TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL
PARTE RECURRENTE: MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.007.926, domiciliada en la ciudad de Valera Estado Trujillo.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: VICENTE ALFONSO CONTRERAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 5.302, domiciliado en Trujillo Municipio y Estado Trujillo.
PARTE RECURRIDA: JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALERA, ESCUQUE, URDANETA, SAN RAFAEL DE CARVAJAL Y MOTATAN DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: DEYANIRA MONTERO, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.096, en su condición de apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
MOTIVO: SENTENCIA DEFINITVA DE NULIDAD FUNCIONARIAL.

Visto que el presente Recurso fue admitido, sustanciado y consecuencialmente debe ser sentenciado de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el presente fallo será dictado sin narrativa, en consecuencia este Juzgador en la oportunidad legal para dictar sentencia pasa a hacerlo en los siguiente términos:

En fecha 09/09/2003, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“En día nueve (09) de septiembre del año dos mil tres, siendo las doce del medio día (12:00 m), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de estatuto de la Función Pública, en el expediente Nº 7177, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL TRIBUNAL EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, se deja constancia de que compareció el abogado en ejercicio VICENTE ALFONSO CONTRERAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 5.302, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, quien compareció igualmente, asimismo se deja constancia de que compareció la abogado en ejercicio DEYANIRA MONTERO, en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General de la Republica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.096. Este Tribunal pasa a declarar los términos en que ha quedado trabada la litis: 1) La parte recurrente alega que fue removida del cargo de Secretaria Titular del Juzgado Ejecutor del Municipio Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante Decreto N° 07, emanado del Juez Provisorio de ese Tribunal; 2) Asimismo afirma que se encuentra amparada por el Fuero Maternal, consagrado en el artículo 84 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el mencionado Decreto viola el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 3) Por otro lado señala que se le quebrantó la garantía constitucional del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Carta Fundamental; 4) De igual manera aduce que existe una violación del artículo 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el 19 eiusdem, y en relación con el artículo 41 y 48 eiusdem, señala que hay violación al principio de la legalidad y que la permanencia en el cargo no está sujeta al arbitrio del juez y cita el artículo 39 del Estatuto del Poder Judicial y que el hecho de ser despedida es un atropello a su condición de madre y viola el fuero maternal consagrado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 5) Aduce que la destitución es injustificada y que la misma le impide acogerse al plan de jubilación especial para jueces, defensores públicos, empleados y obreros del poder judicial violándose de esta manera el artículo 92 de la Carta Magna; 6) Con motivo de la destitución alega que hay violación del derecho al trabajo consagrado en los artículo 87, 89, 92 y 93 del texto fundamental; 7) La parte demandada en su escrito de contestación señala, sobre el alegato planteado por la parte querellante de que fue removida de su cargo, no se está en presencia de una destitución, como medida disciplinaria, sino que fue objeto de una remoción por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no requiere de un procedimiento previo para dictarlo, tratándose de dos figuras distintas, remoción y destitución, en lo que respecta al señalamiento de la recurrente de que en fecha 19 de septiembre del 2001, dio a luz una niña y se encuentra amparada por el fuero maternal consagrado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y que tal acto es violatorio del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículo 75 y 76 eiusdem, quebrantándose su derecho de estabilidad al empleo y en consecuencia disfrutar del descanso pre y post-natal, la representación de la parte querellada sostiene que para el momento de dar a luz, ya habían transcurrido los 126 días correspondiente al pre y post-natal por lo cual no se encontraba investida por el fuero maternal; 8) Asimismo argumenta que la relación de empleo público es estatuaria, razón por la cual mal puede utilizar la recurrente el vocablo despido; señala que el acto de remoción esta motivado conforme a lo previsto en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Secretaría desempeñado por la querellante; aduce que la jubilación es un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos públicos previo cumplimiento de los requisitos legales, correspondiéndole a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, presentar a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia el otorgamiento de este beneficio, conforme pauta el ordinal tercero del artículo primero del Plan Especial de Jubilación para Jueces, Defensores Públicos, Empleados y Obreros del Poder Judicial, y que en el caso de autos se trata de una jubilación especial y por último solicita se declare sin lugar la presente acción. La representación de la parte querellada solicita la apertura del lapso probatorio. Las partes presentes no hicieron objeción a lo que aquí quedo establecido. Es todo se leyó y conforme firman…”

Posteriormente, y una vez establecido los términos en que ha quedado trabada la litis, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva en fecha 24/10/2003, y al respecto señaló:

