TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE Nº 03-1126
- I -
NARRATIVA

Mediante sentencia publicada en fecha 06 de mayo de 2003, esta Corte admitió el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos y Andrés Halvorssen, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 33.668 y 49.144, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles BSN MEDICAL DE VENEZUELA C.A., últimamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de noviembre de 2002, bajo el N° 44, Tomo 170-A-Sgdo; INTERACCIONES CASA DE BOLSA C.A., últimamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 2002, bajo el N° 50, Tomo 127-A-Sgdo; CORPORACIÓN CLOROX DE VENEZUELA S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de junio de 1961, bajo el N° 167, Tomo 17-A-Pro, y DIAGEO VENEZUELA C.A., últimamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 2002, bajo el N° 46, Tomo 61-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° SNAT/2002/1455, emitida por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 29 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585, de fecha 05 de diciembre del mismo año, mediante la cual se designa a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como agentes de retención de dicho impuesto. Asimismo, mediante la referida decisión esta Corte declaró PROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional formulada por la representación judicial de la empresa recurrente conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de anulación.

El 20 de mayo de 2003, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la representación judicial de las sociedades mercantiles recurrentes, antes identificadas, y al ciudadano Fiscal General de la República.

En esta misma fecha, el abogado Luis Manuel Kolster Baena, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.808, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A., últimamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 08 de febrero de 1999, bajo el N° 76, Tomo 7-A, acudió ante esta Corte, “a los fines de interponer formal adhesión como tercero parte al recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra las Providencias Administrativas identificadas con las siglas y números SNAT/2002/1454 y SNAT/2002/1455, ambas dictadas por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 29 de noviembre de 2002 y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002, mediante las cuales se designan a los entes públicos nacionales y a los contribuyentes especiales, respectivamente, como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, recurso éste intentado ante esta Corte por los contribuyentes BSN MEDICAL DE VENEZUELA C.A., INTERACCIONES CASA DE BOLSA C.A., CORPORACIÓN CLOROX DE VENEZUELA S.A. y DIAGEO DE VENEZUELA C.A., y que cursa bajo el expediente No. 03-1126, de la nomenclatura de esta Corte. De igual manera solici(tó) (…) que conjuntamente con la admisión de la intervención como tercero parte, extienda expresamente a (su) representada los efectos de la suspensión preventiva de los efectos de las mencionadas Providencias Administrativas”.

El 27 de mayo de 2003, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada el día 22 del mismo mes y año al Organismo accionado.

Mediante escritos presentados ante esta Corte por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles HEITKAMP CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA HEICOVEN S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1985, bajo el N° 31, Tomo 65-A-Sgdo; NOKIA DE VENEZUELA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de junio de 1998, bajo el N° 26, Tomo 121-A-Pro; MOTOROLA DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de enero de 1971, bajo el N° 1, Tomo II-A; HANOVER PGN COMPRESSOR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de julio de 1990, bajo el N° 40, Tomo 21-A-Pro, y de la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS, inscrita ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 2001, bajo el N° 36, Tomo 08; ocurrieron a esta Corte “de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 y 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de intervenir por adhesión en la causa que cursa en el expediente N° 03-1126 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como terceros coadyuvantes de los accionantes por ser común a (sus) representadas el derecho alegado por las empresas recurrentes en el presente procedimiento y por tener un interés jurídico actual en sostener las razones aducidas por ellas en su recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Providencia N° SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, publicadas en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.573 del 19 de noviembre de 2002 y 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002, respectivamente, ambos actos mediante los cuales se designa como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado a los contribuyentes especiales”.

En fecha 11 de junio de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

El 12 de junio de 2003, los abogados Desmond Dillon y Rafael Chavero Gazdik, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 42.619 y 58.652, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LINCOLN SOLDADURAS DE VENEZUELA, S.A., últimamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 2002, bajo el N° 51, Tomo 70-A-Pro, ocurrieron a esta Corte “de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de hacer(se) parte en el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercida contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 29 de noviembre de 2002 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 del 05 de diciembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como agentes de retención de dicho impuesto”.

En fecha 16 de junio de 2003, los abogados Enrique Castillo y Juan Manuel Santana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°s 89.553 y 93.235, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles GRUPO DISTMAH C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de diciembre de 1993, bajo el N° 35, Tomo 86-A-Pro; INVERSIONES HECTOR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1973, bajo el N° 10, Tomo 33-A-Pro; y CAD 77 CONSULT C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de mayo de 1995, bajo el N° 71, Tomo 121-A-Pro; acudieron ante esta Corte “de conformidad con los artículos 370 y 379 del vigente Código de Procedimiento Civil para adherir(se) a la acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad intentada por BSN Medical de Venezuela C.A. contra la Providencia Administrativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) SNAT72002/1419, dictada en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 y la providencia SNAT72002/1455, de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 que reedita la 1419 y mediante las cuales se designan a los contribuyentes a los cuales el SENIAT haya calificado especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, así como para solicitar se extienda a favor de (sus) representadas la medida de amparo cautelar acordada a la parte accionante de acuerdo a la sentencia del 08 de mayo de 2003, identificada con el N° 1384”.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre las solicitudes de adhesiones que fueran formuladas ante esta Corte y, en tal sentido se observa:

