Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 01-25942

En fecha 11 de octubre de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 9262-01-5193, de fecha 18 de septiembre de 2001, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana ELSY CRISTINA SANTELÍZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 4.070.880, asistida por los abogados Pablo José Mendoza Oropeza y Carmen Santelíz de García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.671 y 15.787, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 149, sin fecha, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, y contra la Comunicación N° DP-530-99, de fecha 2 de diciembre de 1999, emanada del DIRECTOR DE SERVICIOS DE ATENCIÓN AL MENOR de la referida Gobernación.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la ciudadana Yensi Pernalete, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.949, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General del Estado Lara, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 18 de junio de 2001, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.

En fecha 17 de octubre de 2001, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado César J. Hernández B., fijándose para el décimo (10°) día de despacho siguiente el inició de la relación de la causa.

En esa misma fecha, el ciudadano Ricardo Daniel Ortíz Peraza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.713, en su carácter de Sustituto de la Procuradora General del Estado Lara, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.

En la oportunidad para que tuviera lugar la contestación a la fundamentación, la misma transcurrió inútilmente.

En fecha 23 de enero de 2002, vencido el lapso de promoción de pruebas, y la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que las partes no hicieron uso de los mismos, y en esa misma fecha se dijo “Vistos”.

En fecha 24 de enero de 2002, se reasignó la ponencia a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 28 de enero de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran y elegida su nueva Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Juan Carlos Apitz Barbera, Presidente; Ana María Ruggeri Cova, Vicepresidenta; y los Magistrados Evelyn Marrero Ortíz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras.

En fecha 2 de mayo de 2002, la abogada Sol Kutnara Calero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.524, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General del Estado Lara, presentó diligencia solicitando se dicte sentencia.

En fecha 26 de marzo de 2003, la abogada Sol Kutnara Calero, antes identificada, por medio de diligencia solicitó se dictara sentencia.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:


I
DE LA QUERELLA

En fecha 5 de octubre de 2000, la parte actora interpuso por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con medida cautelar innominada, en los siguientes términos:

Que en fecha 30 de abril de 1991, el “(...) Ministerio de la Familia, Instituto Nacional del Menor, Seccional Lara, me comunicó que el horario a cumplir como Tutor Facilitador I es de Lunes a Viernes de 1 pm a 7 pm, (...) que en fecha 12 de julio de 1995, y de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Servicio de Atención al Menor entre el Instituto Nacional del Menor, Ministerio de la Familia y la Gobernación del Estado Lara (...) [fui] transferida a la Gobernación del Estado Lara, EN LAS MISMAS CONDICIONES DE TRABAJO ESTABLECIDAS EN LAS CONTRATACIONES COLECTIVAS VIGENTES, ES DECIR EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE VENÍA DESEMPEÑANDO EN EL INAM (sic) (....), es decir, desde el 13 de julio de 1995, (...) vengo prestando servicios en la Gobernación del Estado Lara, como Tutor Facilitador I, LO HE REALIZADO EN EL HORARIO COMPRENDIDO DE 12 am a 6 pm, es decir mi HORARIO DURANTE MÁS DE NUEVE AÑOS DE SERVICIOS, DE LOS CUALES CUATRO (4) EN LA GOBERNACIÓN HAN SIDO CON EL HORARIO DE LA TARDE, ya que ha sido siempre conocimiento de la Gobernación y por permitirlo la Ley, (sic) he desempeñado otro cargo de carácter asistencial en el horario de la mañana en el Ministerio de Educación (...). Durante todos estos años en la Gobernación lo he desempeñado eficientemente, hasta el punto que mi reconocimiento se ha visto materializado en un ascenso en el año de 1997 como Tutor Facilitador II, Y EN DICHO CARGO MEDIANTE CIRCULAR N° DGP-622 DE FECHA 05 de diciembre de 1997 ME ASIGNAN EL HORARIO DE TRABAJO SEMANAL DE 12 m a 6 pm (...)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la querellante).

