TSJ Regiones - Decisión

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 01-26082

En fecha 7 de noviembre de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio Nº 1038, de fecha 20 de agosto de 2001, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción amparo constitucional, solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE GUERRA MUÑOZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 347.246, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil PROMOTORA MACARO 95, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 25, Tomo 701-b, en fecha 19 de julio de 1995, asistido por los abogados Beatriz Campos Cartaya y José Gregorio Echenique Perdomo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.105 y 25.847, respectivamente, contra la Resolución Nº A-209-2001, sin fecha, dictada por el ciudadano EFRÉN AUGUSTO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, en su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO ARAGUA en virtud de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo que negó la certificación de habitabilidad para catorce (14) de las viviendas construidas en el “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en dicha Municipalidad.

Tal remisión se efectúo en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Ramona Yonett Barrios, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.764, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 9 de agosto de 2001, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 9 de noviembre de 2001, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado César J. Hernández B., a los fines de que esta Alzada se pronunciase con respecto a la apelación ejercida.

En fecha 12 de noviembre de 2001, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

El 1º de julio de 2002, la parte apelante presentó diligencia mediante la cual explanó sus argumentos con respecto a la apelación ejercida.

Reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran y elegida su nueva Directiva la misma quedó constituida de la siguiente manera: Juan Carlos Apitz Barbera, Presidente; Ana María Ruggeri Cova, Vicepresidenta y los Magistrados Evelyn Marrero Ortíz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras, habiéndose reasignado la ponencia a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 9 de julio de 2001, la parte actora presentó recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, en los siguientes términos:
Que la Sociedad Mercantil Promotora Macaro 95, C.A., realizó un complejo habitacional, constituido por catorce (14) viviendas en su primera etapa, denominado “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el asentamiento La Morita I, del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, habiendo adquirido del ciudadano José Dámaso Griman Ramírez, un grupo de parcelas ya urbanizadas.

Que en fecha 4 de septiembre de 1995, fue otorgado por el Director de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del aludido Municipio, el permiso de urbanismo, en el cual consta que el referido Conjunto se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas para el mismo, incluyendo la sección vial existente.

Que en fecha 5 de septiembre de 1995, la sección de vías internas quedó ajustada a la norma que establece la medida mínima de calzada de circulación de vehículos, habiéndose solicitado en esa misma fecha a la Dirección de Desarrollo Urbanístico la reconsideración de la estructura parcelaria y la densidad que se le había otorgado al parcelamiento antes de su adquisición, siendo el caso que dicho planteamiento fue rechazado, argumentándose que debía mantenerse la actual estructura parcelaria.

Que tomando en consideración los parámetros dictados por la Dirección de Desarrollo Urbanístico, se procedió a la tramitación del permiso de construcción de las viviendas dentro de la urbanización, siendo las mismas construidas de forma pareadas, en este sentido en fecha 26 de septiembre de 1997, fue otorgado permiso de construcción para treinta y seis (36) viviendas.

Que la Sociedad Mercantil Promotora Macaro 95, C.A., además de cumplir con todos los permisos que se requirieron para la realización de la urbanización, en fecha 5 de febrero de 2001, luego de terminar la obra de las primeras catorce (14) viviendas en particular, le dirigió un Oficio a la Dirección de Ordenamiento Urbanístico, en el cual le manifestó que la obra había sido terminada.

Que en fecha 14 de febrero de 2001, la Dirección de Ordenamiento Urbanístico, según Oficio Nº 048/2001, informó que no era procedente la certificación solicitada, siendo que posterior a ello, se consignaron nuevamente los planos de construcción debidamente registrados y en fecha 8 de marzo de ese mismo año, la Dirección de Ordenamiento Urbanístico, mediante Oficio signado con el Nº 070/2001, volvió a declarar la improcedencia del mismo, señalándose entre otras cosas, que se había incumplido con las variables urbanas consagradas en la Resolución Nº 203/93 de fecha 13 de mayo de 1993.

