base legal del acto impugnado no señalan un solo supuesto de hecho sino varios, por lo que consideró que correspondía a la Administración encuadrar específicamente el cargo del cual fue removida la querellante en el supuesto correspondiente, sin que pueda entenderse que resultan aplicable al caso todos los comprendidos en dichas normas.
Que “cuando las Leyes consagran, como causal de remoción, diversas hipótesis y no una sola, es imposible entender que en todas y cada una de ellas caben las funciones de determinados funcionarios para que puedan ser calificados sus cargos de alto nivel o de confianza.- En el caso concreto, en el numeral 2, Letra C, Artículo Único del Decreto N° 211, se enumeran un conjunto de labores distintas unas de otras, hasta el punto que no pueden ser desempeñadas simultáneamente por un solo funcionario, por que muchas de ellas pueden ser hasta contradictorias, por lo que su aplicación resulta genérica”
En razón de lo anterior estimó que el acto administrativo de remoción y retiro era inmotivado por no señalar en concreto en cual de los supuestos previstos en el numeral 2, letra “C”, artículo único del Decreto N° 211, se encontraba el cargo ocupado por la querellante lo cual, a decir del a quo, del vicia de nulidad el acto impugnado y así lo declaró.
Declarada la nulidad del acto impugnado, el a quo ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados. Asimismo ordenó el reconocimiento del tiempo transcurrido desde el retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, sólo a los efectos de prestaciones sociales y jubilación.
Por otra parte, en cuanto a la solicitud del pago de los bonos de productividad, de incentivo o cualquier otro bono que se produzca, cesta ticket, vacaciones, bonificación de fin de año, señaló que era improcedente por cuanto los mismos requieren de una prestación efectiva del servicio, aunado a que dicho pedimento resulta genérico e indeterminado.
Igualmente negó la solicitud de pago gasto de útiles escolares, guardería, hospitalización, cirugía y maternidad, así como otros beneficios legales contractuales, inherentes al cargo que ocupaba y que conformarían el monto del daño que directa y necesariamente se le ha causado por cuanto no constituyen una prestación propia derivada de la relación funcionarial.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de febrero de 2003, el apoderado judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta fundamentándose para ello en las siguientes consideraciones:
Que la querellante ejercía para el momento de su remoción el cargo de Árbitro Jefe y por lo tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción y que la providencia administrativa contentiva del acto de remoción y retiro contiene como fundamentación jurídica el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Decreto N° 211 y por lo tanto contiene las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó el órgano para removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando.
Que el acto de remoción es válido por cuanto fue dictado de conformidad con la normativa legal vigente, ya que la mencionada desincorporación se produce por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, según el cargo que ejercía para el momento del retiro, que corresponde al de Arbitro Jefe, cargo este que según alega, es de alto nivel y de confianza.
Finalmente solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y sin lugar la querella.
III
DE LA CONTESTACION A LA APELACION
La abogada Marylu Gutiérrez Arcia, actuando en su propio nombre y representación presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta señalando en el mismo lo siguiente:
Que en fecha 26 de agosto de 1999, ejerciendo para el momento funciones en la Contraloría Interna del INDECU, fue removida y retirada mediante providencia administrativa N° 212 suscrita por el Presidente del instituto, calificándola como personal de Alto Nivel y de Confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción.
Que ingresó en el INDECU como Técnico Inspector, siendo designada como Técnico Inspector Jefe, al cabo de 9 meses; posteriormente fue ascendida al cargo de Arbitro Jefe, el cual si bien no es un cargo clasificado por la Oficina Central de Personal sus funciones eran las propias de un abogado.
Que en fecha 23 de noviembre de 1998, fue transferida a la Contraloría Interna y por lo tanto para el momento de su remoción no ejercía el cargo de Arbitro Jefe y que las funciones ejercidas eran las de revisión y control de los asuntos que llegaban a la Contraloría y fueron en todo momento las establecidas bajo un esquema de instrucciones generales y en ningún momento comprendieron la extensa variedad de funciones, a que hace mención la disposición aplicada mediante la cual fue removida y retirada y que, a su decir, no pueden ser desempeñadas simultáneamente por un solo funcionario.
Que el acto administrativo por el cual fue removida no señala un solo supuesto de hecho sino varios, razón por la cual estimó, que dicho acto está inmotivado.
Que siempre estuvo bajo relación de subordinación en las mismas condiciones de los funcionarios ordinarios sometidos a la Ley de Carrera Administrativa en plenitud.
