TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp N° 18283

En fecha 20 de agosto de 1999, el abogado SAÚL ABDÓN ORTÍZ LORETO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.471, apoderado judicial de la ciudadana GLORIA GÓMEZ DE GÓMEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 3.914.824, interpuso ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, querella funcionarial contra los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 0140 y 356 de fechas 09 de febrero de 1999 y 23 de marzo de 1999, respectivamente, donde la remueven y retiran del FONDO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGROPECUARIAS (FONAIAP). El día 23 de agosto de 1999, dicho Juzgado remite la querella al Tribunal de la Carrera Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley de Carrera Administrativa, y éste la recibe en fecha 28 de septiembre de 1999.
Admitida la querella en fecha 14 de febrero de 2000, por el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa, se ordenó realizar las respectivas notificaciones. El día 2 marzo de 2000, las sustitutas del Procurador General de la República, dieron contestación a la querella.
Llegado el lapso probatorio, las sustitutas de la Procuraduría General de la República presentaron su escrito de promoción, siendo éste declarado extemporáneo por el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa.
En fecha 12 de abril de 2000, el Tribunal de la Carrera Administrativa fijó el acto de Informes, para el tercer día de despacho siguiente. El día 17 de abril de 2000, sólo las representantes de la República presentaron sus conclusiones.
El día 22 de mayo de 2003, se dio comienzo a la relación de la causa.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 05 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Señala el apoderado judicial de la querellante, que su representada en fecha 22 de febrero de 1999 recibió Oficio N° 0140 de fecha 09 de febrero de 1999, presuntamente suscrito por los miembros de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, según el cual la Junta Administradora, acordó la Remoción, del cargo de Auditor III, que venía desempeñando, adscrita a la Contraloría Interna del referido organismo.
Que posteriormente, en fecha 25 de marzo de 1999, la querellante recibió el Oficio N° 356, suscrito por Franz Rivas y Eduardo Bianco, supuestamente miembros de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, donde se le informa que había sido imposible su reubicación, y por lo tanto, se procedía a retirarla de la Administración.
Alega que con los actos administrativos Nros. 553 y 558 de fechas 9 de febrero y 23 de marzo de 1999, notificados mediante Oficios N° 0140 y N° 356, han afectado los derechos e intereses legítimos personales y directos de su representada, especialmente el derecho a la estabilidad y a la Carrera Administrativa.
Aduce que el acto administrativo emanado de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias en su sesión N° 553 de fecha 9 de febrero de 1999, según remueven a la accionante del cargo de Auditor III, adolece de los siguientes vicios de nulidad absoluta:
Que la remoción es una figura jurídica propia y exclusiva de los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, sólo los funcionarios cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de los mismos.
Que la querellante no ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, y en el Decreto N° 211, por el contrario, ejercía un cargo de carrera, por lo tanto, se encontraba amparado por la estabilidad. Esto vicia de nulidad absoluta el oficio en el cual se acuerda la remoción de su representada, en virtud de lo consagrado en el artículo 19 Ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indica la falta absoluta del procedimiento establecido en al Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, para el retiro de la Administración Pública de los funcionarios de carrera, por lo tanto, existe el vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señala que fue aprobada una medida de reducción de personal del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuaria, y que ésta fue usada como medio inadecuado para retirar de la Administración, a aquellos funcionarios que no eran del agrado del superior jerárquico encargado de realizar la selección, ya que en el caso de la recurrente, una vez removida de su cargo, fue solicitado por el Contralor Interno del Instituto, la dotación de recursos humanos. En virtud de lo anterior, alega la existencia del vicio de desviación de poder, “pues se usó una facultad legal con un fin determinado para producir un efecto distinto del acordado, ello puede evidenciarse además del hecho de que los cargos que han sido objeto de reducción de personal, han sido cubierto por personal contratado, burlando así la prohibición establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Niegan que se hayan realizado las gestiones reubicatorias, previstas en la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento, subsumiéndose el acto administrativo de retiro, en el supuesto de nulidad absoluta, establecido en el ordinal 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicita que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 y ordinal 1° del artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, se declare:
Primero: la nulidad del acto administrativo dictado por la Junta Administradora de Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, en sesión N° 553 de fecha 09 de febrero de 1999, según el cual se removió a la querellante del cargo de Auditor III.
Segundo: la nulidad del acto administrativo dictado por la Junta Administradora del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias , en el cual consta el Oficio N° 356, recibido en fecha 22 de febrero de 1999, según el cual se le retiró de la administración pública por haber sido infructuosas las gestiones de reubicación.
Tercero: que se reincorpore a la querellante al cargo de Auditor II, pagándole las remuneraciones dejadas de percibir, con todos los derechos inherentes al mencionado cargo.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL ORGANISMO QUERELLADO