Las solicitudes de adhesión antes señaladas se fundamentan en el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y los ordinales 1° y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia dispone, a los fines de regular la intervención de terceros ajenos al juicio en aquellos casos en que se interponga un recurso de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, que “sólo podrán hacerse parte en los procedimientos a que se refieren las Secciones Segunda y Tercera de este capítulo, las personas que reúnan las mismas condiciones exigidas para el accionante o recurrente”. Como puede observarse de la lectura de esta disposición, concatenadamente con lo establecido en los artículos 125 y 126 eiusdem, la arquitectura del proceso establecido a los fines de regular la instrucción de los recursos intentados contra actos administrativos de efectos particulares fue concebida por el legislador partiendo de la premisa de que dicho proceso se entablaba contra el acto, por lo que se trataba de un juicio objetivo. En este sentido, aquellos que se estimen titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos (actualmente no se requiere del interés personal y directo conforme a la sentencia dictada el 13 de abril de 2000 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Banco Fivenez S.A.C.A., y cuyo criterio fue acogido por esta Corte mediante sentencia N° 91 de fecha 15 de febrero de 2001), son instados por la Ley a comparecer para que concurran a darse por citados dentro de los diez días de despacho siguientes a la publicación del cartel de emplazamiento. Sin embargo, se advierte que la referida Ley nada dice en torno a la posibilidad de intervención de otras personas en las fases del proceso previas a la publicación del cartel de emplazamiento.

Por tal motivo, y tomando en cuenta que esta Corte está llamada a tutelar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares frente a las actividades de la Administración, se estima ajustado a derecho acudir a la disposición contenida en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los efectos de aplicar supletoriamente las previsiones del Código de Procedimiento Civil a los fines de resolver las solicitudes de adhesión formuladas ante esta Corte.

Así, establece el artículo 370, ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos
(...)
3° cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”.

En cuanto al contenido de la disposición citada, esta Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante decisión de fecha 30 de octubre de 2002, recaída en el expediente N° 00-23166 (Caso: Mariela Bolívar vs. María Margarita Otáñez de Plaz), en la cual se estableció lo siguiente:

"Es de advertir que, el debate sobre la legalidad de un acto administrativo no ha impedido que la jurisprudencia administrativa haya zarpado desde una concepción netamente objetiva hasta arribar a una consideración claramente subjetiva de los juicios de nulidad, entendiendo que el recurrente defiende una posición jurídica –llámese interés o derecho subjetivo-, pues existe una verdadera relación de partes procesales en estos juicios. Así, la contienda de dos posiciones jurídicas (recurrente y recurrido) han llevado a considerar que se está frente a un verdadera disputa judicial que contrapone posiciones y que responde a las características de todo proceso.
En principio, debe advertirse que los particulares cuentan con verdaderos derechos materiales frente a la actividad eventualmente ilegal de la Administración, los cuales obviamente son tutelables judicialmente, a pesar de que éstos no encuadren en la noción clásica de los derechos subjetivos.
Así, el interés legítimo entendido como el interés de los particulares frente a la Administración Pública para, de cualquier forma, obtener beneficios o evitarse molestias, se presenta no ya como un presupuesto procesal necesario para iniciar las acciones contencioso-administrativas, sino como una cuestión de mérito, un verdadero derecho material más vasto que un derecho subjetivo. Tales intereses legítimos permiten a sus titulares exigir a los órganos jurisdiccionales un determinado comportamiento o conducta de la Administración Pública.
En razón de lo cual, el contencioso administrativo no es ya un control de naturaleza objetiva sino que en éste se debaten verdaderas controversias entre partes y su resultado más que garantizar la legalidad objetiva, es la protección de situaciones jurídicas subjetivas.
(…)
Dimana este carácter subjetivo de la propia concepción constitucional sobre el proceso que instauran los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución, la cual, obviamente, resulta aplicable al juicio contencioso administrativo de nulidad, y que le hacen participar de las características de un verdadero conflicto entre partes, en el que deben respetarse los derechos de los participantes y cuyo resultado puede ser una sentencia de condena a la Administración. En efecto, el control jurisdiccional que realizan los tribunales contencioso administrativos sobre un acto, puede traer aparejada la discusión acerca de un monto dinerario, pues normalmente el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa –competencia del juez contencioso administrativo (artículo 259 del Texto Constitucional)- vendrá dado por una orden de condena a la Administración que, en casos, implique el pago de una cantidad de dinero.
Resultado de esa concepción es que también en este juicio son aplicables las reglas del Código de Procedimiento Civil como normas supletorias (ex artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), lo que implica que participa de aquellas figuras procesales que no contradigan su propia concepción.
De todo ello surge que es posible admitir, como en todo proceso, que también en los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares existen un demandante y un demandado. Pero, además, pueden existir otras personas que como también se benefician de la anulación del acto impugnado, tienen el mismo interés en que dicho acto sea impugnado; e igualmente, otras personas, a quienes el acto favorece, tienen interés en que el acto no se extinga, en razón que del mismo se deriva un derecho o un interés en su favor. Estas personas al concurrir al proceso también serán partes principales pero litisconsorciales, activas o pasivas, si comparecen a coadyuvar a la demanda de nulidad o a oponerse a la misma, lo que arrojaría un proceso con pluralidad de partes: demandantes o demandadas. Tales partes principales litisconsorciales tiene la misma legitimación de las partes originales del proceso, por lo que podrían haber incoado la demanda o ser demandados individualmente. De tal manera, que entre las partes principales litisconsorciales y las partes originales del proceso no hay subordinación o dependencia sino ambas partes son autónomas. Cuestión distinta sucede con el interviniente adhesivo simple, quien sólo pretende coadyuvar al triunfo de una de las partes, pues no tiene un derecho propio sino un simple interés, pues la sentencia indirectamente puede afectarle; por lo que no puede demandar sólo o ser demandado independientemente. Por ello, no se convierte en parte sino en coadyuvante, y en consecuencia, tiene una subordinación o dependencia de las partes originales del proceso.
Las acentuadas diferencias procesales entre la intervención adhesiva litisconsorcial y la intervención adhesiva simple, pueden resumirse de la siguiente manera: 1) mientras que en la intervención adhesiva litisconsorcial entre las partes principales litisconsorciales y las partes originales del proceso existe una cotitularidad sobre la misma relación deducida en juicio, en la intervención adhesiva simple, el interviniente adhesivo simple depende de una relación deducida por una de las partes; 2) las partes principales litisconsorciales tienen las mismas facultades que las partes originales del proceso, en cambio, el interviniente adhesivo simple tiene limitaciones en sus derechos; y, 3) mientras las partes principales litisconsorciales se ven plenamente afectadas por los efectos de la cosa juzgada (eficacia directa), el interviniente adhesivo simple sólo resulta afectado de modo indirecto (efecto reflejo)”.

