MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 02-26914 - I - NARRATIVA En fecha 28 de febrero de 2002, se recibió en esta Corte escrito presentado por el ciudadano LEONARDO GASKIN BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 4.988.328, asistido por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, mediante el cual interpuso querella funcionarial contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS. En fecha 5 de marzo de 2002, esta Corte de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó oficiar al ciudadano Ministro de la Defensa solicitando los antecedentes administrativos del caso. En fecha 8 de marzo de 2002, se acordó agregar a los autos los antecedentes administrativos solicitados, y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciase acerca de la admisibilidad del presente recurso. En fecha 16 de marzo de 2002 dicho Juzgado admitió la presente acción y de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, acordó aplicar el procedimiento regulado para la querella en la Ley de Carrera Administrativa. En fecha 26 de septiembre de 2002, se acordó la apertura del lapso de promoción de pruebas, agregándose el escrito de la parte querellante en fecha 10 de octubre de ese mismo año. En fecha 29 de octubre de 2002, el Juzgado de Sustanciación dado que la parte accionante reprodujo en todas y cada una de su partes el mérito favorable de los autos, y por cuanto no se promovió medio de prueba alguno, señaló que no tenía materia sobre la cual pronunciarse. En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo II, Particulares Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta del escrito de pruebas, las admitió en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, y a los fines de la evacuación de la prueba de informes promovida, acordó oficiar al ciudadano Ministro de la Defensa. En fecha 20 de noviembre de 2002 se acordó la prórroga del lapso de evacuación de pruebas por diez días de despacho, en vista de la solicitud presentada por la parte accionante. En fecha 05 de diciembre de 2002 ante la falta de respuesta acerca de la información solicitada mediante oficio N° 517-JS-2002 dirigido al ciudadano Ministro de la Defensa, se acordó ratificar el contenido del mismo. En fecha 04 de febrero de 2003, en vista de que no fue recibida la información requerida en los oficios Nros. 517-JS-2002 de fecha 31 de octubre de 2002 y 582-JS-2002 de fecha 5 de diciembre de 2002, dirigidos al ciudadano Ministro de la Defensa y visto que transcurrió en exceso el lapso de evacuación de pruebas sin obtener respuesta alguna, se acordó devolver el expediente a la Corte a los fines de que tome la decisión procedente. En fecha 18 de marzo de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente, fijándose el tercer día de despacho siguiente para que tuviera lugar el Acto de Informes. En fecha 25 de marzo de 2003, presentado por la parte querellante el respectivo escrito de informes, se abrió el lapso para el estudio privado del expediente y se dijo “Vistos”. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base a las siguientes consideraciones: DE LA QUERELLA Expone el querellante en su escrito los siguientes argumentos: Que en su condición de Sub-Teniente de la Guardia Nacional, después de doce años y veinticuatro días de servicio activo, pidió su pase a situación de retiro, lo cual se materializó mediante Resuelto N° GN-1.278 de fecha 29 de julio de 1.991, observando durante su permanencia en la Institución Castrense una conducta irreprochable. Que cuando ingresó a las Fuerzas Armadas Nacionales, estaba en vigencia la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en Gaceta Oficial N° 2.058 extraordinario de fecha 06 de julio de 1.977, cuyo artículo 16, aparte a) establecía que nacía el derecho a la pensión de retiro a los diez años de servicio. Sin embargo, dicha Ley sufrió una reforma parcial la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 4153 de fecha 28 de noviembre de 1989, en la que se estableció que el derecho a la pensión de retiro surgía después de los quince años de servicio. En este sentido, señala el querellante que, “Al acudir al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas para solicitar mi asignación de la pensión de retiro se me negó, alegándose que no tenía el tiempo de servicio que era de quince (15) años. Ante tal negativa en fechas 03 de septiembre y 22 de octubre de 1.991 dirigí comunicaciones al Presidente del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, recibiendo respuestas negativas y