“En día veinticuatro (24) de octubre del año dos mil tres, siendo las doce del día (12:00 m), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 7177, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALERA, ESCUQUE, URDANETA, SAN RAFAEL DE CARVAJAL Y MOTATAN DEL ESTADO TRUJILLO, se deja constancia de que compareció el abogado en ejercicio VICENTE CONTRERAS BOCARANDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 5.302, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL; asimismo se deja constancia de que no compareció representación alguna de la parte recurrida. Este Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR el presente recurso, y como consecuencia se ordena el correspondiente reenganche y pago de salarios caídos, y se reserva un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para el dictado del correspondiente fallo, y así se decide. En nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley…”

Ahora bien, para decidir se observa que en sentencia de fecha 05/04/2001, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se estableció:

“...III
DEL INFORME DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
Los ciudadanos Luisa Durán, Luz Patricia Mejía Guerrero, Alberto Rossi Palencia, Sacha Fernández Cabrera, Linda Gotilla Gracia, Alejandro Bastardo, Rodrigo Silva Medina, Rosanna Spera, Arazulis Espejo Sánchez, Reinaldo Cabrera y Ramón J. Colina, en su caracter de Directora General de Servicios Jurídicos, la primera, Directora de Recursos la segunda y Abogados Defensores adscritos a dicha Dirección de la Defensoría del Pueblo los restantes, en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional consignaron escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa.
En el mencionado escrito expresaron que a la ciudadana MIRLA TIRADO se le violaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, porque el acto administrativo donde se remueve a la accionante del cargo de Alguacil, se aparta totalmente de lo consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, la cual entró en vigencia el 1° de julio de 1999, y que establece en su artículo N° 91:
"Los jueces podrán imponer sanciones correctivas y disciplinarias así:
3° A los funcionarios y empleados judiciales, cuando cometan en el tribunal faltas en el desempeño de sus cargos, y cuando con su conducta comprometan el decoro de la judicatura.'
Señalan los representantes de la Defensoría del Pueblo que la ejecución del acto de remoción implica una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, porque la Presidenta del Circuito Judicial Penal no abrió un procedimiento disciplinario, a la cual estaba obligada, donde se tenía que notificar a la funcionaria -hoy accionante en Amparo- y darle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, para así poder imponer las sanciones a que hubiera lugar, conforme lo consagrado en el artículo citado supra.
Igualmente señalaron que la violación al derecho a la defensa se concretó fundamentalmente por el hecho de no poder ejercer efectivamente su derecho a alegar, promover y evacuar pruebas, a ser oída, a ser notificada del mencionado acto administrativo y por ende a formular sus debidos recursos, entre otros que abarcan los presupuestos de un debido proceso.
Por último, expresaron que la conducta esgrimida por la Presidenta del Circuito Judicial Penal se aparta de la normativa jurídica existente, toda vez. que el acto administrativo de remoción fue dictado con basamento en una norma jurídica derogada como lo es el artículo 91 de la antigua Ley Orgánica del Poder Judicial, de fecha 04 de octubre de 1974, publicada en la Gaceta Oficial N° 1.672, Extraordinaria, de esa misma fecha. En este sentido, destacan que en esa antigua Ley y no en la actual Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 11 de septiembre de 1.998, donde se consagraba que los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales, eran funcionarios de libre nombramiento y remoción de los jueces.
... (Omissis)...
IV
DEL INFORME DEL MINISTERIO PUBLICO
La ciudadana Antonieta De Gregorio, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional consignó escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa.
En el precitado escrito expresó que el objeto de la pretensión de amparo lo que constituye la medida de remoción del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, notificada a la accionada en fecha 13 de julio de 2000, mediante Oficio N° 238.