Tomando en cuenta los lineamientos antes expuestos, observa esta Corte que, en el presente caso las sociedades mercantiles HEITKAMP CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA HEICOVEN S.A.; NOKIA DE VENEZUELA C.A.; MOTOROLA DE VENEZUELA C.A; HANOVER PGN COMPRESSOR C.A.; HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS; LINCOLN SOLDADURAS DE VENEZUELA, S.A., alegan haber sido calificadas como contribuyentes especiales por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia se consideran destinatarias de la providencia recurrida en el presente caso; por cuanto -como se ha referido- en ella se designa a todos los contribuyentes especiales del país como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado y, en tal sentido, solicitan se admita su intervención como verdaderas partes en el presente procedimiento.

Al respecto, este órgano jurisdiccional estima que resulta procedente el tener como partes del presente procedimiento a todas aquellas sociedades mercantiles que así lo hayan solicitado, siempre que hayan demostrado ante esta Corte su interés, ya que están alegando un interés propio en la acción principal y, si bien tuvieron la oportunidad de solicitar la nulidad de la Resolución impugnada autónomamente no lo hicieron, y por el contrario prefirieron hacerse parte en el recurso de nulidad interpuesto ante esta Corte por la representación judicial de las sociedades mercantiles BSN MEDICAL DE VENEZUELA C.A., INTERACCIONES CASA DE BOLSA C.A., CORPORACIÓN CLOROX DE VENEZUELA S.A., y DIAGEO VENEZUELA C.A., contra el acto administrativo contenido en las Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Siendo ello así, esta Corte ADMITE la intervención consorcial de las sociedades mercantiles HEITKAMP CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA HEICOVEN S.A.; NOKIA DE VENEZUELA C.A.; MOTOROLA DE VENEZUELA C.A.; LINCOLN SOLDADURAS DE VENEZUELA S.A.; HANOVER PGN COMPRESSOR, C.A. y la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS, antes identificados, quienes efectivamente demostraron encontrarse en la misma situación jurídica que la parte recurrente en el presente caso -esto es, calificadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado y, consecuencialmente destinatarios de la Providencia Administrativa impugnada, quedando en consecuencia protegidas por la medida cautelar acordada a favor de las partes originales en fecha 06 de mayo de 2003, mediante fallo N° 2003-1394, mediante la cual se acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455. Así se declara.

Asimismo, resulta necesario para esta Corte entrar a analizar el interés de las sociedades mercantiles GRUPO DISTMAH C.A.; GRUPO INVERSIONES HECTOR C.A. y CAD 77 CONSULT C.A., en su carácter de contribuyentes ordinarios para hacerse parte en el presente recurso contencioso administrativo de anulación. En este sentido, y visto que en el artículo 1 del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 dictada en fecha 25 de noviembre de 2002 por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), cuyos efectos fueron suspendidos por esta Corte mediante sentencia N° 2003-1394 de fecha 06 de mayo de 2003, se establece que los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención cuando reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto, se estima que las referidas sociedades mercantiles son interesados legítimos para hacerse parte en el presente recurso (en este sentido, ver sentencia de esta Corte de fecha 27 de febrero de 2003, caso: Cervecería Polar Los Cortijos vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria). Así se decide.