Que la Dirección de Planeamiento Urbano consideró en fecha 8 de marzo de 2001, en razón del recurso de reconsideración presentado, que los alegatos esgrimidos no podían ser reconsiderados, porque los mismos eran extemporáneos, habiéndose interpuesto luego recurso jerárquico, el cual fue declarado parcialmente con lugar, mediante la Resolución Nº A-209-2001, sin fecha, habiéndose procedido a otorgar la certificación de habitabilidad parcial para las viviendas Nros. 49, 50, 55, 56, 65 y 66 de la calle “E” del “Conjunto Residencial El Rosal”.

Que el acto recurrido se fundamentó en la prolongación de la Avenida Aragua, la cual pasará por la Urbanización, trayendo como consecuencia la afectación de las viviendas construidas desde la 31 a la 38, lo cual no es cierto de acuerdo a la Inspección Ocular por ellos practicada, por lo que el acto en cuestión esta viciado de falso supuesto y abuso de poder, habiéndose además violentado los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la libertad económica y a la propiedad, respectivamente.

Que invocando los artículos 19, 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se solicitó que se dejara sin efecto el acto administrativo Nº A-209-2001, y a tal efecto que se ordene la habitabilidad inmediata de las viviendas que van desde la Nº 31 hasta la Nº 38, ambas inclusive.

Que se solicitó amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y de ser improcedente la tutela constitucional solicitada, se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Que de no ser considerada la solicitud de suspensión de efectos, se acuerde medida cautelar innominada a tenor de los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, a los fines de que se otorguen los permisos de habitabilidad de las viviendas comprendidas de la Nº 31 a la Nº 38 del “Conjunto Residencial El Rosal” del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua y la venta de las mismas.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 9 de agosto de 2001, el a quo declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida, en los siguientes términos:

Que planteó la Sociedad Mercantil actora, que la construcción de un grupo de viviendas identificadas con los números 31 al 38, del “Conjunto Residencial El Rosal” ubicado en el Asentamiento La Morita, en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, se han visto afectadas por la decisión de la correspondiente Alcaldía de no concederles el permiso de habitabilidad, lo que a su vez impide la comercialización de las mismas, alegándose que dichas viviendas se encuentran dentro del área de prolongación de la Avenida Aragua, cuya descripción y demás características relacionadas con su proyecto de construcción constan de autos.

Que durante la audiencia oral y pública no hubo aporte alguno del ente señalado como agraviante, más aún cuando éste no concurrió a dicha audiencia, lo que, en principio, determinó la declaratoria con lugar de la acción de amparo, reservándose el Tribunal la manera de restablecer la situación jurídica infringida.

Que debe valorarse la influencia del interés público que pueda estar en juego, por lo que el a quo resolvió dictar un auto para mejor proveer, acordando practicar una inspección judicial cuyo objetivo era el de determinar la relación existente entre la prolongación de la Avenida Aragua y las viviendas, siendo que luego de practicada la inspección se evidenció que la prolongación de la Avenida Aragua coincidía originalmente con las señaladas Viviendas, según un primer plano, pero al ser el mismo modificado, se verificó que el proyecto de dicha prolongación, no coincide en forma alguna con las señaladas viviendas.

Que la información derivada de la inspección fue acogida por el a quo en todas sus partes, por guardar armonía con las actas procesales, siendo que además se ofreció a las partes la posibilidad de intervenir cuando se hizo la Inspección Judicial, habiendo sólo asistido a la misma la parte actora.

Que conforme a los razonamientos anteriores, consideró el a quo que el acto administrativo por medio del cual se negó el permiso de habitabilidad a las viviendas numeradas de la 31 al 38, no obstante la presunción de legitimidad que emana de la autoridad competente de la cual proviene, es un acto absolutamente arbitrario, en la medida que afecta el derecho de propiedad de un particular sin que exista cuando menos una situación que razonablemente pudiera arrojar dudas, como lo sería, por ejemplo, la manifiesta cercanía entre las viviendas y la prolongación de la Avenida Aragua, o la existencia de planos mal elaborados que pudieran crear esa confusión.