Finalmente solicitó se confirmara la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa y sin lugar la apelación interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) para lo cual observa lo siguiente:
Previo al fondo esta Corte estima procedente pronunciarse respecto a la fundamentación de la apelación y a tal efecto se observa que ha sido criterio reiterado, que ésta tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al pronunciamiento de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho que sustentan dichos vicios. Tal exigencia, permite definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita un reexamen de la sentencia que ha causado un gravamen a los intereses debatidos en juicio.
Así, se ha dejado sentado que la correcta fundamentación a la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. En consecuencia, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de la cual ésta adolece, ya que en sede contencioso administrativa no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico-procesales propias del recurso de casación. Así se decide.
Pasa esta Corte a pronunciarse acerca del fondo de lo debatido para lo cual observa:
Alega el apelante, que la querellante ejercía para el momento de su remoción el cargo de Árbitro Jefe, cargo este que, a su decir, es de alto nivel y de confianza y por lo tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción y que la providencia administrativa contentiva del acto de remoción y retiro contiene como fundamentación jurídica el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Decreto 211 y por lo tanto contiene las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó el órgano para removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando.
Por su parte la parte actora manifiesta, que para el momento de su remoción, no ejercía el cargo de Arbitro Jefe y que las funciones ejercidas eran las de revisión y control de los asuntos que llegaban a la Contraloría y fueron en todo momento las establecidas bajo un esquema de instrucciones generales y en ningún momento comprendieron la extensa variedad de funciones a que hace mención la disposición aplicada, mediante la cual fue removida y retirada. Así mismo, señala que el acto administrativo por el cual fue removida enuncia varios supuesto de hecho, por lo cual concluye que dicho acto está inmotivado.
Al respecto, esta Corte estima necesario precisar el significado y alcance del vicio de inmotivación de los actos administrativos y, a tal efecto, observa:
En primer lugar, nuestro Máximo Tribunal ha señalado, respecto al vicio de inmotivación de los actos administrativos, lo siguiente:
“Reiteradamente ha señalado este Alto Tribunal, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
Pero, advierte nuevamente la Sala, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.
No se trata entonces, de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de una manera extensa y discriminada, pues se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Alberto Urdaneta Finucci vs. Contraloría General de la Republica).
De igual manera, siendo cónsono con los principios jurisprudenciales sentados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte ha señalado que “la motivación es la expresión de los motivos señalados en el acto administrativo, siendo estos últimos los fundamentos de hecho y de derecho del mismo, de lo que se sustrae que la motivación es un elemento de forma relativo a la legalidad externa del acto, mientras que los motivos constituyen el elemento causal del acto, relativo a su legalidad intrínseca, interna o de fondo. De allí que el motivo o causa del acto esta conformado por las razones o fundamentos, de hecho y de derecho, sobre los cuales se apoya la Administración para dictar sus actos” (Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, Caso: Mirtha Josefina Monasterio Seijas vs. Fondo Nacional de Inversiones).
Del anterior marco jurisprudencial se puede afirmar que la inmotivación, como vicio de forma de los actos administrativos, se configura cuando existe ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.
En definitiva, existe inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. En cambio, es suficiente cuando el interesado, como los órganos administrativos o jurisdiccionales que revisen la decisión, pueda colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto.
Aplicando lo anterior al caso concreto, es menester destacar que es jurisprudencia constante y reiterada tanto de la Sala Político Administrativa de la anterior Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, como de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para la aplicación del Decreto 211, –dada las serias implicaciones que la misma envuelve y el efecto negativo que acarrea en el derecho de estabilidad del funcionario-, es indispensable que la autoridad administrativa defina con exactitud, en el texto del acto, en cuál de las causales fundamenta su solicitud, y adicionalmente señale las consideraciones de hecho que hacen subsumible el cargo ejercido por el funcionario que se remueve dentro del concepto “de confianza”, es decir, el señalamiento de las funciones que realiza.