En consecuencia, esta Corte ADMITE la intervención consorcial de las sociedades mercantiles GRUPO DISTMAH C.A.; GRUPO INVERSIONES HECTOR C.A. y CAD 77 CONSULT C.A., antes identificados, quienes efectivamente demostraron su interés y se encuentran legitimados para hacerse partes en el proceso, quedando en consecuencia protegidas por la medida cautelar acordada a favor de las partes originales en fecha 06 de mayo de 2003, mediante fallo N° 2003-1394, por medio del cual se acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 25 de noviembre de 2002. Así se decide.

Por otra parte, observa esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A., quien solicita sea admitida su intervención en el presente proceso como tercero, pretende no sólo la suspensión de los efectos y posterior declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° SNAT/2002/1455 dictada en fecha 29 de noviembre de 2002 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se designa a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como agentes de retención de dicho impuesto, sino además solicita la suspensión de los efectos y la posterior declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1454, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la misma fecha, mediante el cual se designó a los Entes Públicos Nacionales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado. En este sentido, se observa que el interés de la prenombrada sociedad mercantil radica en evitar los efectos que para ella genera tanto la Providencia Administrativa impugnada en el presente recurso, cual es la N° SNAT/2002/1455, como la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1454, mediante la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) designa a los Entes Públicos Nacionales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, siendo tal interés evidentemente distinto de aquél que ostentan tanto las partes originales como las partes principales litisconsorciales en el presente recurso.

En consecuencia, esta Corte NIEGA la intervención consorcial de la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A., antes identificada, como parte en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 25 de noviembre de 2002. Así se decide.

Finalmente, observa esta Corte que las sociedades mercantiles HEITKAMP CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA HEICOVEN S.A.; NOKIA DE VENEZUELA C.A.; MOTOROLA DE VENEZUELA C.A., HANOVER PGN COMPRESSOR, C.A., GRUPO DISTMAH C.A.; GRUPO INVERSIONES HECTOR C.A. y CAD 77 CONSULT C.A., y la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS, solicitaron la suspensión de los efectos y posterior declaratoria de nulidad tanto del acto administrativo impugnado por la representación judicial de las partes originales en el presente proceso como del acto contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictado por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 19 de noviembre de 2002, mediante la cual designó a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado, como agentes de retención de dicho impuesto. En tal sentido, la Corte observa:

Cursa en autos la Providencia Administrativa SNAT/2002/1419, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.573, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado. Asimismo, en fecha 5 de diciembre de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585, la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 mediante la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procede nuevamente a designar a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado. Del análisis de los mencionados actos se observa:

1.- Que el destinatario de los actos es la misma persona, es decir, los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales (artículo 1).
2.- Que los actos fueron dictados por el mismo órgano, esto es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3.- Que, con excepción del artículo 18, el articulado de ambas Providencias es del mismo tenor.
4.- Que los actos tienen la misma causa, el mismo objeto y el mismo fin.

Sin embargo, y aun ante la presencia de los elementos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Corte destacar que en el presente caso la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no puede ser considerada como la reedición del acto administrativo contenido en la Providencia N° SNAT/2002/1419, por cuanto la nota esencial del mecanismo de reedición de un acto administrativo radica en la circunstancia de que el acto haya sido sometido al control judicial, con lo cual, la actuación que a la postre ha tenido la Administración, hace presumir, tal como se afirmó antes “la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente (…)”. Siendo ello así, y por cuanto esta Corte no había ejercido control jurisdiccional alguno sobre la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419 dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para el momento en que este mismo organismo dicta la Providencia Administrativa originalmente impugnada, mal puede considerarse que fue la intención del Organismo recurrido evadir control jurisdiccional alguno.

No obstante, determinado como está que el acto administrativo contenido en la Providencia N° SNAT/2002/1419 es idéntico en su contenido a la Providencia Administrativa impugnada mediante este recurso -salvo por lo que se refiere a la fecha de su entrada en vigencia-, y por cuanto el acto impugnado por las partes originales es posterior a ésta, la misma quedará comprendida en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, por tanto a los efectos del presente proceso, la medida de amparo cautelar acordada a favor de las partes -tanto originales como partes principales litisconsorciales- debe extenderse al acto contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, antes referida (En este sentido ver sentencia de esta Corte N° 1507, del 15 de mayo de 2003; caso: Banco del Caribe). Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:

1) ADMITE la intervención de la sociedades mercantiles HEITKAMP CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA HEICOVEN S.A.; NOKIA DE VENEZUELA C.A.; MOTOROLA DE VENEZUELA C.A.; LINCOLN SOLDADURAS DE VENEZUELA S.A., HANOVER PGN COMPRESSOR, C.A., GRUPO DISTMAH C.A.; GRUPO INVERSIONES HECTOR C.A. Y CAD 77 CONSULT C.A., y la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS; antes identificadas, en el recurso de nulidad ejercido por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos y Andrés Halvorssen, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles BSN MEDICAL DE VENEZUELA C.A.; INTERACCIONES CASA DE BOLSA C.A.; CORPORACIÓN CLOROX DE VENEZUELA S.A. Y DIAGEO DE VENEZUELA C.A., antes identificados, contra el acto administrativo contenidos en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, de fecha 29 de noviembre de 2002, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2) NIEGA la intervención de la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A.; antes identificada.