Que no hay actualmente ninguna relación entre la prolongación de la Avenida Aragua y las viviendas construidas por la parte actora, más aún cuando la actuación del ente agraviante revela negligencia en sus funciones, en vista que si alguna confusión pudo existir ello fue modificado, pues el propio ente encargado de vigilar y controlar esas situaciones urbanísticas y de desarrollo vial, no estaba al tanto de los cambios que se produjeron, por lo que se lesionó el derecho de propiedad de la Sociedad Mercantil accionante, en los términos señalados.

Que por tratarse de una situación clara, cierta e incontrovertible, el a quo a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida, ordenó al Alcalde del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, expedir a la Promotora Macaro 95, C.A., la certificación de habitabilidad de las Viviendas que van desde la 31 a la 38, ambas inclusive de la Urbanización El Rosal, ubicada en el Asentamiento La Morita 1, del prenombrado Municipio, habiéndose condenado en costas a la Administración por haber sido totalmente vencida.

III
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

El 1º de julio de 2002, la parte apelante presentó escrito mediante el cual explanó los siguientes argumentos con respecto a la apelación ejercida:

Que la representación judicial del Municipio accionado llegó tarde a la audiencia constitucional celebrada en el presente caso, no habiéndosele permitido exponer sus alegatos, lo cual menoscabó los derechos a la defensa y al debido proceso de la Municipalidad.

Que se acordó lo alegado por el presunto agraviado, otorgándole derechos que no han sido constituidos a su favor por la Administración Municipal, como lo es la aprobación de las variables urbanas fundamentales, las que si bien en la oportunidad de revisión del proyecto fueron otorgadas, una vez terminada la obra, en su revisión, se verificó que las mismas habían sido violadas.

Que los hechos alegados afectan al orden público, en cuanto si es favorecida la accionante, el uso del mandato otorgado causaría graves daños, siendo que el a quo sentenció constituyendo derechos que nunca ha tenido la actora, aunado a que el amparo al ser ejercido de manera conjunta con un recurso de nulidad, debe funcionar como una medida cautelar, lo que implica que no puede constituir derechos.

Que no se puede convalidar una sentencia que estableció derechos, toda vez que el fallo apelado altera la naturaleza del amparo, en tal sentido se citaron sentencias de esta misma Corte Nros. 1640 y 1679, sumado a lo cual se expresó que certificar la habitabilidad requerida por la actora atentaría contra normas urbanísticas.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir, esta Corte observa:

Como punto previo, considera esta Corte oportuno precisar, que la presente decisión debe circunscribirse a la apelación prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 9 de agosto de 2001, mediante la cual se declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Rafael Enrique Guerra Muñoz, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil Promotora Macaro 95, C.A., contra la Resolución Nº A-209-2001, sin fecha, dictada por el ciudadano Efrén Augusto Rodríguez Martínez, en su carácter de Alcalde del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, en virtud de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico incoado en razón del acto administrativo dictado que negó la certificación de habitabilidad para catorce (14) de las viviendas construidas en el “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en dicha Municipalidad, siendo que en razón de dicho recurso, se acordó la certificación de habitabilidad sólo para las viviendas identificadas con los Nros. 49, 50, 55, 56, 65 y 66 de la calle “E” de dicho Conjunto.

En este orden de ideas, aprecia esta Alzada que el a quo, en el presente caso tramitó el amparo cautelar ejercido como si se tratara de un amparo autónomo, en efecto habiéndose interpuesto el mismo en fecha 9 de julio de 2001, correspondía su tramitación de acuerdo a los parámetros dispuestos en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de marzo de 2001, (caso Marvin Sierra Velazco), esto es la constatación de las pruebas traídas a los autos del fumus boni iuris y del periculum in mora, no siendo conforme a los lineamientos dispuestos en dicho fallo, la celebración de una audiencia constitucional y pública como ocurrió en el caso bajo estudio.