Señaló que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso porque no consta en autos la iniciación de un procedimiento administrativo ni disciplinario contra la accionante, que hubiera permitido su participación a los fines de alegar y probar argumentos en su defensa. Igualmente precisó que tanto el Acta de fecha 12 de julio de 2000, levantada por el Alguacil Jefe, así como la notificación suscrita por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, carecían de "...fundamentación legal para encuadrar la supuesta conducta que pudiera acarrear la sanción más severa por parte de la administración, cual es la remoción, lo que ocasionó la violación del derecho a la defensa, por cuanto no se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción."
En cuanto a la violación del derecho al trabajo denunciada, puntualizó que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante, acarrea consecuencialmente la violación del derecho al trabajo, en virtud de que con tal proceder se le ha impedido ejercer las funciones inherentes a su cargo.
Por las razones expuestas, la Representación del Ministerio Público consideró que la presente pretensión de amparo constitucional debe ser declarada con lugar y así lo solicitó a esta Corte.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
...(Omissis)...
Para decidir sobre las violaciones denunciadas, esta Corte pasa a analizar la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, contenidos en los artículos 49 ordinal 1° y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, esta Corte ha señalado reiteradamente que son derechos de orden imperativo, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa y, así lo establece expresamente el artículo 49 ejusdem. Por ora parte, nuestro Máximo Tribunal ha sentado (Sentencia N° 01202 de la Sala Político Adminstrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, con Ponencia del Dr. Carlos Escarrá Malavé, recaída en el Caso. Wilde José Rodríguez Díaz contra División General de Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial), que estos derechos dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que:
"(...) el derecho a la defensa va más allá del mero derecho a obtener un pronunciamiento oportuno de la jurisdicción. Por el contrario, su contenido se amplía hacia una exigencia que garantice un pronunciamiento oportuno, imparcial, transparente, responsable, equitativo, expedito, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, conforme a lo términos expuestos en el único aparte del artículo 26 eiusdem, es decir, un pronunciamiento que efectivamente garantice la tutela de los derechos e intereses de las personas. Para ello es indispensable la concurrencia de otros derechos y principios esenciales: el derecho de igualdad, la presunción de inocencia y fundamentalmente el derecho a la defensa. (...) Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa exige que el acto administrativo, cualquiera que fuese, más aún si se trata de un acto sancionatorio, (...), sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la Administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de prueba y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses."
...(Omissis)...
Sentado lo anterior, y luego de analizada: las actas que cursan en el presente expediente, esta Corte observa que en el acta levantada por el Jefe del Alguacilazgo, que riela al folio 10 del expediente, donde se le imputa a la ciudadana Alguacil Mirla Tirado -accionante en el presente caso-, la comisión de un hecho, como lo es la no realización oportuna de las notificaciones encomendadas, se concreta la evidencia de que en ningún momento se le brindó la oportunidad, a la mencionada ciudadana, de alegar lo que estimare pertinente en su defensa, ni de aportar las pruebas que hubiere considerado necesarias para así poder desvirtuar la comisión del hecho que se le atribuye. Razón por la cual esta Corte considera violado su derecho a la defensa y al debido proceso.
A tal respecto importante es destacar que, al margen de la naturaleza jurídica que posea el cargo de un funcionario público en particular, es decir, independientemente que se trate de un servidor que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, -para el cual bastará en la motivación del acto de remoción, señalar las normas atributivas de la competencia del superior que toma dicha decisión discrecional y la norma de donde emana tal naturaleza del cargo removible-, esta Corte considera necesario establecer que, cada vez que la Administración -inclusive la Administración de Justicia, como en el presente caso, que se regula por un régimen estatutario especial- le imputa a un funcionario -de cualquier naturaleza o condición- la comisión de un hecho constitutivo de una falta o incumplimiento de sus elementales deberes funcionariales, debe permitirle al reprochado la posibilidad de ejercer los elementales mecanismos propios de un debido proceso, entre los que se encuentra, el ejercicio del Derecho Constitucional a la Defensa, para exponer y probar lo que sea conveniente a su interés y el de la Administración.