Que “(...) en fecha 8 de Diciembre del año 1999, mediante comunicación N° 530-99, del 2 de diciembre de 1999, (...), suscrita por el ciudadano Econ. (sic) Edgar Rojas, Director del Servicio Estadal del Menor de la Gobernación del Estado Lara, donde presto servicios, fui notificada del cambio de horario de mis actividades profesionales, que como Tutor Facilitador II, desempeño en la citada Dirección desde hace más de cuatro (4) años, cambiándome de este modo el horario de 12 pm a 6 pm, por el de 8 am a 2 pm (…)”. (Negrillas de la querellante).

Que “(...) dicho cambio se hizo sin consultármelo y esa modificación arbitraria de mi horario de trabajo me causa graves perjuicios, ya que trabajo en horas de la mañana, en la Unidad Psicoeducativa de Barquisimeto, del Ministerio de Educación, como Técnico Superior de Trabajadora Social, en un horario de 6:50 am hasta las 11:50 am, lo que me permite sin perjuicio para el Servicio Estadal del Menor del Estado Lara, mejorar mi ingreso salarial, pues por tratarse de un cargo asistencial, la Ley me permite ejercer ambos cargos, por no existir incompatibilidad, y no colidir ambos horarios (...)”.

Que en virtud de tal situación “(...) solicité la reconsideración de esta decisión ante el Director citado, ejerciendo el correspondiente recurso de reconsideración, pero me fue respondido en forma negativa (...). Posteriormente recurrí de dicha decisión ante el Gobernador, mediante el Recurso Jerárquico, quién en oficio N° 0149 sin fecha, (...), me dio igualmente respuesta negativa, mediante una decisión que viola las formalidades que de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deben reunir los actos administrativos, incurriendo así en el vicio de inmotivación, pues no me pone en conocimiento de las razones de hecho y de derecho que fundamentan la arbitraria actuación en mi contra, circunstancia que nos confirma que la actuación del ciudadano Gobernador constituye una Desviación de Poder, con la finalidad de sacarme de mi empleo (...)”. (Negrillas de la querellante).

Que “El horario que me ha sido modificado constituye un legítimo derecho subjetivo, que ha ingresado a mi patrimonio jurídico, por lo cual no puede ser conculcado por la voluntad discrecional del Director del Servicio Estadal del Menor, ni del Gobernador ya que de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el ejercicio del poder discrecional por las autoridades administrativas no es ilimitado ni puede conducir a la arbitrariedad, sino que al contrario tiene diversos límites, tal como lo dispone el artículo citado, en virtud de (sic) cual debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación entre su contenido y los supuestos de hecho que conforman sus motivos debiendo asimismo, adecuarse a los fines de la norma (...)”. (Negrillas de la querellante).

Que por tales motivos, la Resolución dictada por el Gobernador “(...) es arbitraria y se caracteriza por una ausencia absoluta de estos principios, y particularmente de los fundamentos de hecho y de derecho que debe tener, lo cual la vicia de inmotivación, pues en el supuesto negado (...), que dicha modificación obedeciera a razones o conveniencia del servicio, dichas razones deben señalarse expresamente, ya que puede encerrar una desviación de poder encubierta en un concepto standar (sic) e indeterminado que conduce a que no pueda ser comprobado, que lo que persigue no es la conveniencia del servicio objetivamente considerado, sino intereses particulares, como en efecto corre en el presente caso, ya que los fines de dicha modificación, están representados por la intención dolosa y arbitraria de sacarme de mi cargo por cualquier medio. Esta situación creada por la actuación del Director del Servicio Estadal del Menor y del Gobernador del Estado Lara, amenaza gravemente los derechos de carácter laboral aquí citados, ya que no puedo dejar de cumplir con mi horario en el (sic) Unidad Psicoeducativa de Barquisimeto, donde me están exigiendo cumplir el horario que tengo asignado, circunstancia que me pone en riesgo de perder este trabajo, que es de gran necesidad, en virtud de que el sueldo que gano en la Gobernación, no me alcanza para cubrir mis necesidades básicas (...)”.