3) EXTIENDE la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/145, de fecha 29 de noviembre de 2002, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), acordada mediante sentencia N° 2003-1394, publicada en fecha 06 de mayo de 2003, al acto contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictado por el mismo Organismo el día 19 del mismo mes y año, y que fuera solicitada por las empresas HEITKAMP CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA HEICOVEN S.A.; NOKIA DE VENEZUELA C.A.; MOTOROLA DE VENEZUELA C.A.; HANOVER PGN COMPRESSOR, C.A., GRUPO DISTMAH C.A.; GRUPO INVERSIONES HECTOR C.A. y CAD 77 CONSULT C.A., y la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los______________ ( ) días del mes de______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente Vice-Presidente,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXP. N° 03-1126.
JCAB/ j.-

Voto Salvado de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede, el cual declara:

Competente a la Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos y Andrés Halvorssen, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 33.668 y 49.144, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedades Mercantiles BSN MEDICAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de noviembre de 2002, bajo el N° 44, Tomo 170-A-Sgdo.; INTERACCIONES CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 2002, bajo el N° 50, Tomo 127-A-Sgdo.; CORPORACIÓN CLOROX DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de junio de 1961, bajo el N° 167, Tomo 17-A-Pro.; y DIAGEO VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 2002, bajo el N° 46, Tomo 61-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales como responsables, en calidad de agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Igualmente, se admite el recurso contencioso administrativo de anulación, se declara procedente la acción de amparo constitucional y, en consecuencia, se suspenden los efectos de la providencia administrativa impugnada. Asimismo, se acuerda abrir cuaderno separado para tramitar el amparo cautelar y se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ello por las razones que a continuación se señalan:

Resulta ineludible para quien disiente del presente fallo, expresar su disconformidad con respecto a la competencia de esta Corte para el conocimiento y resolución del caso de marras.

En tal sentido, habiéndose advertido la incompetencia de esta Corte y visto que ésta es una materia de orden público, la cual puede ser revisada en todo estado y grado de la causa, resulta oportuno establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que conllevan a la presente a disentir del fallo que antecede, al efecto se observa:

Así pues, debe resaltarse el contenido del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 84. No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente ante la Corte:
1° Cuando así lo disponga la Ley;
2° Si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro Tribunal (...)”.

En este orden de ideas, se observa que los primordiales requisitos que debe observar todo Juzgador, debe ser en primer lugar, la prohibición expresa de la Ley y, en segundo lugar, la competencia para el conocimiento del recurso interpuesto, por lo que, para ser determinada esta última –competencia-, se tiene que atender al acto objeto de impugnación –naturaleza-, el Órgano emisor del acto administrativo impugnado y, la función que ejerció dicho Órgano para la resolución del mismo, sino es un Órgano perteneciente a la Administración Pública -criterio orgánico y criterio material-.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, debe analizarse la naturaleza del acto administrativo impugnado, así se observa pues que la providencia administrativa de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 de fecha 5 de diciembre de 2002, dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.
Los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado cuando compren bienes muebles (...), reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios del impuesto.
Parágrafo Único: A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.

Artículo 2. No se practicará la retención a que se contrae esta Providencia (...), en los siguientes casos:
1. Cuando las operaciones no se encuentren sujetas al pago del impuesto al valor agregado, o cuando estén exentas o exoneradas del mismo.
2. Cuando con ocasión de la importación de los bienes, los proveedores hayan sido objeto de algún régimen de percepción anticipada del impuesto al valor agregado. En estos casos, el proveedor deberá acreditar ante el agente de retención la percepción practicada, mediante la presentación de la liquidación correspondiente.
3. Cuando se trate de compras de bienes muebles que vayan a ser pagadas con cargo a la caja chica del agente de retención, siempre que el monto de la operación no exceda de diez unidades tributarias (10 U.T.).
4. Cuando se trate de pagos efectuados con tarjetas de débito o crédito, cuyo titular sea el agente de retención.

Artículo 3. El monto a retener será el que resulte de multiplicar el precio facturado de los bienes y servicios gravados por el setenta y cinco por ciento (75%) de la de la (sic) alícuota impositiva.
Cuando el monto del impuesto no esté discriminado en la factura o documento equivalente, o cuando ésta no cumpla los requisitos y formalidades establecidos en las normas tributarias, la retención aplicable será el cien por ciento (100%) del impuesto causado.
Cuando el proveedor no esté inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) la retención aplicable será el cien por ciento (100%) del impuesto causado.
Parágrafo Único: A los fines de determinar el porcentaje de retención aplicable, el agente de retención deberá consultar en la Página Web (...) que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF), y que el número de registro se corresponda con el nombre o razón social del proveedor indicado en la factura o documento equivalente.
... omissis ...
Artículo 6. Los proveedores descontarán el impuesto retenido de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se practicó la retención, siempre que tengan el comprobante de retención emitido por el agente, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de esta Providencia.
Cuando el comprobante de retención sea entregado al proveedor con posterioridad a la presentación de la declaración correspondiente al período en el cual se practicó la retención, el impuesto retenido podrá ser descontado de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se produjo la entrega del comprobante.
En todo caso, si el impuesto retenido no es descontado en el período de imposición que corresponda según los supuestos previstos en este artículo y sin perjuicio de las sanciones aplicables conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de esta Providencia, el proveedor puede descontarlo en períodos posteriores.
Parágrafo Único: En los casos en que el impuesto retenido sea superior a la cuota tributaria del período de imposición siguiente o a los sucesivos, hasta su descuento total. Si transcurridos tres (3) períodos de imposición aún subsiste algún excedente sin descontar, el contribuyente puede optar por solicitar la recuperación de dicho monto al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
... omissis ...
Artículo 8. En los casos en que se practique una retención en forma indebida y el monto correspondiente no sea enterado a la República, el proveedor tiene acción en contra del agente de retención para requerir la devolución de lo indebidamente retenido, sin perjuicio de otras acciones civiles o penales a que haya lugar.
Si el impuesto indebidamente retenido ya fue enterado a la República, el proveedor podrá solicitar el reintegro del mismo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
... omissis ...
Artículo 9. La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta (...).