Ahora bien, según narra la recurrente el 19 de septiembre del año 2001 nació su hija Luciana Paola en el Centro Clínico Maria Edelmira Araujo, de la Parroquia Mercedes Díaz, Municipio Valera, Estado Trujillo, según se evidencia del acta de nacimiento Nro. 151 que riela al folio 20 del expediente y, como consecuencia de ello se evidencia que la recurrente se encontraba amparada por el Fuero Maternal que le confieren los artículos 76 y siguientes de nuestra Carta Magna, para el momento en fue dictado el acto de remoción, que lo fue en fecha 07/03/2002.
En este sentido, el criterio adoptado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en materia como la presente ha sido:

“ …es claro y evidente que al ser el dispositivo del artículo 76 de la República Bolivariana de Venezuela, más amplio en su aspecto protector de la maternidad que lo establecido en la Constitución de 1961, necesariamente se debe concluir que el hecho de despedir a una trabajadora en el lapso del año de inamovilidad debido al hecho de que la misma tuvo un hijo, sin que exista una causa justificada para ello, y sin mediar el procedimiento de calificación que amerita el disfrutar del fuero maternal, evidentemente constituye una violación de los derechos constitucionales a la protección de la maternidad, al debido proceso y a la defensa, que no pueden ser vulnerados bajo el alegato de que la trabajadora ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción... (...) la violación del derecho al trabajo alegada, y de la cual se produce igualmente la violación de los derechos a la defensa y de protección a la maternidad debe ser declarada procedente, y la solicitud de amparo constitucional intentada por la violación de tales derechos debe prosperar, ya que en el presente caso, no demostró la parte agraviante el haber cumplido un debido proceso, por ante una autoridad imparcial y objetiva que declarara la remoción o destitución de la actora a pesar de disfrutar del fuero maternal y la inamovilidad que del mismo se deriva. Así se decide’ (sic)… (Omissis)…Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la consulta de Ley del fallo dictado en fecha 30 de julio de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por la ciudadana Deixci Violeta Urbina Castellano contra la Gobernación del Estado Trujillo, esta Corte observa:
En el caso de autos, la accionante ha interpuesto acción de amparo constitucional con el fin de que se ordene a los agraviantes, su restitución al cargo que desempeñaba en la Gobernación del Estado Trujillo y el pago de los salarios dejados de percibir, pues para la fecha en que fue despedida –según narra- se encontraba protegida por la estabilidad que le proporcionaba el Fuero Maternal previsto el artículo 384 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, así como por la protección a la maternidad consagrada en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:’ (...) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de protección familiar integral basados en valores éticos y científicos.’
La disposición antes transcrita concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interpretarse con base al contenido social que implica su establecimiento en un sistema de libertades como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción.
Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental de la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, por ende, del derecho a disfrutar del descanso pre y post natal necesarios para llegar a buen término el proceso de gestación, en sus etapas previa y posterior.
Por tanto, como advierte el A quo, la inamovilidad en el cargo que asiste a la mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso antes y después del alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, por lo que cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo representa una violación a la especial protección atribuida a la maternidad en la norma constitucional.
Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadoras o empleadas embarazadas, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y, una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé; incluso, en el caso de que incurriese en una causal de despido, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.
Asimismo, debe la Corte pronunciarse sobre el otorgamiento del pago de los sueldos dejados de percibir por causa de la remoción, y sobre el particular observa, que si bien es cierto que la acción de amparo es un medio judicial mediante el cual el Juez debe restablecer los derechos y garantías constitucionales vulnerados, lo cual no involucra directamente indemnizaciones; no lo es menos que, en virtud de la protección especial prevista en el artículo de la Constitución antes trascrito, resulta necesario en el caso de autos acordar el pedimento que en este sentido hace la querellante.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación la sentencia dictada por esta Corte, en fecha 1° de junio de 2000, caso: Minés Velia Castellano Vs. Instituto Autónomo Aeropuertos del Estado Carabobo, en el cual se estableció respecto de la maternidad como objeto tutela por vía extraordinaria lo siguiente:
(...) siguiendo el criterio expuesto el cual esta Corte acoge, debe señalarse que aún cuando la querellante afirma que estamos frente a violaciones de orden público, por denunciarse la infracción de los derechos al trabajo, (...), a la protección a la maternidad, (...), la defensa y la garantía del debido, que se habrían producido en virtud del acto de la ciudadana INÉS VELLA CASTELLANO desde el tres (3) de mayo de 1999, debido a que no se ha iniciado ningún procedimiento administrativo que conlleve la suspensión del sueldo, por lo cual no es procedente tal suspensión de sueldo, aunado a esto, la suspensión legal que existe de retirar a una mujer en estado de gravidez... ‘(Subrayado de la sentencia).
Así pues, según el criterio jurisprudencial antes transcrito, resulta evidente que la efectiva tutela constitucional de la maternidad comprende no sólo la restitución de la agraviada al cargo que desempeñaba, sino que también abarca la satisfacción de pretensiones pecuniarias, pues, es a través de ambas actuaciones como se garantizan “integralmente” los derechos de la actora.
Ello así, y probado como resultó en autos que la accionante fue removida de su cargo en transcurso del período post-natal, debe esta Corte confirmar la protección extraordinaria otorgada en la sentencia objeto de consulta. Así se declara…”
En el caso de autos, la trabajadora reconoce ser empleada de confianza siendo claro para quien juzga que aún en dicho supuesto que es la remoción y no la destitución opera la protección por fuero maternal dado que como establece el propio artículo 76 constitucional el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y este juzgador basa su apreciación en que en el decreto ley del Estatuto de la Función Pública dictado por la presidencia de la República el 13 de noviembre del 2001 se estableció la posibilidad de remover libremente a la empleada de confianza aún gozando de Fuera Maternal pero por virtud de la reforma que le efectúa la Asamblea Nacional a dicho decreto con fuerza de ley se estableció que los empleados de confianza en esa especial condición se regirían por la Ley Orgánica del Trabajo la que establece el fuero maternal sin distinguir en que si es un empleado de dirección o confianza. Esta interpretación es congruente con el Principio de igualdad previsto en el artículo 21 constitucional y obedece a la máxima jurídica de que donde existe la misma situación de hecho, debe existir la misma normativa siendo evidente que de dirección o no de confianza o no el hecho del embarazo en la mujer hace que deba tener un privilegio reconocido inclusive en convenciones internacionales como es el caso del Tratado de Derechos de la Mujer, el cual por cierto permite que entre el hombre y la mujer existan ciertas discriminaciones favorables a esta última sin que ello implique violación al derecho de igualdad y en esta tesitura este Tribunal ordena que la recurrente sea reincorporada a su cargo con el pago de los salarios caídos que le corresponda los cuales según se evidencia de los recibos anexos al folio 18 del expediente era de ochocientos mil (800.000,oo Bs.) mensuales y así se decide…”