Que “(…) la actuación del Director del Servicio Estadal del Menor del Estado (…), y del Gobernador del Estado Lara, genera una grave amenaza a mi legítimo derecho al trabajo (…), y al de la irrenunciabilidad de los derechos laborales (…), ya que lo que persigue es que ante la imposibilidad de cumplir con el nuevo horario que arbitrariamente me han impuesto, yo renuncie o que el Gobernador me destituya (…), por no cumplir con el horario (…), lo que evidentemente encubre (…), una DESVIACIÓN DE PODER (…), pues objetivamente no persigue la conveniencia del Servicio, ya que dicha modificación por el contrario lo que hace es perjudicar el mismo, pues éste queda completamente desasistido durante dicho horario (…)” (Mayúsculas de la querellante).

Que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, ya que de conformidad con el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos de la Administración serán absolutamente nulos “(…) cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal (…)”, y en ese sentido, los numerales 2 y 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que los derechos laborales son irrenunciables y que toda medida o acto del patrono o patrona contrario a la Constitución es nulo y no genera efecto alguno (Negrillas de la querellante).

Que el Gobernador infringió el artículo 51 del texto Constitucional, el cual se refiere al derecho que tiene toda persona de obtener una oportuna y adecuada respuesta, lo cual generó que la mencionada Resolución impugnada incurriera en inmotivación, violando así los artículos 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que dicha Resolución viola su derecho al debido proceso y a la defensa, así como también el derecho al trabajo y a un salario suficiente que permita una vida digna y decorosa.

Que en el caso de ser desechados los vicios denunciados, aduce el vicio de desviación de poder, pues “(…) el fin que conduce a modificar mi horario de trabajo, no está vinculado con el interés legítimo del organismo sino con los fines particulares del Gobernador, que lo que persigue es lograr mi renuncia o mi destitución (…)”.

Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso interpuesto, y “(...) ante la evidencia de la grave amenaza (...) a los derechos citados (...)”, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que mientras durara el presente juicio, se suspendieran los efectos del acto administrativo impugnado por cuanto se le estaría causando un grave daño en su patrimonio, al verse obligada a dejar uno de los dos (2) trabajos que venía desempeñando.


II
DEL FALLO APELADO

En fecha 18 de junio de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana Elsy Cristina Santelíz Mendoza, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“(...) este Tribunal observa que en el caso de autos, corren insertos a los folios 12 al 53 y 61 al 62, los elementos probatorios en los cuales fundamenta su pretensión la parte recurrente, los cuales se analizan de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y de los mismos se tiene prueba de lo siguiente: que efectivamente la recurrente desde el año 1991 ha prestado sus servicios, primero para el Instituto Nacional del Menor, Seccional Lara, y posteriormente para el Servicio de Atención al Menor del Estado Lara, laborando en horario de la tarde; que el Servicio de Atención al Menor del Estado Lara, labora hasta las seis de la tarde; que la recurrente tiene más de veintiún años laborando para el Ministerio de Educación, en la Unidad Psicoeducativa Barquisimeto, laborando en horario de la mañana, desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m.; que los actos administrativos en virtud de los cuales se le cambió de horario de trabajo no se encuentran debidamente justificados a lo que se debe agregar que si se analiza detalladamente la decisión del recurso de reconsideración, inserta al folio 16, éste Juzgador llega a la conclusión de que el ente administrativo no encuentra ningún fundamento lógico a su decisión de cambiar el horario, alegando como base del mismo su simple carácter de superior jerárquico que puede decidir el cambio de horario de sus subalternos, lo cual hace presumir, que si dicho funcionario conoce, como efectivamente lo debe conocer, que la recurrente ocupa un cargo para un ente nacional desde hace más de veinte años, cumpliendo sus funciones en un horario que colide con el que se dispone como nuevo horario de trabajo para la recurrente, esta decisión debe haber sido tomada con la intención de perjudicar a la recurrente y ponerla en la disyuntiva de decidir a cual de los dos trabajos desempeña (sic), con lo cual se hace evidente la causal de nulidad por desviación de poder invocada, por lo que la pretensión de la parte recurrente debe prosperar (...). En consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo N° 149 (…), por consiguiente se ordena restituir a la recurrente (…) a su horario habitual de trabajo (…), o en otro que no colida con el horario de labores que tiene la recurrente en su otro cargo público (…)”.



