TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 03-002142

- I -
NARRATIVA

En fecha 05 de junio de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1729 del 19 de mayo de 2003, proveniente del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar por el ciudadano LEONEL SANTOS RAMOS, titular de la cédula de identidad N° 4.678.492, asistido por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra el acto administrativo N° JL/50 dictado el 27 de diciembre de 2001 por el ciudadano RAMÓN BURGOS, en su condición de PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), mediante el cual se le notificó al referido ciudadano acerca de su “despido” del cargo de Asistente Administrativo III que venía ejerciendo.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída la apelación interpuesta por la abogada Virginia Carrero Ugarte, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 18.967, actuado con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN TURÍSTICA (INATUR), contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2003 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la oposición ejercida al decreto de amparo cautelar acordado el 02 de diciembre de 2002 por el mencionado Tribunal.

En fecha 06 de junio de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 18 de junio de 2003, la parte accionada consignó escrito mediante el cual fundamenta su apelación.

Mediante auto de fecha 19 de junio de 2003, esta Corte ordenó oficiar al Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que remitiera la información allí requerida.

El 29 de julio de 2003, se recibió el Oficio N° 2291 del 22 de ese mismo mes y año emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexó al cual remitió la información solicitada.

El 16 de septiembre de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

El 30 de septiembre de 2003, los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Anna María De Stefano Lo Piano, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.880, 72.026, 80.458, 101.791, 101.795 y 101.792, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR), consignaron escrito mediante el cual solicitan que se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia se revoque el fallo apelado e improcedente el amparo cautelar.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y
DEL AMPARO CAUTELAR

La parte accionante expuso en su escrito de reforma los siguientes argumentos:

Que el ciudadano LEONEL SANTOS GÓMEZ RAMOS prestó sus servicios como Asistente Administrativo desde el 1° de septiembre de 2002 en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (en lo sucesivo FONDOTURISMO), hasta el día 13 de noviembre de 2001 “cuando pasó a prestar sus servicios en INATUR el día 14 de noviembre del referido año, hasta el día 27 de diciembre del año 2001, con una remuneración mensual de cuatrocientos sesenta y dos mil bolívares (Bs. 462.000), es decir, trabajó como funcionario público de carrera por el lapso de un año y cuatro meses (…) su nombramiento fue realizado en fecha 16 de abril de 2001, con vigencia a partir del 1 de enero del 2001 (…)”. A ello agrega que, “es un funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo, desde el año 1978 (…) y, en consecuencia, se encuentra amparada bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución (…)”.

Que “el 13 de noviembre del año 2001, fue promulgad(o) el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, contenid(o) en el Decreto-Ley N° 1.534, dictado por el ciudadano Presidente de la República (…). Con la promulgación del referido Decreto, se modificó la naturaleza jurídica de FONDOTURISMO (…) pasando a ser en virtud de los artículos 10 y 11 eiusdem, un Instituto Autónomo, con lo cual, salvó su adscripción formal al Ministerio del ramo, tiene ahora personalidad jurídica y patrocinio propio, autonomía de gestión financiera y reglamentaria”.

Que “el Decreto-Ley referido tiene fecha de promulgación 13 de noviembre de 2001, con lo cual, para la fecha en que fue retirado (…) de su cargo mediante un acto administrativo dictado por un órgano incompetente, es decir, la Junta liquidadora de CORPOTURISMO, pertenecía y ejercía sus funciones como empleado de carrera (en la sede el nuevo Instituto Autónomo INATUR), quien asumió y comenzó a pagarle su sueldo, y no en la sede de un ente desconcentrado ya extinto (…)”.

Que “el problema se presenta (…) cuando en el mes de diciembre del año 2001 INATUR sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, (lo) retira de su nómina, en conclusión (lo) retira de la Administración Pública, desconociendo todos sus derechos. Dejó de recibir el sueldo que contaba desde que era funcionario de INATUR, lo cual constituye una actuación del Instituto incomprensible y lesionadora de sus derechos constitucionales, por cuanto su omisión (es decir, al permitir que otro ente se subsumiera en su condición de patrono) transgredió las normas más elementales del ordenamiento jurídico. INATUR altera su relación funcionarial, al permitir que un órgano con el cual no tenía ninguna vinculación, la despida y produce una evidente lesión o daño en sus derechos y en sus intereses subjetivos”. Que “a quien le corresponde retirarlo sería a INATUR previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto, quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado (…)”.