Los representantes de la República, rechazaron y contradijeron lo alegado por la parte querellante, en los siguientes términos:
Primero: se opone al alegato esgrimido por la querellante, de que el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, al proceder a retirarla de la Institución, en virtud del proceso de reducción de personal, por cambios en la organización administrativa, le haya dejado de reconocer su condición de funcionario de carrera y su derecho a la estabilidad, ya que se le retira por una causa, contemplada en el ordenamiento jurídico, que rige a los funcionarios públicos, como lo es la Ley de Carrera Administrativa, por lo que mal puede alegarse que la decisión impugnada por el actor sea arbitraria, injusta y mucho menos ilegal y negatoria del derecho a la estabilidad, pues se actuó de conformidad con lo preceptuado en el artículo 17 ejusdem.
Segundo: Rechaza y contradicen por falso el alegato del querellante de que el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias no cumplió con el procedimiento contemplado en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues se le otorgó el período de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, las cuales efectivamente se realizaron.
Tercero: niegan que el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias no haya cumplido con las normas establecidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Cuarto: Rechazan los alegatos de incompetencia e inmotivación, en virtud, de haber sido dictados por funcionarios competentes, y en cuanto a la motivación, opone que de los oficios impugnados se desprende suficientemente cuales son los motivos de hecho y de derecho en que se funda la medida.
Finalmente, solicitan sea declarada Sin Lugar, la querella interpuesta.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez expuestos los alegatos y defensas por las partes involucradas en el proceso, este Juzgado debe pronunciarse, y al respecto observa:
La remoción de la querellante fue fundamentada en una medida de reducción de personal por “Reorganización Administrativa del Organismo” conforme a lo previsto en el ordinal 2° del Articulo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
En cuanto a la medida de reducción de personal, este Juzgador considera necesario indicar que dicha figura está sujeta a una serie de trámites y formalidades legales, lo que constituye el debido proceso administrativo, de obligatorio cumplimiento por la Administración. En ese sentido, el Artículo 53 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa, prevé que el retiro de la Administración Pública Nacional, procede:
“…Por reducción de Personal aprobada en Consejo de Ministros, debido a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de servicio o cambios en la organización administrativa…”