Sin embargo, la tramitación seguida por el a quo, aún y cuando no acoge los lineamientos de dicha decisión, en cuanto a tramitar el amparo como una medida cautelar, no sería argumento suficiente para que esta Corte revoque el fallo objeto de apelación, por cuanto no se ha violentado el derecho a la defensa de las partes, no obstante ello, se aprecia de la revisión del fallo apelado que pese a que el a quo tramitó el amparo cautelar como si fuese autónomo, determinó la declaratoria con lugar del mismo, por la falta de asistencia de la parte presuntamente agraviante a la audiencia constitucional, habiendo dictado un auto para mejor proveer a los fines de realizar una inspección para constatar la violación al derecho a la propiedad y a la libertad económica denunciados por la Sociedad Mercantil actora, habiendo declarado la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 267/2001, ordenando a la Municipalidad accionada expedir las certificaciones de habitabilidad de las viviendas identificadas con los Nros. 31 al 38 del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua.

Por su parte, la parte apelante en el escrito presentado ante esta Alzada esgrimió que el a quo acordó lo requerido por la presunta agraviada, otorgándole derechos que no han sido constituidos a su favor por la Administración Municipal, como lo es la aprobación de las variables urbanas fundamentales, las que si bien en la oportunidad de revisión del proyecto fueron otorgadas, una vez terminada la obra, en su revisión, se verificó que las mismas habían sido violadas, aunado a lo cual advirtió, que los hechos alegados afectan al orden público, siendo que el amparo al ser ejercido de manera conjunta con un recurso de nulidad, debe funcionar como una medida cautelar, lo que implica que no puede constituir derechos, por cuanto ello alteraría la naturaleza del amparo.

Así las cosas, se aprecia que el a quo seguido a haber determinado la declaratoria con lugar de la acción de amparo, por la falta de comparecencia de la parte presuntamente agraviante a la audiencia constitucional convocada, ordenó practicar una inspección, no estimando que era suficiente apreciar como probables los razonamientos fácticos y jurídicos aducidos por la parte actora, toda vez que los hechos y razonamientos jurídicos que permiten presumir o apreciar como probables la lesión a los derechos constitucionales invocados como presuntamente conculcados, deberán evidenciarse definitivamente o desestimarse en el transcurso del juicio principal, mediante el ejercicio de las correspondientes cargas procesales por parte de los sujetos intervinientes en sede jurisdiccional.

Determinados tales argumentos, aprecia esta Corte que mediante el fallo apelado el a quo declaró con lugar la tutela cautelar constitucional requerida, aduciendo, -en su criterio-, el menoscabo del derecho a la propiedad de la Sociedad Mercantil actora, habiendo desconocido -además de las consideraciones esbozadas anteriormente- el carácter accesorio e instrumental de la acción de amparo cautelar, siendo que tales caractéres presuponen que el amparo bajo tal modalidad debe ser destinado, bajo la presunción de violación de un derecho constitucional, como un instrumento que garantice la eficacia de la sentencia principal, tal y como lo reconoce la parte motiva de la prenombrada decisión del Tribunal Supremo de Justicia, siempre y cuando existan en los autos los medios probatorios que permitan presumir la violación alegada, pero no pudiendo resolver el asunto controvertido con carácter definitivo, por cuanto se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo, desvirtuando el carácter instrumental propio de toda cautelar, en efecto, no se estaría previendo un daño irreparable o de difícil reparación, sino satisfaciendo la pretensión del recurso principal, lo cual atenta contra el contenido propio de las medidas cautelares, tal y como lo plantea la doctrina en el Derecho Comparado. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen: La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Edit. Civitas, 1991).