Así, indicó que “la referida Junta Liquidadora tiene únicamente entre sus funciones la facultad de remover o retirar o destituir funcionarios o trabajadores, pertenecientes a la Corporación de Turismo de Venezuela (en extinción). Es por ello, que para la fecha del ilegal retiro, (…) ya era funcionari(o) de INATUR y no de FONDOTURISMO, y el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter personal, se tomó atribuciones y asumió funciones que no le correspondían ni por la ley ni por ningún otro instrumento jurídico, como se evidencia de la lectura de las disposiciones transitorias tercera, séptima y octava numeral primero, literal f del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo”. En tal sentido, solicitó la desaplicación de los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava de dicho Decreto Ley, conforme al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Denunció la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en virtud del vicio de incompetencia pues el acto administrativo “usurpa la voluntad de la ley, la desconoce, y transgredí por consecuencia los derechos del administrado destinatario del acto ilegal. La competencia atribuye entonces a una autoridad determinada, la facultad para que esta pueda condicionar los derechos de los administrados en beneficio de los intereses públicos”.

Que “el ordenamiento jurídico atribuye competencia a los órganos administrativos, justamente para evitar la violación de derechos y que éstos, sus derechos, puedan ser condicionados en beneficio de los intereses colectivos. Ahora bien, la Constitución (…) garantiza el derecho a la defensa para remediar el condicionamiento de los derechos que pudieran ser transgredidos por el actuar del poder público, en este sentido, la defensa es un derecho verdaderamente inviolable en todo estado y grado del proceso (…), lo que implica que al ciudadano o administrado, el Poder Público (Presidente de la Junta Liquidadora con su actuación) le debe acordar que este derecho se le garantice en su ejercicio, en su integridad y en su aplicación (…). En tal sentido, la protección constitucional que (…) ale(gan) y (piden) (…), parte del principio de que, dicho acto, y la actuación de INATUR deben cesar en sus efectos en forma inmediata y restablecer el derecho que tiene para defenderse frente a un acto que la autoridad administrativa incompetente lo califica de destitución o despido, cuando hasta los momentos no ha habido ningún motivo racional ni mucho menos jurídico, para que esa situación se de cómo en efecto se ha configurado hasta los momentos”. (Resaltado de la parte accionante)

De otro lado, denuncia la violación “del derecho a participar en el procedimiento de destitución, de despido o retiro”. Al efecto, alegan que “la destitución es una sanción administrativa que procede sólo si existen causales taxativamente señaladas en la ley. En efecto, para que ella se pueda configurar es necesario el cumplimiento de dos requisitos esenciales, en primer lugar, que la conducta del funcionario se encuentre dentro del supuesto específico de la norma que ordena la sanción para que en consecuencia la autoridad administrativa previamente competente dicte el acto administrativo que ordene una conducta determinada y, en segundo lugar, para contrarrestar el abuso de poder que pudiera cometer la Administración al administrado, se le abre con ello, un procedimiento formal para que se defiende y alegue lo que a su entender ocurra y explique las razones que se le imputan”. Que dada la falta absoluta de procedimiento, alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Igualmente, adujo la violación del derecho al trabajo establecido en el artículo 87 de la Carta Fundamental. Al efecto, alegó que en el presente caso “ha sido suficientemente demostrada la condición de funcionario de carrera que ostent(a) como funcionario, con lo cual, cuando se (le) destituye o retira aplicando la normativa del artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, se (le) restringe (su) libertad de trabajo y (su) derecho a ser interpuesto o sometido a restricciones distintas que las que establece (su) ley aplicable, como lo es la Ley de Carrera Administrativa con su respetivo Reglamento. Por lo tanto se (le) violó el derecho al trabajo”.