Artículo 10. El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:
1. Las retenciones que sean practicadas entre los días 1° y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la última de las fechas mencionadas, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.
2. Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco días hábiles del mes inmediato siguiente, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.
Parágrafo Único: A los fines del enteramiento previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, y hasta tanto se ajuste el calendario de los contribuyentes especiales, los agentes de retención deberán atenerse al siguiente cronograma: (...).
... omissis ...
Artículo 11. A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento, el cual se cumplirá en su totalidad en el día previsto para cada caso, según el cronograma contenido en el parágrafo único del artículo anterior: (...).
... omissis ...
Artículo 12. Los agentes de retención están obligados a entregar a los proveedores un comprobante de cada retención de impuesto que les practiquen. El comprobante debe emitirse y entregarse al proveedor en el período de imposición en que se practica la retención, conteniendo la siguiente información: (...)
... omissis ...
Artículo 13. Los agentes de retención deben llevar el Libro de Compras mediante medios electrónicos, cumpliendo con las características y especificaciones que al efecto el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) establezca en su página Web (...).

Artículo 14. Los proveedores deben identificar en el Libro de Ventas, de forma discriminada, las ventas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas a los agentes de retención, siguiendo las especificaciones que al efecto el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establezca en su Página Web (...). Asimismo, el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá exigir que los proveedores presenten una declaración informativa de las ventas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas a los agentes de retención, para lo cual utilizará la aplicación disponible en la referida Página Web.
... omissis ...
Artículo 17. El incumplimiento de los deberes previstos en esta Providencia será sancionado conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario.
En los casos en que el agente de retención entregue con retardo el comprobante de retención exigido conforme al artículo 12 de esta Providencia, o en los casos en que el proveedor no descuente el impuesto retenido en los períodos que correspondan según lo dispuesto en el encabezamiento y en el primer aparte del artículo 6 de esta Providencia, resultará aplicable la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario”.

En tal sentido, se desprende del texto citado ut supra, que el mismo constituye un acto administrativo de efectos generales de contenido normativo, en virtud de que aún cuando el mismo esté circunscrito -en un principio- a un universo determinable de personas, como lo son los contribuyentes especiales, establece para éstos una serie de obligaciones y deberes en la forma de retención y enteramiento del referido tributo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales -obligaciones- no se agotan con su simple cumplimiento, sino que las mismas se reiteran en el tiempo al producirse el supuesto fáctico, lo cual implica para este universo determinable –en principio se reitera- de destinatarios, un específico comportamiento frente a la Administración Tributaria.

Al efecto, con respecto al carácter normativo de los actos administrativos, resulta ilustrativo citar lo expresado por la Doctora Hildegard Rondón Sansó, en su libro La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos, en el cual dispuso:

“La simple generalidad del acto, esto es, el estar destinado a un conjunto indeterminado de sujetos no es lo que le otorga por sí solo la normatividad, el carácter abstracto, esto es, su objetivo de regular una situación hipotética prevista en los lineamientos del supuesto que le da tipicidad, ha sido considerado como el elemento característico de la normatividad, del cual arranca un efecto determinante como lo es el de ser aplicable a los mismos supuestos de hecho cada vez que se planteen. En una palabra, el acto general normativo si prevé un supuesto hipotético en el cual se subsuman teóricamente en forma cuantitativamente indeterminable las situaciones jurídicas de los sujetos del ordenamiento, por lo cual no se agota en una sola aplicación, sino que es susceptible de todas las que deriven de la producción del supuesto fáctico”. (Vid. Hildegard Rondón de Sansón, “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, Editorial Arte, Caracas, 1994, pp. 226 y 277). (Negrillas de la disidente).

En desarrollo de la doctrina expuesta por la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, mencionada ut supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2001, caso: Clodosbaldo Russian vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se pronunció con respecto a la impugnabilidad y clasificación de los actos generales de contenido normativo, en la cual expuso lo siguiente:

“(…) en la clasificación de los actos generales de contenido normativo se encuadran las leyes, los reglamentos, los decretos con rango y fuerza de ley o no, y lo que la Ex Magistrada H. RONDÓN DE SANSÓ ha denominado actos normativos innominados, siempre y cuando cualquiera de los anteriores estuviese investido de los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad propios del producto de la actividad normativa del Poder Público.
En opinión de esta Sala Constitucional los denominados actos normativos innominados pueden ser impugnados por ante los órganos jurisdiccionales, sin embargo, para que proceda un juicio de nulidad contra los mismos, es requisito indispensable que a dichos actos se les haya dado la publicidad requerida a través de la Gaceta Oficial para los actos de efectos generales con contenido normativo”.

