TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE Nº. 02-2655

- I -
NARRATIVA

En fecha 08 de octubre de 2002, la abogada Sikiu Rivero Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.170, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital apeló de la sentencia dictada el 26 de julio de 2002 por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano OCTAVIO RICO PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 4.359.806, asistido por el abogado Horacio De Grazia Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.032, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 18 de diciembre de 2002.

En fecha 08 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

El 15 de enero de 2003, la apoderada judicial de la parte apelante consignó el escrito de fundamentación a que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 30 de enero del mismo año, comenzó la relación de la causa.

El 12 de febrero de 2003, el querellante consignó ante esta Corte el escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de febrero de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente.

El 26 de febrero de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 25 de marzo de 2003, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, la Corte dejó constancia que la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital presentó su escrito. En esta misma fecha se dijo “Vistos”.

El 26 de marzo de 2001, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Reconstituida la Corte en fecha 05 de marzo de 2003, en virtud de la elección de nueva Directiva, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 14 de agosto de 2001, el ciudadano OCTAVIO RICO PACHECO, asistido por el abogado Horacio De Grazia, interpuso ante el JUZGADO (DISTRIBUIDOR) EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, querella funcionarial contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En el escrito libelar la parte querellante esgrimió los siguientes alegatos:

Que, “en fecha 06 de abril de 2001, el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, (le) notificó del Oficio N° DPL-1.290/2001, emanado de ese despacho, mediante el cual se acordó (su) remoción”.

Alegó, que el acto administrativo contentivo de su remoción “adolece del vicio que la doctrina y la jurisprudencia denominan falso supuesto, toda vez que se fundamenta en una premisa completamente falsa según la cual el cargo de AUDITOR IV es de libre nombramiento y remoción”. En este sentido, esgrimió que “el prenombrado cargo, del cual (fue) ilegalmente removido, es un cargo de carrera y ello se demuestra por el solo hecho de que la titularidad del referido cargo la adqui(rió) mediante promoción o ascenso, mecanismo éste propio de los cargos de carrera, y no por la vía del nombramiento, que es el medio inherente para acceder a los cargos de libre nombramiento y remoción” (Destacado del exponente).

Adujo que, “el encabezado del artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador señala que se consideraran de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa, y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, para comprometer a la Administración”.
Siendo ello así, reiteró que “el cargo de AUDITOR IV que venía desempeñando en ese órgano administrativo, no cumple los requisitos exigidos por las leyes, la doctrina y la jurisprudencia para ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción; en efecto, (…) no se trata de un cargo de alto nivel ya que en el expediente administrativo no está demostrado que su ubicación en el Organigrama Estructural del Organismo sea de alta jerarquía, más por el contrario, se trata de un cargo subalterno dentro de la estructura organizativa de la Cámara Municipal”. Asimismo, señaló que “tampoco es un cargo de confianza, ya que las funciones materialmente desarrolladas por (él) en dicho cargo no se corresponden con ninguna de las tareas inherentes a los cargos de confianza”.

Denunció que, “el acto mediante el cual se acordó (su) remoción del cargo de AUDITOR IV y, consecuentemente (su) pase a situación de disponibilidad, ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. En tal sentido, esgrimió que “el referido cargo es un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción (por lo que) se trata en verdad de una destitución de hecho, acordada sin seguir el correspondiente procedimiento disciplinario regulado en la Ordenanza respectiva y, por ende, el Oficio impugnado resulta absolutamente nulo por estar incurso en el vicio de nulidad absoluta consagrado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, adujo que “el referido acto resulta absolutamente nulo por cuanto viola el derecho a la defensa consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual (…) es inherente a todo procedimiento –bien sea administrativo o judicial- donde se esté juzgando a un particular”.

Alegó que, “el acto (…) en el cual se acordó (su) remoción, viola el principio de colegialidad de los actos (por cuanto) al no cumplirse las formalidades esenciales en la formación de voluntad de los órganos colegiados –como en efecto no se cumplieron en el caso de autos- dicha voluntad se encuentra viciada de nulidad”.