Ello así, el fuero maternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del nasciturus, correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser principios atinentes al estado social de derecho y de justicia, tanto es así, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en sentencia del 21 de mayo de 2002, Exp. Nro. 00697 y bajo ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, se dejó establecido que:

“…Existe un nuevo paradigma en cuanto a los valores y principios constitucionales que se vinculan a la justicia como hecho social, político y democrático. Esta nueva concepción de Estado de Justicia trae consigo no tan sólo una transformación orgánica del sistema judicial (artículo 253 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sino también un cambio por la razón íntima que cada ciudadano, y especialmente el Juez (…).
En este sentido el Juez, a quien se le reclama y exige justicia, debe ser igualmente producto de un hecho democrático que establezca un vínculo de afinidad entre la sociedad que exige y el poder que interpreta los valores y principios constitucionales para alcanzar los fines del Estado. Así, es el Juez quien debe amparar – en nombre de la República y como expresión soberana del pueblo- a quien pide restablecimiento de la situación jurídica, es él quien tutela y armoniza los derechos e intereses con los fines del estado (artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y esta obligación la identifica la Constitución con el Juez cuando lo obliga a asegurar la integridad de la Constitución, y por ende, le da la potestad de desaplicar las normas que colidan con el texto constitucional (Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Entonces, el Poder Judicial en una distribución tripartita del Poder Público no es el tercer poder, así como en una distribución pentapartita el Poder Judicial no es el quinto poder; el Poder Judicial representa el poder integrado y estabilizador del Estado, ya que es el único que tiene competencia para controlar y aún disolver al resto de los Poderes Públicos. Eso nos hace un Estado Judicialista.” (resaltado de la Sala) De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la administración de justicia se presenta como una actividad cuyo cumplimiento es indispensable para la realización y el desenvolvimiento de la interdependencia social y que, dada la importancia para la colectividad, no puede ser interrumpido, de tal modo que los usuarios pueden en todo momento, con absoluta certeza, contar con dicho servicio. Debiendo adicionalmente añadirse que su fin por antonomasia es que el derecho o interés que el justiciable considera vulnerado sean amparados por los órganos de justicia…” (Caso AYARI COROMOTO ASSING VARGAS y otros contra el COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA)

En el caso de autos, el Juez agraviante que dictó el acto administrativo de remoción, además de no tener norma atributiva de competencia, como la tenía el fenecido artículo 91 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial, fundamentó su decisión en la atribución que le confiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, la que a la letra dice, “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”, es decir, que la facultad que dice tener el Juez, cuando estableció, “…por ser cargo de libre nombramiento y remoción del Juez de conformidad de las atribuciones que me confiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…”