A lo anterior agregó que, “cuando se (le) destitu(ye) se (le) viola la garantía constitucional que gozan los ciudadanos en la estabilidad de sus trabajos, para limitar de una u otra forma los despidos no justificados en que puedan ser objetos los trabajadores o funcionarios públicos. A este respecto el artículo 93 de la Constitución (…) lo consagra, estableciendo que todo despido contrario a la Constitución (…) es nulo”.

Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el amparo cautelar interpuesto.

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 27 de enero de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró IMPROCEDENTE la oposición ejercida al decreto de amparo cautelar acordado el 02 de diciembre de 2002 por el mencionado Tribunal. Para ello razonó como sigue:

“La oposición a las medidas cautelares, tiene como finalidad permitir a la parte contra quien obra dicha medida ejercer su derecho a la defensa, intentando desvirtuar los elementos probatorios que han llevado al Juzgador a presumir la existencia del derecho que asiste al solicitante (fumus boni iuris) y, de la posibilidad de causarle un daño irreparable en la definitiva (periculum in mora). En relación a ello el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que al tratarse de violaciones constitucionales la sola determinación de la posible vulneración de un derecho constitucional configura de igual manera la presunción del peligro en la mora.

En el presente caso, se alega que esa presunción de buen derecho no pudo haberse configurado, por cuanto a juicio del opositor la misma no se encuentra acreditada por un medio de prueba que la fundamente. A pesar de esta afirmación, éste trata de desvirtuar los elementos probatorios conforme a los cuales el Tribunal estimó que esa presunción sí surgía. Estos elementos están constituidos por copias de nómina de pago, oficios y vouchers de cancelación de prestaciones sociales al accionante por parte del Instituto Autónomo Fondo nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, las cuales no fueron desconocidas por la parte accionada quien se limitó a traer a los autos como medio de pruebas copias de otros documentos, que en nada han contribuido a cambiar la apreciación inicial que ha tenido el Juzgador para decretar la medida cautelar.

Con relación al alegato referido a que en la decisión de amparo se ha tocado el fondo del asunto por pronunciarse sobre cuestiones de legalidad, estima (ese) Tribunal que ello es sin duda un señalamiento a esgrimir ante la Alzada, en un eventual recurso de apelación. Sin embargo, en la sentencia se aclaró que aun cuando el problema de la competencia era una cuestión de legalidad, conforme a criterio jurisprudencial reiterado, al ser ésta evidentemente y por tanto infractora del debido proceso puede ser objeto de protección cautelar por vía de amparo quien resulte lesionado por esa actuación. Es indudable que la determinación de sí es o no grave y clara la incompetencia y por tanto susceptible de ser causal para decretar un amparo cautelar, le corresponde al Juez conforme al criterio que pueda formar parte con base en los autos.

Para concluir, (ese) Juzgado debe determinar que en ninguno de los alegatos realizados por la representación del ente accionado, las pruebas consignadas por éste, logran desvirtuar los fundamentos sobre los cuales el Tribunal se basó para acordar el amparo cautelar, por lo que se debe declarar improcedente la solicitud de oposición a la medida y, tal como lo ha solicitado la parte accionante, se debe ordenar al Instituto accionado a cumplir con lo establecido en la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2002, y así se decide”.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

La abogada Virginia Carrero Ugarte, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR), señaló en su escrito los siguientes argumentos:

Que la sentencia apelada se limitó únicamente a ratificar el fallo que decretó el amparo cautelar y a ordenar al Instituto accionado, que diera cumplimiento a lo dispuesto en el mismo, sin tomar en consideración ninguno de los alegatos, ni las pruebas presentadas en la oportunidad del ejercicio de la oposición.