Seguidamente, arguyó que “ello es suficiente para declarar también la nulidad del Oficio DPL-1.388/2001, dictado por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, mediante el cual se (le) notificó en fecha 29 de mayo de 2001 que las gestiones realizadas para su reubicación en otro organismo habían sido infructuosas”.

Asimismo, adujo que el referido acto de retiro “contiene sus vicios propios que hacen procedente su nulidad absoluta toda vez que el referido organismo no realizó los trámites esenciales para su validez, como son las gestiones reubicatorias dentro del Concejo del Municipio Libertador”. En este orden de ideas, señaló que “el prenombrado acto nada dice sobre las gestiones realizadas para su reubicación en otros órganos del Concejo del Municipio Libertador, gestiones éstas necesarias para la validez del acto y las cuales debió realizar la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador”.

Por las razones antes expuestas, solicitó “se restablezca (su) situación jurídica infringida y en consecuencia, se ordene a la Dirección de Personal del Consejo del Municipio Libertador, reincorporar(lo) al cargo del cual fue removido (i.e.: AUDITOR IV) o en otro de similar o superior jerarquía y remuneración”.

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

En fecha 26 de octubre de 2001, la abogada Luisa Alcalá Cova, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.300, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó ante el A-quo el escrito contentivo de la contestación a la presente querella, en el cual esgrimió los siguientes alegatos:

En primer lugar, adujo que el cargo ocupado por el querellante es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral 20 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa de los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Que, “se evidencia el conocimiento de tal situación por parte del accionante quien siendo funcionario de carrera para el momento de su ascenso tenía plena convicción de la situación en la cual perdió la estabilidad laboral otorgada por esa condición al aceptar y asumir posteriormente al cargo”.

Alegó que “al funcionario, hoy querellante, se le otorgó el beneficio de situación de disponibilidad contemplado en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, realizando las gestiones reubicatorias ante los demás órganos de administración dentro del Municipio”.

En relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso esgrimida por el querellante, arguyó que “los actos administrativos de remoción y retiro fueron notificados al querellante una vez realizados los mismos, tal y como se evidencia del escrito libelar, siguiendo todo lo preestablecido en el ordenamiento jurídico local y lo cual ha permitido al querellante intentar el presente recurso de nulidad y como se evidencia en los antecedentes de servicios del accionante”.

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2002, el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano OCTAVIO RICO PACHECO contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Para ello razonó de la siguiente manera:

Que, “en el caso bajo estudio, se puede apreciar que el órgano querellado consideró que el ciudadano OCTAVIO PABLO RICO PACHECO -ahora querellante- era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y es en virtud de ésta última consideración que procedió a removerlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital”.

En este sentido, el A-quo advirtió que “el querellante niega que en el desempeño de sus funciones realizaba tareas propias de un funcionario de confianza, así como también sostiene que el cargo por él desempeñado se trata más bien de un cargo subalterno dentro de la estructura organizativa de la Cámara Municipal”. Asimismo, observó “que al folio veintiséis (26) del presente expediente corre inserto Certificado de carrera emanado del Concejo Municipal de Caracas, en fecha 02 de mayo de 1984, otorgado al ciudadano Pablo Rico, ahora querellante”.

Por otra parte, señaló que “a los fines de determinar si ciertamente el funcionario –ahora querellante- realizaba tareas que por su naturaleza permitan calificarlo como funcionario de confianza, debe constar en autos pruebas suficientes de las cuales se desprenda tal aseveración, así como también deben constar en autos las pruebas necesarias para calificarlo como funcionario de alto nivel, como aduce el órgano querellado”.

En este orden de ideas, observó el Tribunal A-quo que “la apoderada judicial del órgano querellado trajo a los autos el Organigrama de Funcionamiento de la Comisión de Transporte y Vialidad en donde prestaba servicios el querellante, en el cual, como se puede apreciar no aparece reflejado el cargo que ocupaba el querellante de AUDITOR IV, código 180, como si el referido cargo no existiera”.