Al respecto esta Corte observa del contenido del acto impugnado, -notificado al recurrente y que es el objeto principal de su querella-, que en el mismo al fundamentar la base legal de la decisión, textualmente expresa:
“ Me dirijo a Usted atentamente, con la finalidad de notificarle, que en ejercicio de las atribuciones que me confieren los Artículos 88, Numeral 1, de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con lo establecido en el Artículo 4, Numeral 3, de la Ley de Carrera Administrativa, y el Decreto Nro 211, Artículo Único, Letra “C”, Numeral 2 de fecha 02 de julio de 1974, he decidido en esta misma fecha REMOVERLA del cargo de ARBITRO JEFE adscrito a la SALA DE CONCILIACIÖN Y ARBITRAJE de este Instituto (INDECU), que ha venido desempeñando usted hasta la presente fecha y RETIRARLA del Instituto de conformidad con la Providencia Administrativa Nro 212 de fecha 26 de Agosto de 1999 (…)
El literal “C” del Artículo Único del Decreto 211 que se utilizó, hace referencia en forma genérica a la naturaleza de las funciones inherentes a los distintos cargos que se ubican dentro del despacho de los funcionarios a que se refieren los ordinales 1° y 2° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, para calificarlos como “de confianza”. En virtud de lo cual queda a cargo de la autoridad que lo aplica comprobar que se trata de un cargo de confianza.
Ello así, para calificar como de libre nombramiento y remoción un cargo específico, no incluido en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, ni en el Decreto 211, debe presumirse, en principio, que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario, esto es, la Administración, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción, bien por tratarse de un cargo similar a los mencionados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4 eiusdem, o por ser de alto nivel o de confianza según los términos del referido Decreto, es decir, tratándose como en el caso de autos, del retiro de un funcionario, en base al numeral 2 de la sección C del artículo único del Decreto 211, no basta la simple indicación del contenido del literal de la norma, ni la sola afirmación de que presta sus servicios en el despacho de los funcionarios señalados en la misma como de libre nombramiento y remoción sino que debe señalarse y comprobarse hechos de cuya naturaleza se ponga en relieve el alto grado de confianza que comparte con esos directivos para que pueda incluírsele entre los cargos de libre nombramiento y remoción que señala el referido artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa.
La prueba idónea para evidenciar la posición jerárquica de un cargo, lo constituye el Organigrama Estructural de la respectiva institución o algún documento que establezca el grado jerárquico del funcionario a quien se pretende calificar como ocupando un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, si el calificativo que se aplica es el “de confianza”, debe determinarse a través del examen de las funciones que le sean inherentes, la alta responsabilidad y la máxima confidencialidad que para los titulares del cargo ellas envuelven.
En consecuencia, resulta indispensable en el presente caso, la referencia que con respecto al cargo de Arbitro Jefe, adscrito a la Sala de Conciliación y Arbitraje del INDECU, estableciere el Registro de Información de Cargo que determine el detalle de las actividades por las cuales se pretende la asimilación. Registro que no fue aportado por el representante del Instituto querellado. De la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente se evidencia que nada demostró el apelante, ni en la primera ni en la segunda instancia, que de las actividades realizadas por el querellante en cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo, pudiera deducirse que su cargo implicara alto grado de confidencialidad. Tal labor probatoria y de motivación resultaba imprescindible para permitir al funcionario el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, y al Sentenciador confrontar entre el supuesto fáctico descrito en el Registro de Información de Cargo-como prueba de las funciones que la querellante desempeñaba-y la motivación del acto, todo en relación con el fundamento de derecho invocado.
Con base a las anteriores premisas y dado el carácter restrictivo de la aplicación del Decreto 211, es decir, sujeta a pautas limitantes que prefijan que el referido Decreto no puede aplicarse ni en forma extensiva ni en forma general, el Tribunal de la Carrera Administrativa en el fallo impugnado calificó que hay una aplicación genérica del invocado numeral en el acto recurrido, toda vez que no se determinó en el contenido del mismo en cuál de los supuestos previstos en la norma se encontraban las funciones inherentes al cargo para calificarlo como de libre nombramiento y remoción, lo cual a su entender genera indefensión.
En tal sentido reitera esta Corte que no es suficiente para cumplir el requisito formal de la motivación, que en el acto aparezca la referencia al literal y al ordinal del Artículo Único del Decreto 211 que se pretende aplicar, sino que es necesario que se exprese el supuesto de hecho en el cual se estima encuadrado el cargo, es decir, que se indique cuál de las actividades enunciadas en el decreto son las desempeñadas por el funcionario a quien se pretende remover por ser de confianza. Por lo tanto se debe concluir que el Acto de Remoción es nulo tal y como lo declaró el juzgador de la primera instancia. En consecuencia debe esta Corte confirmar la sentencia apelada y así se declara.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado MILTON LADERA JIMENEZ actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) contra la sentencia dictada por Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 01 de abril de 2002, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el referido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de ________________ del año dos mil tres (2.003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ
PRC/811
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