TSJ Regiones - Decisión

Expediente N°: 03-1251
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 4 de abril de 2003, se recibió el oficio N° 03-0596 de fecha 1° de abril de 2003 emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar de amparo constitucional por el ciudadano JOSÉ T. PANDARES, con cédula de identidad Nº 6.158.959, asistido por el abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.495 contra el acto administrativo s/n de fecha 26 de diciembre de 2000 dictado por el DIRECTOR DE PERSONAL (E) DE LA ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación del Distrito Metropolitano contra la sentencia dictada por el precitado Juzgado en fecha 11 de febrero de 2003, mediante la cual se ratificó la medida cautelar de amparo constitucional decretada en fecha 9 de octubre de 2002.

En fecha 8 de Abril de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de decidir acerca de dicha apelación.

En fecha 9 de abril de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
CONTENIDO DEL RECURSO

El prenombrado ciudadano indicó en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que es docente de carrera al servicio de la Alcaldía Metropolitana desde el 16 e mayo de 1989, trabajando como profesor por horas: 18 diurnas en la Oficina de Diseño y Diagramación y 18 nocturnas adscrito al Centro de Educación de Adultos “RIBAS”.

Agregó, que en fecha 8 de enero de 2001 le fue entregado el acto administrativo s/n de fecha 26 de diciembre de 2000, mediante el cual se le comunicó que “(...) su relación laboral (...) termina el 31 de diciembre de 2000”, añadiendo que dicho acto sirvió para que fuera excluido de la nómina de dicha Alcaldía desde el 15 de enero de 2001”.

Alegó, que en el acto administrativo impugnado no se le indicó cuáles eran los recursos que procedían en contra del mismo y en qué lapsos podía intentarlos.

Continuó señalando, que el 6 de junio de 2002 se dirigió al Alcalde Metropolitano a los fines de ser reincorporado a su cargo y que le pagara los salarios dejados de percibir, indicándole que nunca le fue dada una información oportuna y veraz, sin haber recibido una adecuada respuesta a su petición.

Asimismo, alegó que el acto administrativo que impugna no cumple con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual justificó que no pudo ejercer el respectivo recurso de reconsideración, el jerárquico o los recursos judiciales, “(...) por desconocimiento y falta de orientación de la Alcaldía Metropolitana (...) no ejercí ningún tipo de recursos (...) primero, por no saberlo y segundo, por el estado de desasosiego que me produjo el haber sido excluido de la Nómina de Educadores (...) por lo que solicito que para admitir el presente Recurso de Nulidad, se tenga presente los hechos” así como el precitado artículo.

Igualmente, indicó que el acto recurrido tiene como fundamento una “presunta” reducción de personal y que para ello no se dio cumplimiento a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, por lo que denunció que el mismo es absolutamente nulo a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 4ª de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que – a su decir – fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

También alegó que dicho acto administrativo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4ª del mencionado artículo, ya que de conformidad con la Resolución Nº 081 de fecha 11 de diciembre de 2000, mediante la cual el Alcalde del Distrito Metropolitano delegó la firma de los actos y documentos que se señalan en dicha Resolución, no delegó la potestad decisoria.

Consideró que en el presente caso, se configuraba el vicio de usurpación de autoridad de acuerdo a lo pautado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concordado con el ordinal 4ª del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el acto recurrido (...) al ser dictado por el Director de Personal (E) haciendo uso de facultades conferidas por Ley al Alcalde Metropolitano, usurpó la autoridad del Alcalde Metropolitano (...) el Director de Personal no se encontraba investido de autoridad para ejercer legítimamente la misma”, añadiendo que sólo el Alcalde es quien tenía la competencia para destituirlo o retirarlo o excluirlo de la nómina.

Asimismo, alegó la violación de su derecho a la estabilidad, ya que es docente de carrera y enfatizó el hecho de que si se iba a llevar a cabo su retiro ello debió haber sido con base en una Resolución de delegación de atribuciones y no de firma.

Además, denunció que el acto impugnado adolecía del vicio de falso supuesto porque se calificaron erróneamente los hechos (...) por cuanto el sustento fáctico para procederme (sic) a retirarme, no se corresponde con lo previsto en la normativa Distrital siendo que estas atribuciones están conferidas al Alcalde Metropolitano y no a otro funcionario”, igualmente denunció que se incurrió en abuso de poder ya que consideró que el acto no se justificó en ninguna norma que le confiriera al Director de Personal la autoridad necesaria para dictar el acto recurrido y en razón de ello alegó que existía ausencia de base legal, por cuanto no concordaron los hechos con la motivación para dictarse dicha decisión.

Por ello, es que concluyó que el acto administrativo en cuestión es de imposible o ilegal ejecución, implicando un vicio en el objeto y, por ello indicó que “(...) no fue más que una vía de hecho y no una actuación apegada a las leyes”.

Por los argumentos expuestos, solicitó que se declarara con lugar el presente recurso de nulidad y, que en consecuencia, sea reincorporado a la nómina de la Alcaldía del Distrito Metropolitano en sus correspondientes cargos, con el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 1ª de enero de 2001.