En tal sentido, estima esta Alzada que erró el a quo al declarar con lugar el amparo cautelar incoado, ordenando a consecuencia de ello a la Municipalidad accionada, a emitir las certificaciones de habitabilidad de las viviendas comprendidas de la 31 a la 38 del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, toda vez que tal pronunciamiento, lejos de prever un daño irreparable o de difícil reparación, implica la satisfacción misma del derecho reclamado, lo cual constituye el mérito principal de la pretensión de anulación, siendo entonces acertado lo esgrimido por la parte apelante al respecto, debiendo esta Corte en consecuencia, declarar con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de dicho Municipio, contra el fallo de fecha 9 de agosto de 2001 dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central y revocar la prenombrada decisión, y así se decide.

Revocada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a revisar el fondo del asunto debatido, para lo cual observa:

Estima este sentenciador, que existiendo en el presente caso, la invocación de una protección cautelar de índole constitucional, como lo es la acción de amparo acumulada al recurso de nulidad, debe revisar dicha acción -por tratarse de presuntas violaciones de derechos fundamentales- y, de ser desechada ésta, revisar de manera subsidiaria los requisitos de procedencia de las demás medidas cautelares solicitadas, mediante la revisión de los extremos requeridos, a los fines de asegurar, si resulta procedente, alguna protección cautelar a la Sociedad Mercantil actora.

Respecto a la acción de amparo cautelar, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de la violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad económica, invocados por la parte accionante.

En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho, favorable a la presunta agraviada, previamente habría que determinar si procede o no la certificación de habitabilidad de las viviendas identificadas bajo los Nros. 31 al 38, ambas inclusive del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, debiéndose constatar si a tal efecto se cumplieron con las variables urbanas fundamentales, por cuanto la violación a las mismas constituye el reparo formulado por la Administración para negar la habitabilidad, lo cual supone la revisión de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de la normativa local en materia urbanística aplicable, aunado a que deberá analizarse el contenido del Decreto Nº 3188 de fecha 2 de febrero de 2001, al que también alude el acto administrativo recurrido, mediante el cual se declaró la afectación para la prolongación de la Avenida Aragua en dicha Municipalidad.

Así las cosas, resulta perentorio señalar que en sentencia de esta Corte de fecha 22 de mayo de 2001, se dejó sentado lo siguiente: “(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.

Ello así, con la finalidad de establecer en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la Sociedad Mercantil accionante, es necesario analizar la normativa legal y sublegal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede.

Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, esta Corte constata que no se deriva presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales reclamados y, en consecuencia, no se verifica el requisito del periculum in mora, aunado a que de declararse sin lugar el recurso principal en la definitiva, y de acordarse las certificaciones de habitabilidad requeridas en esta fase cautelar, ello conllevaría al desalojo de personas que, en su buena fe, hayan adquirido y ocupado los inmuebles cuya certificación de habitabilidad aquí se solicita, lo cual generaría el ejercicio de incontables acciones judiciales, ya de contenido anulatorio o indemnizatorio, que entorpecerían en gran medida el restablecimiento del orden público urbanístico, en razón de lo cual, esta Corte encuentra imposible otorgar a la accionante lo solicitado, por lo que declara improcedente la solicitud de amparo cautelar en los términos requeridos, y así se decide.

No obstante lo anterior, estima esta Corte que, aún y cuando no sea procedente la solicitud de amparo cautelar formulada, resulta pertinente revisar en todo caso, -en aras de salvaguardar el derecho a la tutela cautelar de la Sociedad Mercantil recurrida, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y actuando esta Corte como Tribunal Constitucional, que debe ponderar los intereses en conflicto-, si en razón de que exista una presunción de que pueda verse amenazado dicho derecho, debería ordenarse, -hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio principal-, a la Municipalidad accionada, a los fines de preservar las estructuras constituidas por las viviendas comprendidas de la Nº 31 a la Nº 38 del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, a abstenerse de ordenar la demolición de dichas viviendas.