En consecuencia, concluyó que “al no encontrarse en autos elementos suficientes de donde se desprenda con exactitud y claridad que el cargo que venía desempeñando el querellante era de libre nombramiento y remoción, bien por ser de la categoría de confianza o de alto nivel, debe presumirse en corolario, que dicho cargo es de carrera hasta tanto la Administración demuestre durante el curso del proceso que el querellante, para el momento de su remoción, ejercía la función de jefe o responsable de una unidad, o ejercía custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial”.

En tal sentido, el A-quo declaró que “en el presente caso se encuentra configurado el denunciado vicio de falso supuesto, toda vez que, como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo que venía desempeñando el ciudadano Octavio Rico Pacheco (…) era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, el acto así dictado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Señaló que, “aun cuando las consideraciones precedentemente expuestas resultan motivo suficiente para (ese) Tribunal declarar la nulidad del acto recurrido y de los actos subsiguientes dictados en función de éste, pasa(ba) a analizar la denuncia relativa a la falta de procedimiento o ausencia de éste”. En tal sentido observó que, “de las consideraciones que anteceden ha quedado establecido que el cargo que venía ocupando el querellante es un cargo de carrera, en tal consideración, debe señalar que de acuerdo a lo previsto en la normativa que rige la materia (…) el retiro o remoción procede en los siguientes supuestos a.- por renuncia escrita del funcionario (…); b.- por haber sido jubilado o pensionado (…); c.- por reducción de personal (…); d.- por estar incurso en las causales de destitución contempladas en la Ordenanza, y e.- por impedimento físico (…)”.

Ello así, concluyó que “al no estar incurso el querellante en ninguno de los supuestos arriba enunciados, debe presumir (ese) Tribunal, y así lo hace, que la remoción de la cual fue objeto carece de procedimiento legalmente establecido, toda vez que, al ser un funcionario de carrera y gozar de estabilidad funcional, (sic) sólo procedía su remoción y retiro por las causales contempladas en la norma”.

Finalmente, “en cuanto (…) a la falta de gestiones reubicatorias (…) obser(vó) que la apoderada judicial del órgano querellado señala en su escrito de contestación que se realizaron las gestiones reubicatorias necesarias para tal fin, no obstante advir(tió) el Tribunal, (…), que si bien el referido órgano tuvo la intención de realizar las referidas gestiones reubicatorias las mismas no se realizaron de la forma más idónea (por cuanto) estuvieron dirigidas a ubicarlo en un cargo vacante, el cual fue el cargo Fiscal Técnico I, cuando lo correcto sería haber ubicado en un cargo vacante de Auditor IV, cargo éste que desempeñaba el querellante al momento de la remoción”. En consecuencia, el A-quo consideró que “las gestiones efectuadas para la reubicación del referido funcionario, (…) deben tenerse como no hechas”.

Por las razones antes expuestas, ordenó “a la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador reincorporar al cargo de AUDITOR IV al ciudadano Octavio Rico Pacheco, o en otro de similar o superior jerarquía y remuneración”. Asimismo, ordenó “al Concejo del Municipio Libertador, el pago de los salarios caídos, o sea, el salario que ha dejado de percibir el querellante desde la fecha de la ilegal remoción, hasta la oportunidad de la reincorporación efectiva”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 15 de enero de 2003, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital consignó el escrito de fundamentación a la apelación, en el que esgrimió los siguientes alegatos:

Denunció “que el a-quo al dictar su fallo interpretó erróneamente el contenido de los artículos 4° y 5° de la Ordenanza Sobre Carrera administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal al considerar que el recurrente no ocupaba un cargo de alto nivel, debido a que el cargo de auditor, según su criterio, no poseía la potestad decisoria con suficiente autonomía, así como consideró que el citado cargo no está dotado de la confidencialidad y reserva indicada en el artículo 5 ejusdem”.