Asimismo, ciertamente se advierte que el acto administrativo de efectos generales, debe cumplir con los requisitos sustanciales establecidos por la doctrina y la jurisprudencia tanto de la extinta Corte de Suprema de Justicia, como del hoy Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 1° de junio de 1982, caso: Federación Médica Venezolana, Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de abril de 1980, caso: Fiscal General de la República), para ser calificado como normativo, en virtud de que en el mismo se encuentran presentes los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad de las normas dictadas, así como la determinación de situaciones jurídicas a los sujetos afectados, al igual que, los requisitos formales establecidos en los artículos 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 13 de la Ley de Publicaciones Oficiales, los cuales disponen expresamente lo siguiente:

“Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.
Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la Administración.
También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley.

Artículo 13. En la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, se publicarán los actos de los Poderes Públicos que deberán insertarse y aquéllos cuya inclusión sea conveniente por el Ejecutivo Nacional”. (Mayúsculas del original).

Ahora bien, visto que el acto administrativo bajo análisis cumple con los requisitos formales y sustanciales para ser calificado como un acto de efectos generales de contenido normativo, y en refuerzo de ello, debe advertir la presente que con respecto a los destinatarios de la providencia objeto de impugnación, a diferencia de lo expresado por la mayoría sentenciadora, se observa que aún cuando los contribuyentes especiales ciertamente, son aquellos sujetos designados por la Ley o por la Administración -previa autorización legal-, el número de personas afectadas por la entrada en vigencia de la norma (ex artículo 18 de la providencia administrativa) es un universo mayor a éstos, en virtud de que toda persona natural o jurídica -contribuyente ordinario- que incurra en el supuesto de hecho previsto en el artículo 1 del referido acto, resulta afectado en la forma de retención por parte de los contribuyentes especiales impuesta en la providencia administrativa impugnada.

Aunado a ello, debe igualmente señalarse que el acto administrativo de contenido normativo, cierta e irrefutablemente tiene una naturaleza tributaria, en virtud de que el mismo regula una relación jurídico tributaria entre los contribuyentes especiales -responsables en calidad de agentes de retención- y la Administración Tributaria, ya que establece el monto y forma de cálculo del impuesto a retener -ex artículos 3 y 4 de la providencia administrativa-, el carácter de crédito fiscal del impuesto retenido –ex artículo 5 eiusdem-, el descuento del impuesto retenido de la cuota tributaria –ex artículo 6 eiusdem-, la oportunidad para practicar las retenciones y para su enteramiento –ex artículos 9 y 10 eiusdem, respectivamente-, el procedimiento para enterar el impuesto retenido –ex artículo 11 eiusdem- y, no obstante lo anterior, establece un régimen de sanciones ante el incumplimiento de lo previsto en las citadas normas, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Así pues, a groso modo debe advertir y resaltar la disidente la naturaleza tributaria del acto administrativo impugnado, en virtud de la relación jurídico tributaria existente, entendida ésta como el vínculo jurídico obligacional que se entabla entre el sujeto pasivo de la obligación -contribuyente especial responsable (Vid. Artículos 19, 22, 23 y 24 del Código Orgánico Tributario)-, obligado a la prestación impuesta en la providencia administrativa -retención del tributo- y el Fisco como sujeto activo –Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-. (Vid. Héctor B. Villegas, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, Ediciones De Palma, Séptima Edición 1998, pág. 246).

Ahora bien, establecida como ha sido la naturaleza esencialmente tributaria del acto administrativo impugnado, debe precisarse a quien le corresponde el conocimiento del presente asunto, si a la mal llamada “jurisdicción” contencioso tributaria -contencioso especial- o a la jurisdicción contencioso administrativa. Al efecto, deben citarse los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Tributario, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 329. Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.
Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (…).

Artículo 330. La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no puede atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza”.

Visto esto, se observa que la jurisdicción contencioso tributaria es la competente para el conocimiento del recurso contencioso tributario, entre otras acciones establecidas en el Título VI del Código Orgánico Tributario, contra los actos administrativos de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados (ex artículo 242 del Código Orgánico Tributario). (Negrillas de la disidente).

En tal sentido, vista la imposibilidad formal -competencia- que adolecen los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para la resolución del presente caso, en el entendido que el acto recurrido es de contenido normativo, no obstante el mismo determine la existencia de una relación jurídico tributaria entre los destinatarios de la norma y la Administración Tributaria, así como establezca el régimen de sanciones previsto en el Código Orgánico Tributario, aunado a que los derechos invocados como violados -derechos a la propiedad, a la libertad económica, entre otros-, se fundamentan en la alegada transgresión a los principios constitucionales del sistema tributario relativos a la capacidad contributiva, a la reserva legal y a la no confiscatoriedad, dicha “jurisdicción especial” es incompetente, en virtud de que la providencia administrativa impugnada –se reitera- es un acto de efectos generales de contenido normativo, por lo cual, resulta competente para el conocimiento del presente asunto la jurisdicción contencioso administrativa, debido a que el acto administrativo recurrido emana de un Órgano Administrativo en ejercicio de funciones “administrativas”.