Acordar tal medida deriva, no sólo de la ponderación equilibrada que pueda hacer esta Corte de los intereses en conflicto en el presente caso, sino también, de estimar que el derecho fundamental a la tutela cautelar entraña la admisibilidad de cualquier medida, que, según las circunstancias, -tal y como lo expresa la doctrina española-, sean necesarias para asegurar la plena efectividad de la sentencia de fondo que, en su caso, pueda recaer en el proceso principal. (Vid. BACIGALUPO, Mariano: La Nueva Tutela Cautelar en el Contencioso Administrativo. Edit. Pons. Madrid, 1999. p.p. 30).

En este orden de ideas es perentorio señalar, que de no preservarse las estructuras físicas de las viviendas en cuestión, podría quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo que declare con lugar, -de ser el caso-, el recurso de nulidad incoado, ya que al ser inexistentes dichas estructuras, pudiera verse eventualmente menoscabado el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, toda vez que el derecho a ejecutar las decisiones judiciales que en un juicio se produzcan, son parte del contenido del derecho bajo análisis, -tal y como lo ha explanado reiteradamente la doctrina del Tribunal Constitucional Español, entre otros fallos en el Nº 163/1998, del 14 de julio de 1998-, por lo que podría esta Corte en razón de ello, otorgar el amparo cautelar pero no en los términos requeridos, siendo en este sentido imperioso destacar lo ya expresado por García de Enterría en el artículo titulado la “Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo”, en cuanto a que “La tutela cautelar, ha pasado a ser una exigencia constitucional y no una simple exigencia de buen sentido judicial (…)”. (Vid. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 76, octubre-noviembre 1992).

Así pues, debe esta Corte en refuerzo de lo expresado, ordenar la preservación de las viviendas antes identificadas, resultando para este Tribunal apremiante enfatizar que de ello no declararse en esta fase cautelar, podría verse amenazada la ejecución del fallo definitivo que al efecto se dicte, siendo pertinente comentar sentencia Nº 217/1991, del 12 de diciembre de 1991, publicada en el BOE en fecha 15 de enero de 1992, la cual aboga en favor de la constitucionalización del derecho a la tutela cautelar, por lo que es loable entender, -en criterio de esta Corte-, que de no proteger cautelarmente a la Sociedad Mercantil accionante en esta etapa del proceso, ello podría generar eventualmente un menoscabo a su derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, se estima que posiblemente podría verse amenazada la efectividad que del fallo definitivo se produzca en el caso de marras, de no preservarse las estructuras físicas de las viviendas identificadas bajo los Nros. 31 al 38, ambas inclusive del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, -cuyas certificaciones de habitabilidad han sido negadas en esta fase cautelar-, lo cual constituye una presunción de buen derecho a favor de la actora, que conlleva a esta Corte a la convicción, de preservar de inmediato el derecho a la tutela judicial efectiva de la misma, debiendo este Órgano Jurisdiccional en razón de ello, declarar procedente la protección de amparo cautelar requerida, pero en el sentido de ordenar a la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua a preservar tales viviendas, debiendo por ende abstenerse dicha Municipalidad a dictar orden de demolición de las mismas, hasta que se dicte sentencia definitiva en el juicio principal a los fines, -y en ello insiste este Tribunal-, de asegurar la ejecución del fallo que al efecto se produzca, y así se decide.

Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, en cuanto al otorgamiento de los permisos de habitabilidad de las viviendas comprendidas de la N° 31 a la N° 38 del “Conjunto Residencial El Rosal”, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer en igual sentido lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En primer lugar, debe esta Corte precisar que en el caso de marras, se solicita la suspensión de los efectos de la Resolución A-209-2001, sin fecha, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo que negó la habitabilidad solicitada por la Sociedad Mercantil accionante, siendo que a consecuencia de dicha suspensión la actora requiere que se ordene la “habitabilidad inmediata” de las viviendas que van desde la Nº 31 a la Nº 38, ambas inclusive del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En efecto, establece la referida disposición lo siguiente:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio”.