Que se promovió en la oportunidad procesal correspondiente, el mérito favorable de los autos, señalando todos y cada uno de las documentos aportados por la parte querellante al momento de instaurar la querella, “de los cuales como se indicó no se evidencia la presunta violación de los derechos constitucionales, al debido proceso y a la defensa que fueron alegados, lo antes expuesto sirve para desvirtuar el dicho del Juzgador de que esos mismos documentos le sirvieron para estimar que tal presunción sí surgía, por tal razón no fueron desconocidos, y es que de ellos se desprende que la parte querellante prestaba sus servicios al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (Fondoturismo), durante todo el año 2001 y por lo tanto no pudo continuar prestando servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (Inatur); que la Junta Liquidadora está facultada por Ley para despedir y pagar pasivos laborales de los trabajadores a su servicio y que el acto de separación no proviene de un órgano que carece de competencia para ello, que la querellante cobró lo correspondiente a sus prestaciones sociales y que de los folios 40, 41 y 42 que a decir del Juzgador configuran el fumus boni iuris, no se desprende la presunta violación de derechos constitucionales, al debido proceso y a la defensa”.
Aunado a lo expuesto, arguye que el A quo “procedió a dictar amparo cautelar sin que la parte querellante hubiera consignado prueba alguna que acreditare indudablemente su ingreso al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sino que simplemente se limitó a enunciar los artículos de la Constitución (…) que presuntamente se le habían violentado, sin demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual significa que el derecho o garantía de que se trate no estén regulados o desarrollados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al Juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha consumado efectivamente”.

Finalmente, solicita que la presente apelación sea declarada con lugar y, en consecuencia se revoque la medida cautelar de amparo decretada el 02 de diciembre de 2002.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente causa, y al respecto se observa lo siguiente:

En el presente caso se ha ejercido recurso de apelación contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la oposición ejercida al decreto de amparo cautelar acordado el 02 de diciembre de 2002 por el mencionado Tribunal, contra el acto administrativo N° JL/50 dictado el 27 de diciembre de 2001 por el ciudadano RAMÓN BURGOS, en su condición de PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), mediante el cual se le notificó al recurrente acerca de su “despido” del cargo de Asistente Administrativo III que venía ejerciendo.

Para acordar el amparo cautelar, el Tribunal de la causa estimó la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución, por considerar que el acto administrativo impugnado emanaba de una autoridad incompetente para ello, toda vez que la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) no es el órgano directivo del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).

En tal sentido, la representación judicial de ese Instituto alegó en su escrito de apelación, que para decretar un amparo cautelar se requiere la presunta infracción de un derecho o garantía constitucional “respaldada o apoyada en un medio de prueba que la fundamente, por lo cual corresponde al accionante en amparo cautelar, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, requisitos estos que no fueron cumplidos por la parte querellante quien se limitó a señalar las normas constitucionales que presuntamente le violaron”. A ello agrega que, la presunta violación debe ser “flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual significa que el derecho o garantía de que se trate no estén regulados o desarrollados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al Juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha consumado efectivamente”.

Ahora bien, expuesto lo anterior esta Corte estima necesario ratificar una vez más el criterio sostenido por la jurisprudencia patria acerca del carácter del amparo constitucional cuando se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad. En tal sentido, se ha expresado que cuando se interpone tal acción de manera conjunta conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la misma tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, todo ello mientras dure el juicio principal.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado en diversas decisiones “que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad” (Véase entre otras, sentencia dictada el 16 de mayo de 2002 por la referida Sala recaída en el caso: C.A. ELECTRICIDAD DEL CENTRO).

De igual manera, la referida Sala mediante sentencia dictada el 20 de marzo de 2001 (caso: MARVIN SIERRA VELASCO), destacó el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta, precisando que con ello “se persigue otorgar a la parte afectada en sus derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba ante de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal”.

De otro lado, esta Corte ha señalado en diversas ocasiones que el alcance dado al Juez para conocer sobre la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad es que, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determine la presunción de violación del derecho o garantía constitucional denunciada. Así, en sentencia N° 61, de fecha 2 de marzo de 2000, (caso: ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A., vs. SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS) se dispuso lo siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, que la solicitud de amparo ejercida con el recurso contencioso de anulación, es temporal, provisoria y sometida al pronunciamiento final que se emita sobre el recurso, que constituye la pretensión principal. Asimismo, debe señalarse –como lo ha hecho esta Corte en repetidas oportunidades- que no corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos denunciados por el accionante como vulnerados, sino determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo mientras dure el juicio.
De tal manera que a los fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, debe el juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios que prueben suficientemente la aludida presunción, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento acerca de la certeza de la violación o amenaza de ella” (Resaltado de este fallo).