III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 8 de noviembre de 2001, el ciudadano Ricardo Daniel Ortíz Peraza, actuando en su carácter autos, procedió a fundamentar el recurso interpuesto, en los siguientes términos:

Que “Alega la recurrente en su escrito, que el acto administrativo que modificó su habitual horario de trabajo, al servicio de la Gobernación del Estado Lara, específicamente al Servicio Estadal de Atención al Menor, incurre en el vicio de DESVIACIÓN DE PODER (…)” (Mayúsculas de la parte apelante).

Que “El vicio de desviación de poder, al ser un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo amerita obligatoriamente, la necesidad de la prueba por parte de la persona que lo alegue, es decir, éste último debe comprobar que la Administración incurrió en vicios al dictar un acto que se desvía de la Ratio Legis de la norma jurídica, vicio éste que hace anulable el acto en cuestión, en tal sentido, se debe destacar que la prueba que sustenta el alegato del recurrente no se desprende de las actas procesales, en virtud de que la recurrente nunca comprobó la supuesta desviación de poder”.

Que “(…) la decisión que adoptó el Director del Servicio Estadal de Atención al Menor en relación con el cambio de horario habitual de trabajo de la funcionaria ELSY CRISTINA SANTELÍZ, es una decisión basada en una norma discrecional, por lo que en principio debe estar motivada y conforme a la normativa jurídica” (Mayúsculas de la parte apelante).

Que “En relación a lo anteriormente expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la motivación de los actos administrativos basados en normas discrecionales, debe ser analizada por el Sentenciador, teniendo en cuenta el poder-deber que constituye el ejercicio de una función pública y especialmente por la aplicación del principio de exhaustividad que ostenta el Juez venezolano”.

Que “(…) conviene destacar que el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental al dictar sentencia de fondo sobre este asunto, calificó la nulidad declarada, de forma errónea, ya que lo hizo como NULIDAD ABSOLUTA, siendo que la nulidad causada a un acto administrativo que esté viciado de desviación de poder, (si fuera el caso) es la nulidad relativa, consagrada en el artículo 20 de la vigente Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, situación ésta que origina tanto para la Administración como para el administrado efectos y consecuencias muy distintas a los que fueran acordados si el acto administrativo estuviere viciado de nulidad Absoluta (…)”. (Mayúsculas de la parte apelante).

Que “(…) por todo lo anteriormente expuesto, solicito de esta Corte declara (sic) improcedente el alegato de la parte recurrente, referido a la desviación de poder y así se solicita (…)”.


IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En vista del recurso de apelación interpuesto, esta Corte previas las consideraciones siguientes, pasa a conocer y a decidir el mismo.

En primer lugar, adujo la parte apelante que el vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, el cual sirvió de fundamento para la decisión del a quo, nunca fue comprobado.

En este sentido, señaló el apelante que cuando el a quo calificó el vicio de desviación de poder como causa de nulidad absoluta del acto impugnado, erró en su apreciación, ya que tal supuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrea la nulidad relativa o anulabilidad del acto administrativo dictado, situación ésta que origina, tanto para la Administración como para el administrado, efectos y consecuencias muy distintas a las que fueran acordadas si el mencionado acto estuviere viciado de nulidad absoluta.

Por otra parte, el a quo declaró la nulidad absoluta de los mencionados actos administrativos, en virtud de que “(…) el ente administrativo no encuentra ningún fundamento lógico a su decisión de cambiar el horario, alegando como base del mismo su simple carácter de superior jerárquico que puede decidir el cambio de horario de sus subalternos, lo cual hace presumir, que si dicho funcionario conoce, como efectivamente lo debe conocer, que la recurrente ocupa un cargo para un ente nacional desde hace más de veinte años, cumpliendo sus funciones en un horario que colide con el que se dispone como nuevo horario de trabajo para la recurrente, esta decisión debe haber sido tomada con la intención de perjudicar a la recurrente y ponerla en la disyuntiva de decidir a cual de los dos trabajos desempeña (sic), con lo cual se hace evidente la causal de nulidad por desviación de poder invocada (…)”.