Ello así, sentado como ha sido la calificación del acto administrativo bajo estudio como de efectos generales de contenido normativo, así como verificada la incompetencia de los Tribunales Contencioso Tributarios para el conocimiento del presente recurso de nulidad, debe determinarse el Tribunal competente para el conocimiento del presente asunto. (Negrillas de la disidente).

En este orden de ideas, resulta ilustrativo citar lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
… omissis …
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales dictados del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente.
… omissis …
La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5, en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley”. (Negrillas de la disidente).

Es menester destacar, que dicho artículo debe ser interpretado concatenadamente con el ordinal 11° del artículo 42 y el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales efectivamente disponen lo siguiente:

“Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República:
… omissis …
11. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad, de los actos de los órganos del Poder Público, en los casos no previstos en los ordinales 3°, 4° y 6° del artículo 215 de la Constitución (…);

Artículo 43. La Corte conocerá en pleno de los asuntos a que se refiere el artículo anterior en sus ordinales 1° al 8°. En Sala de Casación Civil, hasta tanto el Congreso decida la creación de nuevas Salas, de los enumerados en los ordinales 33°, 20° y 21°, si estos últimos correspondieren a la jurisdicción civil, mercantil, del trabajo o de alguna otra especial; de igual manera conocerá de los asuntos a que se refiere el ordinal 34°. En Sala de Casación Penal, de los señalados en los ordinales 30° al 32° y en los ordinales 20°, 21° y 34°, cuando estos últimos correspondan a la jurisdicción penal. En Sala Político Administrativa, de los mencionados en los restantes ordinales del mismo artículo y de cualquier otro que sea de la competencia de la Corte, si no está atribuido a alguna de las otras Salas”. (Negrillas de la disidente).

Así pues, se observa que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) –Servicio Autónomo del Ministerio de Finanzas-, aun cuando fue creado mediante la promulgación de una Ley, dicha Administración Tributaria Nacional tiene rango constitucional, de conformidad con el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:

“No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
… omissis …
La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la Ley”. (Negrillas de la disidente).

Debe concluirse pues que, siendo la Administración Tributaria Nacional -Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-, una autoridad con rango constitucional, en virtud que su naturaleza se encuentra expresamente consagrada en el artículo mencionado ut supra, debe concluirse que el Tribunal competente para la resolución del presente caso -impugnación de un acto de efectos generales de carácter normativo por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad-, es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la normativa citada supra.

En este mismo orden de ideas, debe reiterarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de julio de 2000, caso Pedro José Ochoa Jiménez, según el cual dispuso:

“(…) cuando el acto administrativo cuya nulidad se demanda sea de rango sub-legal, esto es, si se trata de actos que no hayan sido dictados en ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental y que emanen de autoridades de rango constitucional, el conocimiento de las causas que persigan la anulación de los tales corresponderá a esta Sala Político-Administrativa; ello en virtud de lo establecido en el ordinal 11° del artículo 42 y en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales encuentran hoy su fundamento constitucional en el numeral 5 y en el único aparte del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 259 eiusdem”.

Asimismo, dicho criterio viene a confirmar lo dispuesto por la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de febrero de 2000, caso: Aerolink Internacional, S.A., en la cual se establecieron a groso modo y como punto introductorio a la resolución del caso las competencias ejercidas por dicha Sala, en efecto se dispuso lo siguiente:

“Conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, le corresponde a esta Sala Político Administrativa, entre otras, el ejercicio de las siguientes competencias:
1. Garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, así como velar por su uniforme interpretación y aplicación conforme lo establece el artículo 335 de la Constitución.
2. Declarar la nulidad total o parcial, cuando sea procedente de los Reglamentos y demás actos administrativos, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conforme al ordinal 5° del artículo 266 de la Constitución y 259 eiusdem (…)”. (Negrillas de la disidente).

En consecuencia, observa la presente que esta Corte debió haberse declarado incompetente y haber remitido el conocimiento de la presente causa, de conformidad con el numeral 5 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como se ha expuesto a lo largo del presente voto salvado.

En refuerzo de las consideraciones precedentes, observa igualmente la disidente que el presente caso tiene una identidad objetiva, con el expediente N° 02-2535, caso: Cervecería Polar Los Cortijos vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue remitido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de febrero de 2003, en virtud de una solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados Ingrid Cancelado Ruíz y Alí Alberto Gamboa García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.732 y 68.822, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En tal sentido, existiendo para quien disiente identidad objetiva de ambas causas, debió haberse abstenido esta Corte de emitir pronunciamiento alguno con respecto a la competencia y la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de anulación y sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar ejercida, en virtud de que existe una suspensión temporal en aquella causa, como consecuencia de la solicitud de avocamiento, donde se encuentra controvertida la competencia de esta Corte para el conocimiento y posterior resolución del caso, por lo que, debió haber remitido el conocimiento de la misma a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia inmediatamente, sin haber emitido pronunciamiento alguno.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Voto Disidente

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. N° 03-1126