En este orden de ideas, estima esta Corte pertinente citar lo que al respecto ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2001, (caso: Rosalba Pereira Colls vs. Aserca Airlines, C.A.), en la cual señaló lo siguiente:

“(...) la figura prevista en el indicado artículo 136 constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, si bien se encuentra sometida a la apreciación prudente del Juez, está supeditada a que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias estas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante”.

Sumado a lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional, que reiteradamente se ha señalado que la suspensión de efectos, típica del contencioso administrativo, regulada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no puede suponer una obligación de hacer, en tal sentido, expresó esta Corte en sentencia de fecha 23 de abril de 2001, (caso: María Auxiliadora Viloria vs. Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo), lo siguiente:

“(...) la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que tal suspensión de los efectos del acto administrativo debe suponer una obligación de no hacer para la Administración y de ninguna manera puede significar una obligación de hacer, es decir, cuando se otorga la suspensión de efectos de un acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión debe significar la paralización temporal de los efectos del acto, traduciéndose en una abstención para la Administración de ejecutar el acto que eventualmente podría producir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, resultando pues imposible que la suspensión de los efectos dictada en razón del artículo 136 eiusdem pueda implicar una actividad para la Administración”.

Así pues, se observa que en el caso bajo análisis, la Sociedad Mercantil recurrente solicitó que como consecuencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna, se ordene a la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua emita la certificación de habitabilidad para las viviendas identificadas con los Nros. 31 al 38, ubicadas en el “Conjunto Residencial El Rosal” del prenombrado Municipio, lo cual implica a criterio de esta Corte, la ejecución de una acción e impondría en consecuencia, una obligación de hacer, siendo ello contrario a la naturaleza conservativa de esta típica medida.

En virtud de los criterios esgrimidos y siendo que la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, supondría una obligación de hacer, esta Corte declara improcedente en los términos expuestos, la suspensión de los efectos de la Resolución Nº A-209-2001, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico incoado en fecha 22 de marzo de 2001, por el ciudadano Rafael Guerra Muñoz, en representación de la Sociedad Mercantil accionante, contra el acto administrativo que negó la habitabilidad para catorce (14) de las viviendas integrantes del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, y así se declara.

Determinada la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos, debe pasar esta Corte a resolver la medida cautelar innominada solicitada -de conformidad con el artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- a partir del análisis de los requisitos del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), así como, la ponderación de intereses.

Visto lo anterior, pasa esta Corte a analizar la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se suspendan los efectos del acto recurrido, en el entendido que se otorguen los permisos de habitabilidad de las viviendas comprendidas de la Nº 31 a la Nº 38 del “Conjunto Residencial El Rosal” del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, para la venta de las mismas.

Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece:

“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.

Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte. Venholdings, B.V.), al analizar los referidos requisitos puntualizó:

“(...) como primer requisito se exige la ‘verosimilitud de buen derecho’, esto es conocido comúnmente como ‘fumus boni iuris’, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (...). En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como ‘periculum in mora’, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
La verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”.

Así las cosas, esta Corte pasa de seguidas a revisar si en el presente caso se verifican los referidos requisitos, ello, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada.

A este respecto, observa esta Corte que el acto objeto de impugnación en el caso de autos, es el contenido en la Resolución A-209-2001, de manera que la actora requiere a consecuencia de dicha medida que se suspendan los efectos de la misma, ordenándose a tal efecto la habitabilidad de las viviendas comprendidas entre los Nros. 31 al 38 del “Conjunto Residencial El Rosal” ubicado en el Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, así como se permita la venta de las mismas.