Alegó, que de la lectura concatenada de los artículos 2, 4 y 5 de la mencionada Ordenanza “se evidencia la mala interpretación de la norma en la que incurrió el Tribunal a quo, ya que se fundamenta en el mencionado artículo 5 de la Ordenanza de carrera, artículo que se aplica a aquellos funcionarios que no se encuentran tipificados en el artículo 4 ejusdem, no siendo éste el caso que nos ocupa, pues el ciudadano Octavio Rico Pacheco, ocupaba el cargo de Auditor, señalado específicamente en su ordinal 20 del citado artículo 4; por lo que mal puede venir el Tribunal a quo a fundamentar su actuación en una norma que no encuadra específicamente dentro del caso que nos ocupa”.

Asimismo, señaló que “el tribunal a quo mal interpretó la norma al considerar la ausencia del procedimiento disciplinario, ya que el procedimiento a seguir en este caso se encuentra enmarcado dentro de los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera que rige para el Municipio Libertador “. En este sentido, adujo que “se cumplieron con todas las normas y trámites procedimentales del caso, como fueron: acto de remoción, mes de disponibilidad, gestiones reubicatorias y posteriormente el acto de retiro; acto que se dictó por imposible la solicitud de reubicación”.

Finalmente señaló que, “en vista de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta incuestionable la cualidad de ´Libre Nombramiento y Remoción´ del cargo de Auditor desempeñado por el ciudadano Octavio Rico, así como que (su) representado actuó totalmente ajustado a derecho, y bajo procedimiento legalmente establecido para dichos funcionarios”.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 12 de febrero de 2003, el querellante consignó ante esta Corte el escrito contentivo de la contestación a la apelación formulada por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cual señaló lo siguiente:

Que, “el cargo que venía desempeñando (su) representado para el momento de la ilegal remoción y posterior retiro es un cargo que se encuentra dentro de la categoría de cargos de carrera y no de libre nombramiento y remoción, pues como lo sostuvo el tribunal a-quo, la recurrida no trajo a los autos los elementos necesarios de los cuales se pueda desprender que, efectivamente, el cargo de Auditor IV es un cargo de libre nombramiento y remoción”. En tal sentido, ratificó que “el acto impugnado adolece del vicio que la doctrina y jurisprudencia denomina falso supuesto, tal y como lo sostuvo el tribunal a-quo, toda vez que se fundamenta en una premisa completamente falsa según la cual el cargo de AUDITOR IV es de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del exponente)

Ello así, y luego de transcribir el artículo 5 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, señaló que “el cargo de AUDITOR IV que venía desempeñando en ese órgano administrativo no cumple con los requisitos exigidos por las leyes, la doctrina y la jurisprudencia para ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, en efecto, (…) no se trata de un cargo de alto nivel, ya que en el expediente administrativo no está demostrado que su ubicación en el Organigrama Estructural del Organismo, sea de alta jerarquía, mas por el contrario, se trata de un cargo subalterno dentro de la estructura organizativa de la Cámara Municipal. En segundo lugar, tampoco es un cargo de confianza, ya que las funciones materialmente desarrolladas por él en dicho cargo, no se corresponden con ninguna de las tareas inherentes a los cargos de confianza”.

Reiteró que, “el acto de remoción impugnado, ciertamente aprobado en la sesión de fecha 13 de marzo de 2001 (…) viola el principio de colegialidad de los actos, toda vez que dicho órgano no cumplió con las formalidades inherentes a la formación de voluntad de los órganos colegiados, formalidad que se hace necesaria –dada la naturaleza colegiada del órgano- que debe ser cumplida en aras de lograr una mayor seguridad jurídica, un mejor control de la institución y evitar la discrecionalidad en el ejercicio de las funciones de los integrantes del órgano colegiado”.

Seguidamente, señaló que “el retiro de que fue objeto tiene como premisa fundamental que se encontraba en situación de disponibilidad. Por ello, si el acto mediante el cual se removió del cargo que ocupaba y se dispuso su pase a disponibilidad es nulo, también es nulo el acto de retiro, pues -se insiste- éste último parte de considerar que (se) encontraba en situación de disponibilidad”. Adujo igualmente que, “a todo evento, el referido acto de retiro contiene vicios propios que hacen procedente su nulidad absoluta, toda vez que el referido órgano no realizó los trámites esenciales para su validez, como son las gestiones reubicatorias dentro del Concejo del Municipio Libertador”.