señalándoseme en la última de ellas, de fecha 10 de diciembre de 1.991, que ejerciera un recurso jerárquico ante el ciudadano Ministro de la Defensa”. Por ello, aduce el accionante que en fecha 24 de febrero de 1992 dirigió comunicación al Ministro de la Defensa, la cual fue respondida mediante Oficio N° DS-2481 de fecha 20 de marzo de 1.992, informándosele que se le negaba la pensión de retiro. Así, en fecha 12 de agosto de 1992 intentó amparo conjuntamente con un recurso de nulidad ante la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia. Que durante el tiempo que hacía valer su derecho a la pensión de retiro que por ley le correspondía, el Instituto antes citado publicó un Aviso Oficial, el día 25 de febrero de 1993 en el que informaba al personal de Oficiales, Sub-Oficiales de Carrera y Tropa Profesional, que pasó a situación de retiro después del 28 de diciembre de 1.989, con antigüedad de diez (10) o más años de servicios y menos de quince (15), y aún no había sido beneficiado con el derecho de Pensión de Retiro, que debería comparecer a la Gerencia de Bienestar y Seguridad Social con el fin de tratar aspectos relacionados con la misma. Siendo que, a la mayoría del personal militar que se encontraba en dichos parámetros se le asignó la pensión desde el momento de su pase a retiro. Que en lo que respecta a su persona, dicha pensión le fue otorgada desde el mes de abril de 1993 y se le pagó el retroactivo de la pensión de retiro desde el momento de su pase por propia solicitud, la cual le había sido concedida voluntariamente por dicho Instituto. Señala además que el 01 de junio de 1993, después que el Instituto aludido voluntariamente le otorgara el retiro, se produjo la decisión sobre el amparo constitucional incoado por su persona, en la que la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia ordenó al Ministerio de la Defensa que realizara lo conducente a los fines de otorgar al accionante, a partir de tal decisión, el monto suficiente para garantizar una subsistencia digna conforme a lo dispuesto por la Constitución (el cual sería el monto previsto en el artículo 17 literal a) de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de fecha 28 de noviembre de 1989) . Pero que el día 28 de enero de 1999, es decir seis (6) años después de haber intentado el amparo y cobrando la pensión de manera normal, por un lapso de ocho (8) años y cinco (5) meses, se dicta la sentencia N° 56 emanada de la Sala Político Administrativa, en la que se declara consumada la perención y extinguida la instancia, dejándose sin efecto el amparo cautelar acordado el 1° de junio de 1993. Ante ello, en fecha 12 de mayo de 1999, el Instituto de Previsión Social de la Fuerzas Armadas, mediante oficio N° 320302/608 le informa que se le suspende la pensión de retiro que venía disfrutando (la cual según el accionante, le había sido concedida voluntariamente por ese Instituto antes de la decisión de amparo constitucional, e inclusive se le había pagado la pensión con los retroactivos correspondientes). Que al tener conocimiento de la suspensión de su pensión de retiro por parte del Instituto, introdujo escrito ante dicho Organismo alegando las razones de hecho y de derecho que le favorecían para tener el derecho a la pensión de retiro, pero el día 28 de agosto de 2001, recibe oficio N° 320302/1182, suscrito por el Gerente de Bienestar y Seguridad Social del I.P.S.F.A. donde se le señala que fue considerada improcedente su solicitud. En virtud de lo anterior, señala el accionante que se le violó el derecho al debido proceso, por cuanto “en ningún momento dicho Instituto me llamó o convocó para ejercer mi sagrado derecho a la defensa en relación a la suspensión de la pensión de retiro que venía disfrutando antes de producirse la decisión de amparo constitucional”. Que para ello, ha debido la Administración instruir el expediente administrativo correspondiente. Que además se le violó el derecho a la igualdad y a la no discriminación, establecido en el artículo 21 de la Constitución vigente, por cuanto dicho Instituto publicó el Aviso Oficial de fecha 25 de febrero de 1993 y le otorgó pensión de retiro a todo aquel personal militar que se presentó con sus recaudos, entre los cuales se encuentran 6 ciudadanos, los cuales al igual que su persona, poseían mas de diez años de servicio y menos de quince, gozando aún de tal derecho adquirido. Por ello solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 28 de agosto de 2001 contenido en el oficio N° 320302/1182, suscrito por el Gerente