Establecido lo anterior, esta Alzada observa que tanto los alegatos expuestos por la Procuraduría General del Estado Lara, como los argumentos que soportan la decisión tomada por el a quo, giran en torno al posible vicio de desviación de poder en que incurrió la Administración, de manera que esta Corte estima pertinente analizar, si en el presente caso se configuró o no tal vicio.

Así las cosas, esta Alzada considera necesario señalar lo que la doctrina especializada ha pronunciado de manera reiterada sobre el concepto de desviación de poder, así como de la forma en que éste debe ser probado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En efecto, el concepto de desviación de poder no plantea, en principio, grandes problemas, pues la jurisprudencia patria se ha encargado de definir los rasgos esenciales de dicha institución. Así se observa que, la desviación de poder consiste en la utilización por el órgano administrativo de las potestades que le han sido atribuidas legalmente para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a derecho o correcto, pero que en realidad se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo.

Por otra parte, la dificultad y en muchos casos la imposibilidad de su demostración han hecho, pues, de la prueba, el problema fundamental de la desviación de poder, hasta el punto de que para muchos autores las posibilidades de la desviación de poder dependen, precisamente, del tratamiento que los jueces den a su prueba. En este sentido afirman los doctrinarios que, salvo raras excepciones, las decisiones administrativas viciadas de desviación de poder no suelen revelar cuáles son los fines que realmente persiguen. Antes bien, los órganos de la Administración Pública que así actúan intentan disimular lo más hábilmente posible esa voluntad torcida o desviada en que consiste dicha infracción. Por eso, probar la desviación de poder es, generalmente, una tarea difícil, pues se trata de descubrir la intención real, normalmente disimulada, de la Administración; o, dicho de otro modo, de escudriñar en algo tan nebuloso como es la motivación interna del acto.

No obstante lo anterior, el desarrollo actual de la jurisprudencia española está orientada a favorecer las posibilidades que tiene el juez contencioso administrativo para declarar la existencia del vicio de desviación de poder. En este sentido, se afirma que la prueba de la desviación de poder no debe ser plena, pues, dada la naturaleza intrínseca del vicio, sería imposible llegar a probar su existencia de manera absoluta. La plena prueba se sustituye por la “prueba suficiente” para lograr una razonable convicción de la existencia del vicio. La mencionada prueba además, no se derivará de un acto de constatación, sino de convicción; y bastará con aportar datos y hechos o elementos de comprobación capaces de crear, mediante un juicio comparativo entre el interés público señalado por la norma y el fin perseguido por los actos impugnados, la razonable convicción del juez de que se ha producido la desviación de poder.

Así las cosas, en nuestro país la jurisprudencia viene exigiendo que el Juez debe lograr “(…) una razonable convicción de que se ha desvirtuado la finalidad perseguida por la norma” sobre la base de las pruebas y datos aportados, bien que emanen del propio expediente administrativo, bien que sean traídos a juicio por las partes, o sea a través del ejercicio de la potestad inquisitiva propia de la jurisdicción contencioso administrativa.

De lo precedentemente expuesto, podemos concluir que el vicio de desviación de poder, ha sido reconocido por la jurisprudencia, constitucionalizado desde 1961 y regulado como límite a las potestades públicas, en especial las discrecionales previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se trata de un vicio que afecta no sólo a los actos administrativos, sino también a otros actos del Poder Público, y al respecto la jurisprudencia ha mantenido una línea de evolución destinada a reprimir las actuaciones viciadas de desviación de poder, en especial en aquellos casos en los que el acto desviado pretende incidir en el proceso contencioso administrativo.

En este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 259, dispone:

“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (Negrillas de esta Corte).

Con base a las consideraciones previas, esta Corte estima que la prueba del vicio de desviación de poder no puede ser plena, sino suficiente, basada en indicios que generen para el Juez contencioso administrativo convicciones, no requiriendo ser probada únicamente por quien la alega, activando el poder inquisitivo del Juzgador contencioso administrativo.