- II -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir acerca de la apelación interpuesta esta Corte observa lo siguiente:

En el escrito de fundamentación a la apelación, la parte apelante señaló que el artículo 4 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital expresamente denomina como de Libre Nombramiento y Remoción el cargo de “Auditor”, siendo éste el cargo que desempeñaba el ciudadano OCTAVIO RICO PACHECO para el momento de su remoción. En tal sentido, señaló que el artículo 5 de la mencionada Ordenanza sólo se aplica a aquellos funcionarios que no se encuentren específicamente tipificados en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, señalando entonces que “mal puede venir el Tribunal A-quo a fundamentar su actuación en una norma que no encuadra dentro del caso que nos ocupa”.

En este orden de ideas, la parte apelante señaló igualmente que tratándose de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, “el A-quo malinterpretó la norma al considerar la ausencia del procedimiento disciplinario, ya que el procedimiento a seguir en este caso se encuentra en marcado dentro de los artículo 74 y 75 de la Ordenanza de carrera que rige para el Municipio Libertador”.

En virtud de lo anterior, en el escrito de contestación a la apelación formulada por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, el querellante reiteró que “el cargo que venía desempeñando para el momento de la ilegal remoción y posterior retiro es un cargo que se encuentra dentro de la categoría de cargos de carrera y no de libre nombramiento y remoción, pues como lo sostuvo el A-quo, la recurrida no trajo a los autos los elementos necesarios de los cuales se pueda desprender que efectivamente el cargo de Auditor IV es un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los cargos correspondientes a la Administración Pública se clasifican en cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción. Asimismo, los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y cargos de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dado tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. Por otra parte, la clasificación de un cargo como de “confianza” viene dado por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente.

Asimismo, cabe destacar que los funcionarios públicos igualmente se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Ello así, se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los otros, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Igualmente, es pertinente indicar que los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción se diferencian unos de otros, primordialmente, por los derechos que la normativa vigente establece como derechos exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración Pública, en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al acto de remoción y consecuente retiro del cargo que desempeñan dichos funcionarios.

Ahora bien, constituye una carga para la Administración aportar las pruebas necesarias para que el órgano jurisdiccional constate si ciertamente los funcionarios ejercen las funciones inherentes a los cargos de alto nivel o de confianza y por ende pueden ser considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción, o si, por el contrario son funcionarios de carrera. Asimismo, es criterio reiterado de esta Corte que para clasificar de libre nombramiento y remoción un cargo específico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario la obligación procesal de comprobar la existencia de la excepción.

Así, para probar que un funcionario es de confianza, es necesario que la Administración consigne el Registro de Información del Cargo del organismo correspondiente a los fines que el órgano jurisdiccional pueda conocer cuantitativa y cualitativamente las funciones ejercidas por los funcionarios, y así poder pronunciarse sobre dicha calificación. Igualmente, en relación a la necesidad de probar que determinado funcionario ocupa un cargo de “alto nivel”, esta Corte, en sentencia N° 425 de fecha 29 de marzo de 2002, señaló lo siguiente:

“en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupaba un cargo de alto nivel (…) no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde teóricamente con el correspondiente dispositivo de la norma que le sirve de fundamento, sino, que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate Judicial el Organigrama Estructural del ente querellado a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupaban tales cargos, realizaban actividades de la Administración”.

Ahora bien, observa esta Corte que en el caso de autos el ciudadano OCTAVIO RICO PACHECO es un funcionario de carrera, tal y como se desprende del certificado que lo acredita como tal, cuyo otorgamiento consta al folio 26 del expediente judicial. Sin embargo, se observa igualmente que para el momento de la remoción, el querellante ocupaba el cargo “Auditor IV” adscrito al CONCEJO MUNICIPAL LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, siendo éste un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral 20 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Ello así, considera esta Corte que los funcionarios de carrera que pasan a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel, no pierden la cualidad de funcionarios de carrera. Es decir, los funcionarios de carrera conservan tal condición, que una vez adquirida no se pierde, aun cuando ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción, y los cargos ejercidos se consideran de carrera hasta tanto la Administración demuestre que efectivamente las funciones ejercidas por ellos se corresponden con aquellas inherentes al cargo de alto nivel o de confianza.