de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, mediante el cual se le negó el disfrute al derecho de la pensión de retiro que le fue otorgada desde el mes de abril de 1993, con retroactivo desde el momento de su pase a situación de retiro, por propia solicitud el 29 de julio de 1999, al estar viciado de acuerdo a lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente solicita, consecuencialmente a la declaratoria de nulidad el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada y se ordene el pago de las pensiones de retiro y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales, dejados de percibir desde el mes de junio de 1999 hasta la fecha de la sentencia. -II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la querella interpuesta, y al respecto observa: El querellante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° 320303/1182 de fecha 28 de agosto de 2001, suscrito por el Gerente de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, por cuanto considera que el mismo se encuentra incurso en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y atenta contra los derechos al debido proceso y a la igualdad y no discriminación establecidos en la Carta Magna. En este sentido, se observa que el acto administrativo impugnado decidió lo siguiente: “…la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia declaró con lugar la acción de Amparo Constitucional intentada por su persona contra el Ministerio de la Defensa y en consecuencia ordenó realizar lo conducente para que le fuese concedido el monto suficiente para garantizar una subsistencia, lo cual se vería satisfecho con el pago del monto provisto (sic) en el literal a) del Art. 17 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 89. Además de ello, en la mencionada decisión se establece que dicho pago se realizará hasta que sea decidido el Recurso de Nulidad intentado. Es importante señalar que la sentencia expresa que en caso de declararse sin lugar el Recurso de Nulidad y en consecuencia confirmarse el Acto Administrativo impugnado, nace para la administración el derecho a recuperar el dinero cancelado. Además (…) del contenido del expediente se evidencia que la sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el día 28ENE99 declara procedente la perención y extinguida la instancia y en consecuencia queda sin efecto el amparo cautelar en la causa del 01JUN93”. Al respecto debe esta Corte señalar que, efectivamente al declararse consumada la perención en el recurso de nulidad interpuesto por el querellante contra el acto administrativo N° DS-281 de fecha 20 de mayo de 1992, dictado por el Ministerio de la Defensa que le negó el pedimento sobre su pensión de retiro, el mismo quedó firme y al quedar extinguido el procedimiento de la instancia principal, la medida de amparo cautelar que había ordenado le fuera “…concedido al accionante el monto suficiente para garantizar una subsistencia conforme a lo dispuesto en la Constitución…” quedó igualmente sin efecto. Así las cosas, ciertamente el pago concedido por la Administración, a raíz de la medida cautelar y en cumplimiento de los parámetros establecidos en ella, debe ser resarcido y recuperado por la Administración, tal como lo señaló la propia Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de amparo de fecha 01 de junio de 1993. De otra parte se observa, que el acto impugnado se produjo en respuesta a la comunicación enviada por el recurrente al Instituto querellado, en la que solicitó: “…la revisión de los fundamentos de base de la decisión administrativa del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas de fecha 19 de mayo de 1999…” (folio 26) que a su vez decidió suspender a partir de junio de 1999 la pensión otorgada. Como se ve el acto impugnado no es más que la consecuencia de haber declarado perimida la causa en la que se reclamó la negativa de otorgar la pensión. Habiendo planteado lo anterior, esta Corte debe señalar en cuanto al ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegado por el querellante, referido a la nulidad absoluta del acto administrativo por poseer un vicio en el objeto, siendo este último aquello sobre lo que recae la declaración del sujeto administrativo, que el acto para ser válido, debe contener un objeto lícito y posible. Así las cosas, la ilicitud o ilegalidad en el objeto del acto jurídico, esta referida a que el contenido del acto no puede constituir un hacer prohibido en la ley, es decir, no puede pretender violar el propio orden jurídico. En el presente caso, se observa que, el resarcimiento exigido por