Igualmente, por considerar que su derecho a la estabilidad en el cargo había sido cercenado, toda vez que su única fuente de ingresos económicos es el salario producto del trabajo que desempeñaba en la referida Alcaldía, y que se encuentra actualmente desempleado, lo cual le imposibilita cumplir con las obligaciones que tiene como padre de familia, solicitó una tutela cautelar de amparo constitucional, a fin de que fueran suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido y que, en consecuencia, se le reincorpore inmediatamente a los cargos que desempeñaba, cobrando por ende su salario respectivo.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 9 de octubre de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la solicitud cautelar de amparo constitucional, y, en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y la reincorporación del ciudadano José Pandares Morillo al cargo de Profesor por 18 horas diurnas en la Oficina de Diseño y Diagramación más 18 horas nocturnas en el Centro de educación de Adultos “RIBAS” que venía ejerciendo en la Alcaldía del Distrito Metropolitano.

Así, a los fines de fundamentar la aludida decisión, el referido Tribunal ratificó que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o de amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se denuncian como conculcados.

Igualmente se expresa que “(…) Al respecto, observa el Tribunal que la parte accionante señala en su escrito la sentencia de fecha 11 de abril de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y solicita una tutela judicial y efectiva como consecuencia del retiro o desincorporación del personal adscrito a la extinta Gobernación del Distrito Federal, razón ésta por la cual este Juzgado considera probado el fumus bonis iuris en la presente solicitud de amparo cautelar. Así se decide”.

Igualmente, dicho Juzgado compartió la sentencia de fecha 7 de agosto de 2001 (caso: Alfredo Esquivar Villaroel) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que trata lo referente a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la vigente Constitución, transcribiendo parcialmente dicha decisión.

Por lo expuesto, el Tribunal a quo estimó que existía presunción grave de la violación constitucional alegada, “(…) siendo ello suficiente para acordar la solicitud de amparo; y así se decide”.

Posteriormente, mediante sentencia de fecha 11 de febrero de 2003, el mismo Tribunal ratificó la medida cautelar acordada, en virtud de la oposición formulada por el abogado Javier Simón Pérez González, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano.

En dicha sentencia, se expresa que en el presente caso “(…) quedó demostrado cuáles son los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar, quedando evidenciado el fumus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in damni, ya que el primero se desprende del acto impugnado y la titularidad del derecho del accionante, el segundo demostrado de los propios términos del acto impugnado en los lapsos que el mismo otorga para su cumplimiento y lo cual hacer necesaria la suspensión del acto recurrido y evitar así que surta efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva”.

Por ello, consideró necesario ratificar la medida cautelar acordada a la parte recurrente en el presente juicio y así lo decidió.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta por el abogado Javier Simón Gómez, en su carácter de apoderado judicial del Alcalde Metropolitano de Caracas contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

A tal efecto se observa, que el precitado Juzgado declaró con lugar la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano José T. Pandares, y, en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo s/n de fecha 26 de diciembre de 2000 emanado del Director de Personal (E) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, mediante el cual se le excluyó de la nómina como docente de carrera al servicio de dicha Alcaldía.

Para fundamentar dicha decisión, se utilizaron los siguientes argumentos:
“Al respecto, observa el Tribunal que la parte accionante señala en su escrito la sentencia de fecha 11 de abril de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y solicita una tutela judicial y efectiva como consecuencia del retiro o desincorporación del personal adscrito a la extinta Gobernación del Distrito Federal, razón ésta por la cual este Juzgado considera probado el fumus bonis iuris en la presente solicitud de amparo cautelar. Así se decide”.

Ahora bien, esta Corte no comparte el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, en el cual fundamentó su decisión de acordar la medida cautelar solicitada, ello en virtud de que no se expresa de manera clara y concreta la forma en que efectivamente se ha configurado el requisito del “fumus bonis iuris” o presunción de buen derecho, que en el presente caso, al tratarse de un amparo cautelar se circunscribiría a la existencia de una presunta violación o amenaza constitucional.

Es así, como no encuentra esta Corte que efectivamente el otorgamiento del amparo cautelar solicitado, se haya fundamentado en la constatación por parte del sentenciador de primera instancia, de que ciertamente de autos pudiera emerger o presumirse una violación constitucional, simplemente se limitó a indicar que el recurrente había solicitado una tutela judicial efectiva como consecuencia de la desincorporación de la cual fue objeto.

Iguales consideraciones debe hacer esta Alzada con respecto a la sentencia que ratificó dicha medida cautelar, por cuanto en la misma únicamente se señala que había quedado demostrada la configuración de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar, sin señalar clara y convincentemente la manera en que dicha configuración tuvo lugar, razón por la cual debe esta Corte necesariamente declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación del Distrito Metropolitano y, en consecuencia revocar dicha medida. Así se decide.