Así pues, siguiendo los anteriores lineamientos establecidos por la jurisprudencia y concatenándolos al caso bajo análisis, esta Corte observa que el fallo que acordó el amparo estimó que presumiblemente se había lesionado el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte accionante, por considerar que la autoridad que dictó el acto administrativo impugnado era una autoridad incompetente para ello, y en el fallo objeto de la presente apelación dejó a salvo “que aun cuando el problema de la competencia era una cuestión de legalidad, conforme a criterio jurisprudencial reiterado, al ser ésta evidentemente y por tanto infractora del debido proceso puede ser objeto de protección cautelar por vía de amparo quien resulte lesionado por esa actuación”.

Sin embargo, esta Corte no comparte tal criterio apreciado en la referida decisión, toda vez que indefectiblemente la incompetencia al ser un vicio de validez del acto administrativo, comporta un estudio sobre el mérito del asunto que debe realizar el Juez en la sentencia definitiva que conozca del recurso, lo cual está vedado por esta vía del amparo cautelar.

En efecto, reiteradamente se ha precisado que el vicio de incompetencia afecta directamente la validez del acto administrativo y su origen puede dar a un vicio de inconstitucionalidad o de ilegalidad, ello dependiendo del rango que tenga la norma atributiva de competencia; en tales casos, se producirá la nulidad del acto impugnado -si fuera el caso- de acuerdo a lo revisto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto para determinar la incompetencia es necesario descender a un estudio que comporta tocar el fondo del asunto, pues implica analizar un vicio que influye en la validez del acto administrativo del que se trate y que de apreciarse sólo implicaría una violación indirecta de la Constitución, dado que es la Ley la que determina la competencia de los órganos de la Administración Pública.

Conclusión de lo expuesto, es que el A quo erró al determinar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la incompetencia del órgano que emanó el acto; porque tal apreciación le está vedado efectuar al Juez constitucional por tratarse de consideraciones atinentes al recurso de nulidad.

Asimismo, la parte accionante denunció la violación “del derecho a participar en el procedimiento de destitución, de despido o retiro”. Al efecto, alegó que “la destitución es una sanción administrativa que procede sólo si existen causales taxativamente señaladas en la ley. En efecto, para que ella se pueda configurar es necesario el cumplimiento de dos requisitos esenciales, en primer lugar, que la conducta del funcionario se encuentre dentro del supuesto específico de la norma que ordena la sanción para que en consecuencia la autoridad administrativa previamente competente dicte el acto administrativo que ordene una conducta determinada y, en segundo lugar, para contrarrestar el abuso de poder que pudiera cometer la Administración al administrado, se le abre con ello, un procedimiento formal para que se defiende y alegue lo que a su entender ocurra y explique las razones que se le imputan”. Que dada la falta absoluta de procedimiento, alega la violación del derecho a al defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Al respecto, esta Corte nuevamente debe destacar que para conceder la protección extraordinaria del amparo, en este caso cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo.
Pues bien, a los fines de determinar en el presente caso la existencia o no de la presunta violación al derecho constitucional denunciado por el accionante, se hace necesario para este Juzgador acudir a un análisis de las disposiciones legales respectivas, lo cual por vía de amparo cautelar implicaría realizar un adelantamiento al pronunciamiento del fondo del recurso de nulidad, situación ésta que le está vedada al Juez que conoce acerca de esta modalidad de amparo constitucional. En efecto, tendría que determinarse en primer lugar, si el ciudadano RAMÓN BRUGOS ostentaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, para luego determinar si, ciertamente, se requiere de un procedimiento administrativo para separar al referido ciudadano del cargo de Asistente Administrativo III que desempeñaba en la Administración. Asimismo, y en caso de que deba seguirse un procedimiento se requeriría constatar si se cumple o no con el procedimiento establecido en la Ley que rige tal situación para el retiro del querellante, lo cual -se repite- escapa del conocimiento del Juez que actúa en sede cautelar.