A su vez el Parágrafo 2 del Artículo 53 Ejusdem establece que:
“los cargos que quedan vacante de conformidad con el ordinal 2° del citado Articulo no podrán ser provistos durante ese año fiscal. Las vacantes producidas deberán ser notificadas de inmediato al Congreso Nacional por el Contralor General de la República…”.
Por otra parte, el Articulo 54 expresa que “ la reducción de personal en el ordinal 2 del Articulo anterior dará lugar a la disponibilidad hasta por el termino de un mes…” , y mientras ésta dure la Oficina de Personal tomará las medidas tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de carrera el cual reúna los requisitos. El Articulo 54 Parágrafo 1° estatuye que si no hubiere sido posible la reubicación, el funcionario será retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales.
El Articulo 118 dispone que “ la solicitud de Reducción de Personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de la causal invocada así lo exija” , asimismo el Articulo 119 Ejusdem consagra “las solicitudes de reducción de personal debido a modificación de los servicios o cambios en la organización Administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista con el resumen del expediente del funcionario”.
Ahora bien, para que pueda realizarse un proceso de reducción de personal, deben cumplirse ciertos requisitos legales, comprendidos en cuatro situaciones completamente diferentes, ya que son cuatro los motivos que justifican el retiro por reducción de personal: limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificación de los servicios y cambio en la organización administrativa. Es así, que de conformidad con el Reglamento General de la Ley in comento, debe someterse a la consideración del Consejo de Ministro la solicitud de reducción de personal, junto con el resumen del expediente de los funcionarios y, la Opinión Técnica de la Administración, sobre el proceso.
Efectivamente, del análisis del marco Legal señalado y de los elementos probatorios que cursan en autos, se observa que el acto administrativo de remoción se tomó en base a lo consagrado en el ordinal 2° del Articulo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, esto es debido a “…cambios en la estructura organizativa…”, del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias.
En ese orden se constata del expediente principal: Al folio 122 Oficio N° G-O3-98/E-0173 del 03 de febrero de 1998 emanado y suscrito por el Gerente General Encargado de FONAIAP, dirigido al Ministro de CORDIPLAN, enviando anexo para su comprobación por la Comisión Presidencial de Reorganización de la Administración Pública, los documentos: “Propuesta de Transformación y Manual de Organización del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, los cuales recogen las principales características y elementos planteados para el nuevo modelo institucional…”; al folio 123 cursa oficio DG-109-98 del 18 de mayo de 1998, de la Comisión de Planificación de la Presidencia de la República (CORDIPLAN), enviado al Gerente General del FONAIAP, en el cual le da respuesta a la comunicación del 03 de febrero de 1998, y señala que una vez analizada la documentación y discutida con funcionarios de su Despacho, esa Oficina Central estima procedente tanto la redefinición de la misión con la cual se intenta superar la multiplicidad de roles que ha venido cumpliendo esa Institución, como los cambios orgánicos y funcionales propuestos, junto con este oficio se le envían al Gerente General del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias los organigramas que reflejan lo que deberá ser la nueva estructura administrativa de esa Institución.
A los folios 125 al 128 cursa la Estructura Organizacional aprobada; a los folios 129 al 131 cursa Gaceta Oficial N° 36.526 del 27 de agosto de 1998, donde se encuentra el Decreto N° 2.664, declarando iniciado el proceso de reestructuración administrativa de FONAIAP. En el folio 136, corre oficio N° 10097 del 8 de diciembre de 1998 emitido por el Despacho del Ministerio de Agricultura y Cría, enviado al Gerente General de FONAIAP anexando de la comunicación N° 3385 del 28 de octubre de 1998, mediante el cual certifica el Acta del Consejo de Ministros N° 270 del 28 de octubre de 1998, donde se aprueba la reducción de personal del Fondo; a los folios 137 al 138, consta la aludida correspondencia suscrita por el Ministro de Secretaría de la Presidencia y el Jefe de la Oficina de Secretaría del Consejo de Ministros. Remarca el Juzgador que del contenido de la certificación del Acta, se indica que: “… se sometió a consideración del Presidente de la República, en Consejo de Ministros la solicitud de aprobación de la medida de reducción de personal del FONAIAP, cuyo informe de reorganización administrativa fue aprobado mediante Decreto N° 2664 de fecha 12 de Agosto de 1998. Se acompaña ésta solicitud con la posición favorable de CORDIPLAN y lista de los expedientes de los 136 funcionarios de carrera administrativa que serían afectados por la medida…”; al folio 139 cursa Punto de Agenda del Consejo de Ministros del 28 de octubre de 1998; al folio 140 corre oficio s/n del 21de octubre de 1998 de la Secretaría del Ministro (MAC) al Jefe de Oficina de Secretaria - Consejo de Ministros - solicitando la inclusión de la medida de Reducción de Personal; a los folios 141 al 142 cursa Solicitud de Aprobación, se anota que la misma carece de fecha y firma. Al folio 143 corre Acta de la Reunión efectuada en la Comisión designada por Decreto N° 804, realizada el 22 de agosto de 1997 en el despacho del Ministro de Agricultura y Cría, referente a la “PROPUESTA DE TRANSFORMACION Y MANUAL DE ORGANIZACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE INEVSTIGACIONES AGROPECUARIAS”.