Determinado lo anterior, debe esta Corte entrar a conocer la medida cautelar de amparo constitucional solicitada y por ende, establecer si ciertamente es posible evidenciar de autos alguna presunción de violación constitucional que conlleve a concluir a esta Corte la necesaria declaratoria de procedencia del presente amparo constitucional, para lo cual deben hacerse las siguientes consideraciones:

Nuestro Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, dejó sentado el trámite procedimental que debe aplicarse a toda pretensión de amparo cautelar cuando sea interpuesta de manera conjunta a un recurso contencioso administrativo de nulidad, estableciéndose en dicha sentencia lo siguiente:

“... en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
(…)

A la luz de la sentencia parcialmente transcrita y, a los fines de la procedencia de una pretensión cautelar de amparo constitucional, debe examinar el Juez que conoce de la misma, si de autos se constata algún medio de prueba del cual pueda presumirse alguna violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, denunciado como infringido. La jurisprudencia, ha establecido en este sentido, que este medio de prueba puede constituir el propio acto impugnado a través de recurso principal, y que, obviamente, no puede entrar a conocer el Juez constitucional, con respecto al apego o no a la legalidad del acto cuestionado.

Expuesto lo anterior, se observa, que se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión cautelar de amparo constitucional contra el acto administrativo s/n de fecha 26 de diciembre de 2000 dictado por el Director de Personal (E) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual se le informó al recurrente que su relación laboral terminaba el 31 de diciembre de ese año, acto administrativo éste que sirvió de base para que fuera excluido de nómina.

Ahora bien, se constata del escrito introductorio del presente proceso de nulidad, que el ciudadano José T. Pandares denunció que mediante el preidentificado acto administrativo se le cercenaba su derecho a la estabilidad en el cargo, razón por la cual solicitó que a través de esta especialísima vía de amparo cautelar se le reincorporara a los cargos que desempeñaba en dicha Alcaldía, siendo éstos Profesor por Horas: 18 diurnas en la Oficina de Diseño y Diagramación más 18 horas nocturnas adscrito al Centro de Educación de Adultos “RIBAS”, fundamentando tales denuncias en su condición de Docente de Carrera.

Ahora bien, previamente a pronunciarse esta Corte con respecto a dichas denuncias, debe hacerse referencia al petitorio de la recurrente, el cual se circunscribe a lo siguiente:

“(…) Que se suspendan los efectos del Acto Administrativo recurrido y se reintegre inmediatamente a sus Cargos desempeñados en la Alcaldía Metropolitana como Profesor por Horas (…) y se me permita cobrar el salario”.

Resulta evidente, que cuando se estudia la procedencia o no de una pretensión cautelar de amparo constitucional, debe guardarse extrema cautela para que su pronunciamiento no anticipe el fondo del asunto debatido. Siendo de clara evidencia, que en el presente caso, existe una identidad entre el petitorio principal – cual es el petitorio del recuro contencioso administrativo de nulidad – con el petitorio provisional o cautelar, ya que los mismos se contraen a obtener tanto de manera provisional como definitivamente, la efectiva reincorporación del recurrente a los cargos que desempeñaba en la Alcaldía del Distrito Metropolitano con el correspondiente pago de su salario por la prestación de sus servicios, lo cual, sin duda alguna, constituiría un evidente pronunciamiento adelantado del mérito de la causa, quedando vació de contenido el petitorio principal de proceder favorablemente a la recurrente el mandamiento cautelar solicitado.

Siendo ello suficiente para declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, debe mencionarse el hecho de que no se evidencia en la oportunidad que nos ocupa, la demostración de la irreparabilidad de la situación alegada, toda vez que la sentencia definitiva que recaiga en el recurso principal de nulidad – en caso de favorecer a la recurrente y ser declarada con lugar – restablecería plenamente a la recurrente en el ejercicio de sus derechos, ya que se reincorporaría a los cargos desempeñados con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, no evidenciándose que el no otorgamiento de la presente cautelar le causaría un daño irreparable o de difícil reparación.

A manera de reforzar la presente decisión, se cita la sentencia de fecha 13 de febrero de 2003 (Exp. N° 03-232 inscrita bajo el N° 2003-416; caso: Ivelise Angélica Santelíz Meléndez contra el Registrador Principal del Estad Lara) que reiteró el criterio según el cual “(…) si con motivo de un recurso contencioso administrativo de nulidad se suspende la ejecución de un acto administrativo de destitución de un funcionario público, el efecto inmediato sería ordenar su restitución al cargo que desempeñaba además de permitir su reingreso a la carrera funcionarial, por lo que una medida consistente en la suspensión de efectos del acto impugnado dejaría de ser una medida de prevención del daño irreparable o de difícil reparación para convertirse en la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de nulidad”.

Es por lo expuesto, que esta Corte estima que la medida cautelar de amparo constitucional debe ser declarada improcedente y así se decide.

IV
DECISION

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación del Distrito Metropolitano contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de febrero de 2003, mediante la cual se ratificó la medida cautelar de amparo constitucional decretada en fecha 9 de octubre de 2002, con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar de amparo constitucional por el ciudadano JOSÉ T. PANDARES, con cédula de identidad Nº 6.158.959, asistido por el abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.495 contra el acto administrativo s/n de fecha 26 de diciembre de 2000 dictado por el DIRECTOR DE PERSONAL (E) DE LA ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. En consecuencia se REVOCA la sentencia apelada. Se declara IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de amparo constitucional.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de …………….. de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARIA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/05