En este sentido considera la Corte que en el presente caso, si bien el querellante ejercía un cargo denominado de libre nombramiento y remoción como lo es el de Auditor IV, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, ello no significó la pérdida de su condición de funcionario de carrera.

En tal sentido, se hace necesario para esta Corte referir que en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, tal cualidad únicamente les da el derecho a que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía, ya que al ocupar los mencionados cargos, efectivamente pueden ser libremente removidos cuando la situación fáctica del Organismo para el cual presten sus servicios así lo amerite. En consecuencia, estima esta Corte que el certificado de carrera otorgado al querellante es un acto administrativo plenamente eficaz, cuya validez no fue quebrantada por la remoción del querellante.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones resulta forzoso para esta Corte transcribir el acto contentivo de la remoción del querellante, a los fines de verificar si el mismo cumplió con los extremos necesarios para su validez, el cual expresamente señala:

“República Bolivariana de Venezuela
Concejo del Municipio Libertador
Dirección de Personal
Asesoría Legal

DPL-1290/2001
CIUDADANO
OCTAVIO PABLO RICO PACHECO
V-4.359.806
PRESENTE

Re: Notificación de remoción.

(…) en virtud de que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 20, artículo 4 (…) y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo AUDITOR IV, código: 180, adscrito a la COMISIÓN PERMANENTE DE TRANSPORTE Y VIALIDAD.
Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes (…).
(…)
Notificación que hago para su debido conocimiento y demás fines legales consiguientes.

Atentamente

(firma ilegible)

TCNEL/EJ TAYRON DEL C PUERTA MARTÍNEZ
DIRECTOR DE PERSONAL
CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR
DISTRITO CAPITAL”.
(Subrayado de esta Corte)

En tal sentido, y en relación a la remoción de un empleado público que ejerza cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corte en sentencia N° 909 de fecha 15 de mayo de 2001, señaló:

“… no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumible el cargo ejercido por el funcionario en alguno de los casos previstos en dicho Decreto, sino es necesario que pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones allí previstas. Tal labor probatoria y de motivación resultaba imprescindible no sólo para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al Sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el Registro de Información del Cargo y en la motivación del Acto”.

En atención al criterio parcialmente transcrito, esta Corte observa:

Que en el acto de remoción no se hace mención alguna a las funciones ejercidas por el querellante, que lo harían susbsumible en la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción establecido en la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Que en el acto de remoción sólo se indica que el querellante ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, sin hacer señalamiento expreso a si se trata de un cargo de alto de “alto nivel” o de “confianza”.

Que la Administración no aportó medio de prueba alguno que permitiera determinar si el querellante efectivamente desempeñaba alguna de las funciones inherentes al cargo de libre nombramiento y remoción que le fuera atribuido.

Siendo lo anterior así, resulta forzoso para esta Corte concluir –tal y como fuera señalado por el A-quo- que al no encontrarse en autos elementos suficientes de donde se desprenda con exactitud y claridad que las funciones que venía ejerciendo el querellante se correspondían con aquellas ejercidas por los funcionarios de libre nombramiento y remoción que le hicieran catalogarlo como tal, el A-quo decidió ajustado a derecho, y así se decide.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2002 por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano OCTAVIO RICO PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 4.359.806, asistido por el abogado Horacio De Grazia Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.032, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, en fecha 26 de julio de 2002, mediante la cual declaró CON LUGAR la presente querella, y así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2002 por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano OCTAVIO RICO PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 4.359.806, asistido por el abogado Horacio De Grazia Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.032, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- Se CONFIRMA el fallo apelado

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, dejándose copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente Vicepresidente,

ANA MARÍA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EXP. Nº 02-2655
JCAB/ j.-