Ahora bien, en el presente caso la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara adujo que por ser la desviación de poder un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, éste necesariamente debe probarse por quien lo alega, y en el caso de marras no ocurrió así, ya que la recurrente, según ésta, no comprobó la desviación en la que presuntamente incurrió la Administración, razones por las cuales solicitó la improcedencia de tal alegato.

Al respecto, esta Alzada desestima tal argumento, en virtud de que el Juez contencioso administrativo no puede exigir al particular plena prueba de la desviación de poder, sino que debe aligerar el onus probandi que inicialmente incumbe al actor, aceptando de modo natural la prueba indiciaria y repartiendo más equitativamente la carga probatoria con la Administración a la que se reprocha el apartarse del fin perseguido. Y hay que hacerlo pura y simplemente, porque obligar al demandante que alega la desviación de poder a aportar una prueba plena de la misma, supone menoscabar su derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, así como generarle indefensión.

Dicho lo anterior, esta Corte estima que si bien a la Administración no le está vedada la posibilidad de modificar el horario de trabajo de sus administrados, en uso de sus facultades discrecionales, ello no justifica el hecho de que tal modificación se realice sin motivar lógicamente los fundamentos de hecho y de derecho que tiene dicho ente para hacerlo, ya que de lo contrario pudiera interpretarse tal modificación como un acto arbitrario, el cual persigue un fin distinto al establecido en la norma jurídica.

En el caso de marras, de las actas que conforman el presente expediente quedó demostrado que la recurrente, mediante Oficios que rielan a los folios 24 y 25, Circular que corre al folio 26 y Copias Certificadas del Libro de Control de Horario insertas a los folios 27 al 53, demostró que trabajaba para el Servicio Estadal de Atención al Menor de la Gobernación del Estado Lara desde el año 1991, en el horario comprendido entre las 12 p.m. y las 6:00 p.m. Asimismo, de la constancia de trabajo expedida por la Unidad Psicoeducativa Barquisimeto, adscrita al Ministerio de Educación, se evidencia que desde hace 21 años labora para ese organismo en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. hasta las 12 m., todo lo cual era del conocimiento del ente querellado, por cuanto así se lo hizo saber la querellante mediante comunicación de fecha 13 de diciembre de 1999, por medio de la cual solicitó la reconsideración del acto que le modificó el horario de trabajo y ello lo reconoce el propio ente en la decisión tomada con relación al mencionado recurso, que se encuentra inserto al folio 16 del presente expediente.
Aunado a lo antes expuesto, esta Corte observa que la Administración no fundamentó las razones por las cuales modificó el horario de la recurrente, no consignó ante el Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos, no dio contestación al recurso de nulidad propuesto por la querellante, ni mucho menos aportó pruebas, lo que concatenado a lo probado por la recurrente y al contenido del escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Procuraduría General del Estado Lara, en el cual se señaló que “(…) la decisión que adoptó el Director del Servicio Estadal de Atención al Menor en relación con el cambio de horario habitual de trabajo de la funcionaria ELSY CRISTINA SANTELÍZ, es una decisión basada en una norma discrecional, por lo que en principio debe estar motivada y conforme a la normativa jurídica (…)”, genera para esta Corte, la convicción de que la Administración evitó por cualquier medio justificar su proceder, actuando de manera arbitraria y en mal uso de la discrecionalidad que le es propia, incurriendo así, en criterio de esta Alzada, en el vicio de desviación de poder tal como lo sostuvo el a quo, y así se declara.

Por otra parte, adujo el Sustituto de la Procuradora General del Estado Lara, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, al dictar sentencia de fondo calificó el vicio de desviación de poder en forma errónea, ya que lo hizo como si fuera de nulidad absoluta, cuando en realidad éste lo que genera es la nulidad relativa o anulabilidad del acto administrativo, situación ésta que origina tanto para la Administración como para el administrado, efectos y consecuencias muy distintas.