Lo anteriormente trascrito, demuestra que el Juez que dictó el Decreto Nro. 7, hoy recurrido en nulidad actúo no sólo sin norma atributiva de competencia, sino fundamentado en un falso supuesto de derecho, lo cual al decir de García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, en su obra Curso de Derecho Administrativo, el primero de todos los vicios de los actos administrativos, es la incompetencia del funcionario que viene dada de diversas formas, en especial por ausencia de norma atributiva de competencia expresa, siendo necesario regresar a ella cuando no se consiga en el catálogo de nulidades absolutas, la específica nulidad de que se trate, ello así, el falso supuesto de derecho es una forma de incompetencia y, en este sentido el Decreto Nro. 7 dictado por la Juez Maria Elena Uzcategui, del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 07/03/2002 mediante el cual removió a la recurrente MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL, del cargo de Secretaria Titular de dicho tribunal, se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por incompetencia al carecer de norma atributiva de competencia, o bien por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó a la actora el beneficio del debido proceso, quien además al estar protegida por el fuero maternal, el acto administrativo violentó las disposiciones constitucionales previstas en los articules 49 y 76 respectivamente, infirmándolo de nulidad conforme al numeral 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se decide.
Como consecuencia de lo anterior se ordena a la Dirección Administrativa de la Magistratura, reincorpore a la recurrente ciudadana MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL, a su cargo de Secretaria del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele a la recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ello así debe dejarse establecido de modo preciso cuales son los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.
En tal tesitura esta demostrado en autos que la recurrente MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL, dejó de prestar sus servicios en fecha 07/03/2002, por lo que desde dicha fecha hasta tanto quede firme el presente fallo, debe entenderse la existencia del perjuicio, el cual deberá ser estimado de conformidad con los salarios normales, más no integrales dejados de percibir con los aumentos que haya tenido el cargo por él ejercido y, en el supuesto de que el desapareciera, se le pagaran los salarios que devenguen el cargo que ejerzan la persona que tenga las mismas funciones que ejercía la recurrente como Secretaria Titular del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, calculando aparte los intereses moratorios computados a la misma rata que se establece para la antigüedad y, sobre estos parámetros exclusivamente deberán regirse los expertos, hasta la fecha antes mencionada, luego de la cual si no hubiere cumplimiento, se seguirán generando los intereses moratorios a la rata antes mencionada.
En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional, y así se decide.
En efecto, cuando le corresponde al Juez fijar el monto de una indemnización, debe aplicar los parámetros pautados por los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil e igualmente, debe atender a los principios de Derecho Procesal, en el sentido que las sentencias no pueden ser condicionales, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quedando infirmados de nulidad por dicha falta, los fallos en los cuales se incurra en tal vicio, entendiendo por condición, el acontecimiento futuro e incierto -dies incertus et incertus quando- del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación.
Lo anterior se trae a colación, en virtud de que las sentencias en materia funcionarial, se dictan en forma condicional, al ordenar que el pago se haga cuando se efectúe la incorporación efectiva del empleado y, como quiera que la incorporación efectiva al cargo es un hecho futuro y objetivamente incierto, se está en presencia de una condición que depende de la sola voluntad del obligado, es decir de la Administración, convirtiéndose así en condición puramente potestativa, lo que de conformidad con el artículo 1202 del código Civil, la hace nula. Debe hacerse notar igualmente, que cuando los tribunales contenciosos administrativos ordenamos la reincorporación inmediata a un cargo o a otro de similar o superior jerarquía, estamos ordenando una obligación de hacer por parte de la Administración, pero para el supuesto de incumplimiento de la misma no se puede aplicar lo previsto en el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta:

“Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el juez podrá autorizar al acreedor a solicitud de éste, para hacer ejecutar el mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer a costa del deudor.
En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud, o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero, y luego se procederá como se establece en el artículo 527.”

Decimos que no se puede aplicar la conversión de una obligación de hacer en una obligación de dar en materia funcionarial, por cuanto ello desvirtuaría la protección absoluta que los regímenes funcionariales han querido otorgar a los funcionarios públicos, en consecuencia la presente decisión se dicta en forma asertiva y no condicional y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUAGR el recurso intentado por MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.007.926, domiciliada en la ciudad de Valera Estado Trujillo, por intermedio de su apoderado judicial VICENTE ALFONSO CONTRERAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 5.302, domiciliado en Trujillo Municipio y Estado Trujillo, en contra del JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALERA, ESCUQUE, URDANETA, SAN RAFAEL DE CARVAJAL Y MOTATAN DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, representado por la ciudadana DEYANIRA MONTERO, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.096, en su condición de apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y como consecuencia de lo anterior se ordena a la Dirección Administrativa de la Magistratura, reincorpore a la recurrente ciudadana MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL, a su cargo de Secretaria del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele a la recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional, y así se decide.
Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil 2003. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Juez,

Dr. Horacio González Hernández.
La Secretaria,

Abog. Lisbeth Vásquez González.
Publicada en su fecha a la 01:00 p.m.
La Secretaria,