MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
EL 22 de abril de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 759, de fecha 2 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por el ciudadano ROGEL GIOVANNI DELGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.496.052, asistido por la abogada YASMIRA DA GRACA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 65.494, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 2, de fecha 30 de mayo de 2002, emanada de GOBERNADOR DEL ESTADO TRUJILLO, mediante la cual se le destituyó del cargo que desempeñaba como Sub. Comisario de la Policía del Estado Trujillo.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada Yasmira Da Graca, apoderada judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 24 de abril 2003 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que esta Corte decidiera sobre el referido recurso de apelación.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Señala la apodera actora en su escrito libelar, que el 30 de mayo de 2002 se publicó por los medios de comunicación impresos de circulación regional, Diario de Los Andes Trujillo, Año XXIV N° 8.645, en la sección publicidad página 18, y en el Diario El Tiempo Año XLV N° 13.760, en la sección publicidad página 41, sendos Carteles de Notificación de destitución de su representado ROGEL GIOVANNI DELGADO, “y a partir del 21 del mes de junio del 2002, a tenor de lo dispuesto en el artículo 76 en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos quedó formalmente notificado de su destitución del cargo de desempeñada como Sub Comisario de la Policía del Estado Trujillo”.
Indica, que en el referido cartel de notificación se expuso que “por cuanto ha resultado impracticable la notificación personal al ciudadano Sub. Comisario ROGEL GIOVANNI DELGADO cumplo con hacer de su conocimiento que mediante Resolución N°2, de fecha 22 de Abril de dos mil dos, suscrita en su condición de Gobernador del Estado Trujillo, ha sido destituido del cargo que desempeñaba como sub.Comisario de la Policía del Estado Trujillo”
Manifiesta, que la notificación por carteles viola lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en ningún momento se realizó la citación personal y eso lo puede demostrar por cuanto no hay constancia en el expediente N° 024-2001
Aduce, que según Oficio N° 2.670, de fecha 12 de marzo de 2002, emanado del Coronel (GN) Francisco Armando Calzadilla, comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, fue colocado a la orden de la División de Recursos Humanos, donde le obligaron a cumplir un horario de oficina “en cuya comandancia permaneció todo el tiempo y en ningún momento practicaron su citación personal, además tampoco a su domicilio o residencia expidieron citación personal, siendo del conocimiento de todas las autoridades policiales donde vive, teniendo todos los medios como hacerlo”.
Agrega, que su destitución obedece a la conducta desplegada en la realización de una rifa, para efectuar mejoras en la estructura física de la sede del Distrito Policial N° 39 de la población de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre, Estado Trujillo, sin el conocimiento de sus superiores.
Alega, que no existe constancia de la remisión del expediente N° 024-2001 contentivo de tres piezas al ciudadano Gobernador del Estado Trujillo, para que constatara que él no incurrió en las fallas que se le imputan, “porque el demostró con pruebas su inocencia”.
Indica que la Resolución N°2, manifiesta que lo destituyen del cargo de Sub.Comisario de la Policía del Estado Trujillo, y al respecto informa que ese cargo implica una jerarquía o grado y no un cargo, así esta establecido en el Reglamento de Moral y Disciplina en su artículo 35, y la clasificación y orden de esta jerarquía en el artículo 39 del mismo cuerpo legal, por lo que la referida resolución “al no establecer clara y jurídicamente esta gran diferenciación está viciada de Nulidad Absoluta.
Aduce, que si se toma la Resolución como una simple destitución del cargo, implica que “lo han destituido del cargo como Jefe de la Zona Policial N° III, de la misma manera como el Consejo Disciplinario en las deliberaciones hechas el 01 de marzo del 2002, en su sexto acuerdo deciden suspenderlo del cargo como Jefe de la Zona Policial N° III”.
Finalmente, por las razones de hecho y de derecho expuestas y en razón a la violación de los siguientes derechos y garantías constitucionales “1.- Derecho al respeto a su integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2.- Derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 numerales 1, 2, 3, 4 y 7 ejusdem; 3.- Derecho a la oportuna y adecuada respuesta establecido en el artículo 51 ejusdem; 4.- Derecho a la protección por parte del Estado establecido en el artículo 55 ejusdem; 5.- Derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad propia imagen, confidencialidad y reputación establecido en el artículo 60 ejusden; 6.- Derecho al trabajo establecido en el artículo 87 ejusdem”. Y con fundamento en los artículos 7, 19, 21 numerales 1 y 2; artículos 25, 26, 27, artículos 51, 60, 89 numeral 1 y 4 y artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se le ampare en el goce y ejercicio de los Derechos y Garantías Constitucionales señaladas anteriormente, “ordenando el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida Reincorporándolo al cargo y al grado que desempeñaba dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo. Con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales “demandó conjuntamente la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares consistente en la Resolución N° 2 de fecha 30 de mayo de 2002, mediante la cual se dispone su destitución del cargo como Sub.Comisario de la Policía del Estado Trujillo”.