En todo caso, vale acotar que según se desprende del expediente, en apariencia, la Administración abrió el correspondiente expediente administrativo relativo al asunto debatido, y ello se constata del texto de la Resolución N° 209 dictada el 20 de mayo de 2002 por el Ministerio de la Producción y el Comercio, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo hoy impugnado. En tal sentido, dicha Resolución expresó lo que sigue:

“Por oficio N° 0091 de fecha 22 de enero de 2002, se solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos de (ese) Ministerio de la Producción y el Comercio, el expediente personal del recurrente que se llevaba por ante el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, que guarda relación con este caso, el cual fue remitido mediante Memorando N° DGRH/DIC 103 de fecha 22 de enero de 2002 y recibido el 23 de enero de 2002”.

Conforme a lo expuesto y visto que no cursa medio de prueba alguno que haga presumir a este Juzgado la violación del derecho invocado por el accionante en su escrito, esta Corte desestima el referido alegato. Así se decide.

De otro lado, la parte accionante denunció la violación del derecho al trabajo establecido en el artículo 87 de la Carta Fundamental. Al efecto, alegó que en el presente caso “ha sido suficientemente demostrada la condición de funcionario de carrera que ostent(a) como funcionario, con lo cual, cuando se (le) destituye o retira aplicando la normativa del artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, se (le) restringe (su) libertad de trabajo y (su) derecho al ser interpuesta o sometida a restricciones distintas que las que establece (su) ley aplicable, como lo es la Ley de Carrera Administrativa con su respetivo Reglamento. Por lo tanto se (le) violó el derecho al trabajo”. A ello agregó que, “cuando se (le) destitu(ye) se (le) viola la garantía constitucional que gozan los ciudadanos en la estabilidad de sus trabajos, para limitar de una u otra forma los despidos no justificados en que puedan ser objetos los trabajadores o funcionarios públicos. A este respecto el artículo 93 de la Constitución (…) lo consagra, estableciendo que todo despido contrario a la Constitución (…) es nulo”. En consecuencia, denunció igualmente la violación del derecho al trabajo.

En tal sentido, esta Corte estima pertinente señalar que para resolver el argumento en referencia nuevamente se requeriría que el Juez en sede constitucional adelante cuestiones que corresponde a la sentencia de mérito, dado que resultaría necesario verificar la condición que ostentaba el accionante para el momento que se produjo su separación de la Administración y la normativa aplicable y, de allí analizar la legalidad del acto administrativo que se impugna mediante la presente acción, para poder derivar la presente violación.

De modo que, siendo que resultaría necesario para este Juzgador realizar consideraciones que harían adelantar necesariamente el fondo del asunto debatido, esta Corte concluye en que la denuncia bajo análisis debe ser desestimada. Así se decide.

Visto que las denuncias formuladas por las parte accionante han sido desestimadas, con lo cual se concluye que no existe la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados, pues no se configura una infracción directa al Texto Constitucional, esta Corte debe declarar CON LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia del 27 de enero de 2003 y, en consecuencia, se revoca dicho fallo y se declara CON LUGAR la oposición formulada al mandamiento de amparo de fecha 02 de diciembre de 2002, por lo que se REVOCA ésta última decisión. Así se decide

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada Virginia Carrero Ugarte, actuado con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN TURÍSTICA (INATUR), contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la oposición ejercida al decreto de amparo cautelar acordado el 02 de diciembre de 2002 por el mencionado Tribunal y que fuera solicitado por el ciudadano LEONEL SANTOS RAMOS, asistido por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, contra el acto administrativo N° JL/50 dictado el 27 de diciembre de 2001 por el ciudadano RAMÓN BURGOS, en su condición de PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), mediante el cual se le notificó al referido ciudadano acerca de su “despido” del cargo de Asistente Administrativo III que venía ejerciendo.

2.- Se REVOCA el fallo apelado.

3. Se declara CON LUGAR la oposición ejercida al mandamiento de amparo cautelar acordado en fecha 02 de diciembre de 2002 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4.- Se REVOCA la sentencia dictada el 02 de diciembre de 2002 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró CON LUGAR el referido amparo cautelar. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la pretensión de amparo cautelar interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días _________________del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

La Vice-Presidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. Nº 03-002142
JCAB/f.-