la Administración del monto global aludido, no está prohibido por la ley, ni viola el orden jurídico, en la medida en que, tal derecho en cabeza de la Administración, surge al quedar sin efecto la medida cautelar decretada de carácter temporal y accesorio de la causa principal, a saber del recurso de nulidad. Así se decide. En lo que respecta al argumento del acto de imposible ejecución, esta Corte observa que la imposibilidad de ejecución alude a un supuesto fáctico que hace materialmente imposible cumplir con el acto, en el caso sub judice con relación al acto de fecha 28 de agosto de 2001, no se observa que exista supuesto fáctico capaz de impedir sus efectos jurídicos, es decir, dejar incólume la negativa de la pensión. Así se decide. En cuanto al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al que se refiere el querellante, relacionado con la nulidad absoluta de los actos que hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esta Corte debe señalar, tal como lo ha hecho la doctrina, que dicho precepto legal, hace referencia a cuando concurra la carencia entera y completa de los trámites procedimentales o cuando, aún empleándose el procedimiento legalmente establecido, se omiten trámites esenciales integrantes del mismo. En el caso sub judice observa este Órgano Jurisdiccional que, la medida cautelar otorgada (temporal y provisoria) mediante la cual se ordenó a la Administración otorgar un monto que permitiera al querellante su subsistencia, se encontraba sometida al pronunciamiento de la decisión final en el presente caso, la cual surgió como consecuencia de la ausencia de impulso procesal por parte del accionante, así las cosas, habiéndose producido la misma y dejando sin efecto la medida cautelar, la Administración podía, en vista de la sentencia dictada por el Órgano Jurisdiccional hacer cesar el cumplimiento de lo que había realizado en virtud de la orden cautelar. En este mismo sentido, en cuanto a la violación al debido proceso el querellante denuncia que el Instituto querellado para dictar su decisión se basó en la decisión de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, sin tomar en cuenta que tal pensión había sido conferida antes de ordenarlo la sentencia de amparo cautelar, de allí que la Administración debía instruir un procedimiento. Para resolver tal alegato debe hacerse referencia a que en todo momento se negó la pensión al querellante y no consta que le haya sido otorgada, por el contrario se le negó lo que motivó que acudiera a demandar la nulidad de tal acto, lo cual en todo caso no puede ser objeto de revisión por esta Corte, por ser materia de lo debatido ante la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara. Denuncia también el querellante la violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación en el presente caso, por cuanto el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas otorgó pensión de retiro a funcionarios militares que poseían su misma condición, es decir con más de diez años de servicio y menos de quince. Al respecto debe esta Corte señalar que, el otorgamiento de la pensión de retiro en el presente caso, es un asunto que atiende a la legalidad del acto y que era materia en todo caso del recurso de nulidad perimido, por lo que no podría producirse por parte de este órgano jurisdiccional un pronunciamiento en relación a la misma (pensión de retiro), pues el acto administrativo que negó dicha pensión ha quedado firme, tal como se refirió. Por lo tanto, no podría afirmarse que el querellante se encuentra en las mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley en relación con los demás funcionarios. Así se decide. En consecuencia de todo lo anterior, esta Corte declara Sin lugar la querella interpuesta, en contra del acto administrativo contenido en el oficio N° 320302/1182 de fecha 28 de agosto de 2001, suscrito por el Gerente de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano LEONARDO GASKIN BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 4.988.328, asistido por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Devuélvanse los antecedentes administrativos. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes de ____________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. EL PRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LA VICE-PRESIDENTA, ANA MARÍA RUGGERI COVA LOS MAGISTRADOS PERKINS ROCHA CONTRERAS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO EVELYN MARRERO ORTIZ LA SECRETARIA, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 02-26914 JCAB/d.