En ese sentido, tal como lo alega la parte apelante, los actos administrativos, dependiendo de si están viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa, generan distintos efectos, habiendo consenso en la doctrina en que la declaratoria de la nulidad absoluta de un acto administrativo produce efectos hacia el futuro, pero también hacia el pasado, es decir, que el acto administrativo se tiene como que si nunca hubiese existido, mientras que la declaratoria de nulidad relativa o anulabilidad del acto administrativo produce sus efectos hacia el futuro, es decir, que los efectos cumplidos en el pasado, antes de que se haya anulado el acto, quedan vigentes.

Ahora bien, esta Corte observa que el vicio de desviación de poder ha generado posiciones encontradas, incluso entre los doctrinarios más especializados en la materia, así como en la propia jurisprudencia, en relación a los efectos que produce, ya sean de nulidad absoluta o de anulabilidad, sin embargo, estima esta Corte que el referido vicio encuadra dentro de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concretamente el ordinal 1°, que establece “(…) Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal (…)”, en razón de lo dispuesto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que la desviación de poder genera la nulidad de los actos; 25 eiusdem, que establece que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley es nulo y, el 139 del mismo Texto Fundamental, que prescribe “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o la Ley”.

Aunado a lo anterior, observa este Juzgador, que la desviación de poder no es un vicio sobrevenido, se produce desde el momento en que se declara la voluntad administrativa para alcanzar una finalidad distinta de la prevista en la norma, inclusive, no sería exageración decir que el ánimo o intención de desviar el ejercicio del poder atribuido por Ley, existe en el funcionario autor del acto desde el momento en que decide abrir el procedimiento administrativo. Ello se demuestra examinando los antecedentes del acto resolutorio y la secuencia del iter procedimental.

En este sentido, si bien la desviación de poder, como es lógico, sólo puede alegarse una vez dictado el acto que pone fin al procedimiento, su prueba se evidencia de las características de la sustanciación del caso. Y esto es porque esa “intención” aparece de las actuaciones de los funcionarios públicos, quienes tienen el propósito de crear “artificialmente” los hechos que justifiquen el ejercicio de tal potestad (desviada).

De manera que, la convalidación supone un acto posterior que se integra al anulable y lo perfecciona, sin sustituirlo. En la desviación de poder, ¿cómo operaría la convalidación?, ¿Es admisible que el autor del acto o su superior jerárquico modifique la “intención” inicial del acto dictado?

En este orden de ideas, esta Corte considera que la desviación de poder produce la nulidad absoluta del acto, y no la relativa, puesto que esta última siempre es parcial, y la finalidad desviada afecta el acto administrativo en su totalidad, en su esencia misma, desnaturalizándolo por violación de su fin, de allí que el argumento alegado por la Procuraduría General del Estado Lara, consistente en que el a quo calificó el vicio de desviación de poder en forma errónea, ya que declaró la nulidad absoluta del acto administrativo, cuando en realidad ha debido declarar la anulabilidad del mismo, se desestima, en virtud de que por las razones anteriormente expuestas, tal vicio configura la nulidad absoluta de los actos administrativos, y así se decide.

Vistas las anteriores consideraciones, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos el fallo dictado en fecha 18 de junio de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada. Así se declara.


V
DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
- SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 8 de agosto de 2001, por la ciudadana Yensi Pernalete, en su condición de Sustituta de la Procuradora General del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 18 de junio de 2001, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana ELSY CRISTINA SANTELÍZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 4.070.880, asistida por los abogados Pablo José Mendoza Oropeza y Carmen Santelíz de García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.671 y 15.787, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 149, sin fecha, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, y contra la Comunicación N° DP-530-99, de fecha 2 de diciembre de 1999, emanada del DIRECTOR DE SERVICIOS DE ATENCIÓN AL MENOR de la referida Gobernación. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo dictado en los términos expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________ (____) días del mes de _____________________ de dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,


ANA MARÍA RUGGERI COVA
Los Magistrados,



EVELYN MARRERO ORTÍZ



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente



PERKINS ROCHA CONTRERAS


La Secretaria,



NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ





LEML/asvm
Exp. N° 01-25942