II
DEL FALLO APELADO
El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 28 de febrero de 2003, declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por el ciudadano ROGEL GIOVANNI DELGADO, contra la Resolución N° 2, emanada del Gobernador del Estado Trujillo, en los siguientes términos:
“(...) este juzgador observa que, aún cuando, el accionante en su escrito menciona, la falta de notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, pues el mismo fue recibido cuatro (4) meses después, y no al inicio del mismo, se evidencia contrariamente la afirmación del accionante, pues se pudo constatar la existencia del mismo, toda vez que en los folios 92 y 93 del expediente administrativo, aparece la notificación firmada por el agraviado con fecha 27-12-2001, no siendo objeto de excusa la falta de notificación, pues conforme a una respuesta con fecha 22/10/2001 a su comunicación con fecha 19/10/2001 al Comandante General de la Policía del Estado Trujillo, queda claro que solo al surgir elementos que comprometan su responsabilidad administrativa, previo proceso investigativo, a cargo de la División de Moral y Disciplina, se procederá a la substanciación o instrucción del respectivo expediente, y se notificará de conformidad con el artículo 103 del reglamento de dicha división, una vez que el mismo se da como notificado de la averiguación Administrativa Disciplinaria Sancionatoria del Expediente N° 024-2001, abierto en su contra y en tal sentido denunció una supuesta violación al derecho de acceso al referido expediente. Así una vez destituido de su cargo, interpuso los recursos respectivos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (...) Exceptuando el alegato antes expuesto, el accionante aún cuando fundamentó la solicitud de amparo cautelar en normas eminentemente de carácter constitucional, las mismas no son suficientes para alegar dicho amparo, pues dicho recurso deberá ir acompañado de la existencia de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman(...). De manera que, para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable al presunto agraviado, previamente habría que determinar si procede o no la destitución que presuntamente afecta la estabilidad en el ejercicio del cargo que obstentaba y, analizar detalladamente el procedimiento sustanciado a tal efecto, con la finalidad de constatar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciado(...) en virtud de que no fueron cubiertos los requisitos concurrentes de procedencia del presente amparo cautelar, por lo que se declara IMPROCEDENTE la referida medida, solicitada por el ciudadano GILMER ANTONIO PEREIRA MENDOZA.”(sic).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada Yasmira Da Graca, antes identificada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de febrero de 2003, la cual declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar y, a tal efecto observa:
La apoderada actora pretende a través de la solicitud de amparo cautelar, se ordene el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida reincorporando a su representado al cargo y al grado que desempeñaba dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo.
El Tribunal A quo declaró improcedente el amparo cautelar solicitado fundamentando su decisión en que “para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable al presunto agraviado habría que determinar si procede o no la destitución que presuntamente afecta la estabilidad en el ejercicio del cargo (...) dichas denuncias sólo podrán ser analizadas en el fondo de la controversia, ya que la cautela constitucional debe evitar cualquier pronunciamiento sobre el fondo...”.
Ahora bien, esta Alzada debe reiterar, que a los fines de la procedencia de una pretensión cautelar de amparo, como la propuesta en el caso sub examine, el Juez debe examinar si consta en autos algún medio de prueba del cual pueda evidenciarse presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos. La jurisprudencia, en este orden de ideas, ha establecido que ese requerido medio de prueba puede ser el propio acto impugnado a través de la acción principal y que no puede el Juez al examinar la medida cautelar, emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, es decir, sobre la legalidad o no del acto impugnado.
Es importante destacar, respecto a la procedencia del amparo cautelar, la insistencia de la doctrina en señalar ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra la comprobación de que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto, es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
En ese sentido, en cuanto al análisis de la solicitud de amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio de Interior y Justicia, dispuso:
“(…) Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”
En el presente caso, al analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar la existencia de presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por el apoderado judicial del quejoso, se constata, que se persigue por vía de amparo cautelar que el órgano jurisdiccional verifique los mismos supuestos en que se basa la ilegalidad de la actuación de la Administración.
En efecto, a los fines de determinar la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la accionante, se hace necesario acudir a un análisis de las disposiciones legales y sublegales respectivas, lo cual por vía de amparo cautelar implicaría realizar un adelantamiento al pronunciamiento del fondo del recurso de nulidad, situación ésta que le está vedada al Juez que conoce acerca de esta modalidad de amparo constitucional.
En este orden de ideas, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, (caso: José Daniel Celis Méndez contra la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara), la cual establece:
“Efectivamente, como toda medida cautelar, y el amparo solicitado tiene tal carácter, se requiere la comprobación sumaria, aunque sea a nivel de presunción, de una violación de derechos constitucionales; sin embargo cuando se decreta un mandamiento de amparo el Juez debe cuidarse de no prejuzgar sobre el mérito de la causa principal, y en el caso sub-examine, se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo fundamentado en que el mismo viola el debido proceso, mientras que la pretensión de amparo también se fundamentó en lo mismo y evidentemente el petitorio del recurso de nulidad y del amparo cautelar persiguen el mismo objetivo el cual es la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba y ello sin duda alguna resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro estado de Derecho; además de esta consideración se observa que, conceder la solicitud de amparo sería materialmente conceder la misma pretensión del recurso de nulidad, lo cual evidenciaría una ejecución anticipada del fallo, ello está vedado en este tipo de procedimiento, (...) (negrillas de esta decisión).
Atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, estima esta Corte que la solicitud de amparo cautelar planteada contiene idéntico petitorio que el recurso de nulidad, como es “el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida reincorporando a su representado al cargo y al grado que desempeñaba dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo”.
En este orden de ideas, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 28 de febrero de 2003, y así se declara.
IV
DECISION
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada YASMIRA DA GRACA apoderada judicial del ciudadano ROGEL GIOVANNI DELGADO, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 28 de febrero de 2003, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por la mencionada abogada, contra la Resolución N° 2 de fecha 30 de mayo de 2002, dictada por el GOBERNADOR DEL ESTADO TRUJILLO, mediante la cual fue destituido del cargo que venía desempeñando como Sub.Comisario de la Policía del Estado Trujillo.
2. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________________ (____) días del mes de ___________________ de dos mil tres (2003) Año 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/14
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