Una vez analizados los elementos probatorios que cursan a los autos, se desprende que el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias , de acuerdo a la Comisión Presidencial de Reorganización de la Administración de Personal, fue sometida a una transformación en su estructura, tal como fue planteada sometió a la aprobación de CORDIPLAN una “Propuesta de Transformación y Manual de Organización” ( folio 122), con sus respectivos organigramas, cuya propuesta fue aprobada por CORDIPLAN posteriormente en Consejo de Ministros por Decreto 2664, en el cual se condiciona la reducción de personal a la aprobación del ciudadano Presidente en Consejo de Ministros. Aprecia el Juzgador que en el caso bajo análisis sólo existe una “presunción” de que hubo una modificación estructural, porque no existe a los autos Informe Técnico, sobre la reducción de personal, no hay elementos probatorios fehacientes que evidencien la eliminación de cargos concretos, determinados e individualizados, lo que realmente aporta el Informe y la Opinión Técnica a que se contrae el Articulo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ni el resumen de los afectados en la reducción, a que se refiere el Articulo 119 Ejusdem, cuyo fin es definir, previamente la aprobación del Consejo de Ministros, los cargos que serán objeto de la mediada de reducción, con el propósito de no generar con esa aprobación una decisión abierta, indeterminada y genérica de remoción, lo cual desvirtuaría o desviaría su fin. No obstante la Administración no demostró a través del proceso el requisito de identificación del querellante ni señala el cargo del cual era titular haya sido afectado por la reducción de personal , que en sí conforman tramites esenciales y al no aparecer a los autos, no puede ser subsanable por el Sentenciador.
Efectivamente, dentro del marco legal y nuestra reiterada Jurisprudencia funcionarial la situación jurídica del querellante no encuadra dentro de los trámites y procedimientos administrativos esenciales, contemplados dentro del régimen jurídico que lo rige. Siendo criterio reiterado por la Alzada de este Sentenciador, que cuando la reducción de personal se fundamenta en la modificación de los servicios o el cambio en la organización administrativa, para que los actos de retiro sean válidos no pueden apoyarse únicamente en las autoridades legislativas o en los decretos ejecutivos, por lo que, si bien la aprobación del Consejo de Ministros es una condición necesaria e indispensable, no es suficiente para proceder a remover a funcionarios de carrera., es necesario también, que se individualicen los cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan, en el caso bajo análisis no se evidencia el Informe Técnico que explique en forma suficiente quienes son los funcionarios afectados por la medida, con indicación del cargo que ocupan, las labores que desempeñan y las razones por las cuales debe prescindirse de sus servicios. En consecuencia, todo lo señalado ut supra conduce al Sentenciador a declarar nulo el acto de remoción, en virtud de lo consagrado en los artículos 9, 18 ordinales 6 y 5, 75, y ordinales: 1 y 4 del 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se decide.
Decidida la nulidad del acto administrativo de remoción, resulta inoficioso entrar a analizar el acto administrativo de retiro, por cuanto el mismo es consecuencia del acto de remoción, razón por la cual, declarada como ha quedado la nulidad del acto de remoción, también debe anularse el acto de retiro, y así se decide.
Señala la querellante la existencia de una presunta desviación de poder, producto de la reducción de personal, ya que según sus alegatos, fue utilizada con fines distintos a los acordados.
Sobre la existencia de una presunta desviación de poder en la actuación del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, al momento de la remoción, este Tribunal considera imperioso emitir pronunciamiento en el presente caso sobre dicho alegato en los siguientes términos: La desviación de poder se produce cuando la Administración dicta un acto persiguiendo un fin distinto al previsto por el Legislador, por lo tanto, cuando un funcionario dicta un acto tiene que cumplir con los fines que la norma prevé, de lo contrario incurriría en dicho vicio. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 259, atribuye competencia a los Tribunales Contenciosos-Administrativos para declara la nulidad de los actos administrativos contrarios a derecho “incluso por desviación de poder”.
Ahora bien, en el caso de autos, corresponde a la parte querellante demostrar y probar el haberse producido la desviación de poder, con el ingreso de nuevo personal a los cargos que quedaron vacantes con ocasión de la reducción de personal, y de los recaudos consignados en autos, no logra demostrarse tal vicio, en consecuencia, este Tribunal debe desestimar tal alegato, y así se decide.
En cuanto al petitorio referido a las bonificaciones, emolumentos y remuneraciones, aprecia el Juzgador que fueron formulados de manera genérica e imprecisa lo cual encuadra dentro del concepto jurídico de indeterminación, razón por la cual se niega. Así se decide.
Declarado nulos los actos objeto de impugnación, el Sentenciador a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita del órgano querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal acto impugnado hasta su definitiva reincorporación al cargo, los cuales serán calculados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella incoada por el abogado SAÚL ABDÓN ORTÍZ LORETO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.471, actuando como apoderado judicial de la ciudadana GLORIA GÓMEZ DE GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 3.914.824, contra el FONDO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGROPECUARIAS (FONAIAP), hoy INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS (INIA).
2.- SE ANULAN los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en los Oficios N° 0140 del 9 de febrero de 1999 y N° 356 de fecha 23 de marzo de 1999.
3.- SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de AUDITOR III, el cual ejercía en el FONDO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGROPECUARIAS (hoy INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRÍCOLAS), o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, calculados de manera integral, es decir con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, exceptuándose aquellos pagos que impliquen la prestación efectiva del servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil tres (2.003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,
EL SECRETARIO,

EDWIN ROMERO

MAURICE EUSTACHE

Exp. N° 18283

En esta misma fecha, siendo las 10:02 am, se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 232-2003 .
El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp. N° 18283