MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA Exp. N° 03-1089 En fecha 24 de marzo de 2003, se recibió en esta Corte Oficio N° 210, de fecha 20 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió expediente contentivo de la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por la ciudadana TANIA MARGOT PÉREZ MORENO, cédula de identidad N° 14.964.503, debidamente asistida por el abogado Balmiro Amaris Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.084, contra el CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído, en un solo efecto, la apelación interpuesta en fecha 17 de marzo 2003, por el abogado JAVIER GÓMEZ GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.510, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2003, dictada por el referido Juzgado que declaró sin lugar la oposición presentada por el prenombrado abogado contra la sentencia dictada por ese mismo Juzgado, el 28 de enero de 2003 que declaró procedente la acción de amparo cautelar incoada, en consecuencia, confirmó la sentencia en cuestión. En fecha 27 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova a los fines de decidir acerca de la referida apelación. En fecha 31 de marzo de de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR En el escrito libelar, la accionante fundamentó su pretensión, con base en los siguientes argumentos: Que desde el 16 de junio de 2001, presta sus servicios como Asesor Legal Externo a la Comisión de Obras y Servicios Públicos del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, devengando un salario de ochocientos mil bolívares mensuales (Bs. 800.000,00). Que el 16 de octubre de 2002, fue notificada de su remoción, la cual fue hecha en forma ilegal e irresponsable, violando el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuáles le amparan debido a que se encontraba en estado de gravidez. Que el 19 de septiembre de 2002, para la fecha de su notificación contaba con doce (12) semanas y cuatro (4) días de gestación. Que no se llenaron los extremos legales necesarios para removerla de su cargo, según lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que la carta de despido no fue firmada por la Dirección de Recursos Humanos o en su defecto por el Presidente de la Cámara que son los competentes para hacerlo sino por el Director de Administración. Que le violaron los artículos 27, 76, 89, 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al derecho al amparo, al derecho a la protección a la maternidad, al derecho a la protección al trabajo, al derecho a la estabilidad laboral y al derecho a la responsabilidad de los patronos y contratistas, y los artículo 382, 384, 385, 386, 388, 390, 393 y 394 de la Ley Orgánica del Trabajo. Solicitó que sea restituida a su cargo, con la respectiva cancelación de los salarios dejados de percibir desde el mes de octubre de 2002 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como los aguinaldos correspondientes al mes de diciembre de 2002. De igual manera solicitó sea declarado nulo el acto administrativo por el cual fue destituida del Cargo de Asesor Legal Externo. II DEL FALLO APELADO En fecha 12 de marzo de 2003, El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la oposición presentada por el abogado Javier Simón Gómez González, en su condición de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra el amparo cautelar otorgado a la ciudadana Tania Margot Pérez Moreno, en fecha 28 de enero de 2003, en los términos siguientes: “Para resolver al respecto observa el Tribunal que existe a los autos evidencia de que la recurrente mantenía un vínculo de trabajo con el cabildo, toda vez que fue objeto de una remoción, igualmente existe a los autos pruebas de que la actora se encontraba en estado de gravidez, elementos éstos que se constituyen en un sólido fumus bonis iuris, de allí que el argumento aducido por la Alcaldía resulta infundado y así se decide. Por lo que se refiere a la petición del oponente que el tribunal se pronuncie sobre la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, el Tribunal declara improcedente tal solicitud, habida cuanta de que estos argumentos resultan ajenas a las razones por las cuales se otorgó el amparo. Amén de ello es de observar que ningún elemento probatorio aportó el oponente en la presente incidencia a los fines de desvirtuar que la actora no fuera trabajadora del orgaiísmo querellado, por tanto no se desvirtuaron los indicios probatorios que fundamentan la procedencia del amparo. Así se decide.” III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación de fecha 17 de mayo de 2003, interpuesta por el abogado Javier Gómez González, actuando como apoderado judicial del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar la oposición presentada por el prenombrado abogado. Al respecto, se observa: La presunta agraviada denunció como conculcados los derechos constitucionales referentes al derecho al amparo, al derecho a la protección a la maternidad, al derecho a la protección al trabajo, al derecho a la estabilidad laboral y al derecho a la responsabilidad de los patronos y contratistas consagrados en los artículos 27, 76, 89, 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido alegó la accionante que encontrándose en estado de gravidez fue removida del cargo que venía desempeñando como Asesora Legal Externa adscrita a la Comisión de Obras y Servicios Públicos del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, cercenándole de esta manera el derecho a la maternidad establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, observa esta Corte, que el a quo declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta, por considerar que se evidencia que la recurrente mantenía un vinculo de trabajo con el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, e igualmente existe en los autos pruebas de que la actora se encontraba en estado de gravidez para el momento de su remoción. Ahora bien, esta Corte debe mencionar que la protección a la mujer trabajadora y a la maternidad implica gozar de protección especial durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del período post natal, por lo que la exigibilidad del derecho a la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y del derecho al disfrute de un descanso previo y posterior al alumbramiento, es un derecho que le corresponde a toda mujer en estado de gravidez y sólo puede ser separada de su cargo en virtud de un procedimiento disciplinario, por alguna de las causales previstas en la ley aplicable, en el presente caso, Ley del Estatuto de la Función Pública. De lo anterior se observa que el análisis del presente caso debe centrarse en determinar si efectivamente la accionante gozaba del fuero maternal en el momento en que fue retirada del cargo de Asesor Externo en el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas. En consecuencia, siendo que, en el caso de autos, la presunta agraviada interpuso recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, es preciso destacar que, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, en virtud de su carácter accesorio al principal, lineamientos éstos fijados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), así en dicho fallo precisó: “(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En razón de ello, precisamente lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante, es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los medios probatorios que la fundamenten, a los fines de que el operador de justicia constate la procedencia de tal medida. En primer lugar hay que analizar el fumus boni iuris, con la finalidad de concretar la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado por la quejosa y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, debido a que la posibilidad de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. De igual manera, la decisión del juez debe fundamentarse no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales de la accionante. Ahora bien, declarada con lugar la sentencia apelada, esta Corte pasa a revisar si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedencia de amparo cautelar atendiendo al criterio expuesto en la sentencia de la Sala Político Administrativa tantas veces mencionada, esto es, fumus boni iuris y, consecuencialmente, periculum in mora. Al respecto, se observa: De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, constata esta Corte que, que existe la presunción de buen derecho por parte de la accionante, ya que, por una parte, se evidencia que la misma mantenía una relación funcionarial con el presunto agraviante y, por la otra, se evidencia que al momento de la remoción se encontraba en estado de gravidez -desde el 27 de agosto de 2002-, sin que conste del expediente que dicha remoción se efectuó en virtud de un procedimiento administrativo. Así se declara. Una vez verificado la procedencia del requisito anterior no hace falta verificar el periculum in mora, ya que este elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior. Así se declara. Por lo anteriormente expuesto es por lo que esta Corte considera que existe presunción de que el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas violó el derecho constitucional a la protección de la maternidad a la ciudadana Tania Margot Pérez Moreno. Así se declara. Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por el representante judicial del accionado y, en consecuencia, confirma la sentencia apelada. Así se decide. IV DECISION Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia y en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Javier Gómez González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Cabildo Metropolitano, en fecha 17 de marzo de 2003, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 12 de marzo de 2003 mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo cautelar interpuesta, en consecuencia. 2.- SE CONFIRMA la sentencia de fecha 12 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar la pretensión de amparo cautelar incoada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de_____________ de dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta. ANA MARÍA RUGGERI COVA Ponente Los Magistrados PERKINS ROCHA CONTRERAS EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXP. N° 03-1089.- AMRC/lefa.