Así pues, observa esta Corte que de autos, no se aprecia una presunción de buen derecho que pueda favorecer a la Sociedad Mercantil accionante, al contrario, se evidencia que la negativa por parte de la Municipalidad accionada a otorgar las certificaciones de habitabilidad de las viviendas comprendidas entre los Nros. 31 al 38 del “Conjunto Residencial El Rosal” del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, por violación de las variables urbanas fundamentales, -como señala el acto recurrido-, tiene su sustento legal en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Aunado a lo que antecede se estima, que de decretarse la medida bajo estudio, en los términos requeridos, ello no sería en modo alguno irreversible, en efecto esta Corte es del criterio que de ordenar las certificaciones en cuestión, por lo que a la conservación del interés general respecta, ello sería más difícil de revertir que la situación que se cause si la medida cautelar aquí solicitada no se acuerda, en virtud de tales razonamientos se estima que en el caso de marras no se cumple con el fumus boni iuris, y así se decide.

Por lo que respecta al periculum in mora, se estima que de decretarse la medida cautelar innominada solicitada, y de declararse sin lugar el recurso principal en la definitiva, ello conllevaría al desalojo de personas que, en su buena fe, hayan adquirido y ocupado los inmuebles cuya certificación de habitabilidad aquí se solicita, lo cual generaría el ejercicio de incontables acciones judiciales, ya de contenido anulatorio o indemnizatorio, que entorpecerían en gran medida el restablecimiento del orden público urbanístico, como ya fue referido ut supra.

De manera que, al no decretarse la medida solicitada se estaría en todo caso, evitando un daño irreparable para el interés público, siendo que tal premisa, resulta armoniosa con lo que ha manifestado la doctrina de derecho comparado en la materia, tal y como esta misma Corte lo ha puntualizado en fallos anteriores, (Vid. Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2001, Exp. 01-26080), al señalar, -parafraseando a Carmen Chinchilla Marín-, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar, por cuanto la irreparabilidad del daño para un recurrente debe ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público, en tal sentido, se concluye que en el caso que nos ocupa no se cumple con el requisito del periculum in mora, y así se declara.

Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo expuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
V
DECISIÓN

1.- CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada Ramona Yonett Barrios, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.764, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 9 de agosto de 2001, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE GUERRA MUÑOZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 347.246, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil PROMOTORA MACARO 95, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 25, Tomo 701-b, en fecha 19 de julio de 1995, asistido por los abogados Beatriz Campos Cartaya y José Gregorio Echenique Perdomo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.105 y 25.847, respectivamente, contra la Resolución Nº A-209-2001, sin fecha, dictada por el ciudadano EFRÉN AUGUSTO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, en su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO ARAGUA, en virtud de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo que negó la certificación de habitabilidad para catorce (14) de las viviendas construidas en el “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en dicha Municipalidad.

2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 9 de agosto de 2001, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo cautelar interpuesta.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar ejercido, en cuanto al otorgamiento de los permisos de habitabilidad de las viviendas comprendidas de la N° 31 a la N° 38 del “Conjunto Residencial El Rosal” del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, para la venta de las mismas.

4.- PROCEDENTE el amparo cautelar, en cuanto a que se ordene a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO ARAGUA, preservar las estructuras de las viviendas identificadas bajo los Nros. 31 al 38, ambas inclusive, del “Conjunto Residencial El Rosal”, ubicado en dicha Municipalidad y, por ende, se ordena a la prenombrada Alcaldía abstenerse a demoler dichas viviendas, hasta que se dicte la sentencia definitiva en el juicio contencioso administrativo de anulación ejercido.

5.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada, según lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al otorgamiento de los permisos de habitabilidad de las viviendas comprendidas de la N° 31 a la N° 38 del “Conjunto Residencial El Rosal” del Municipio Santiago de Mariño del Estado Aragua, para la venta de las mismas.

6.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al otorgamiento de los permisos de habitabilidad de las viviendas comprendidas de la N° 31 a la N° 38 del “Conjunto Residencial El Rosal” del Municipio Santiago de Mariño del Estado Aragua, para la venta de las mismas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/acb
Exp. Nº 01-26082