Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 03-2792

En fecha 15 de julio de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1199, de fecha 2 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YELITZA CAROLINA CHOURIO TORRES, titular de la cédula de identidad N° 2.542.290, contra el acto administrativo N° 525 de fecha 3 de septiembre de 1999, suscrito por el ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos, en su condición de DIRECTOR GENERAL DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Jefe de Régimen que desempeñaba en el referido Ministerio.

Tal remisión se efectuó de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de la consulta de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 24 de marzo de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

En fecha 16 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de julio de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:


I
DE LA QUERELLA

En fecha 22 de febrero de 1999, la abogada Margarita Navarro de Ruozi, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, presentó escrito contentivo de la querella interpuesta, en los siguientes términos:

Que “(…) mi mandante (…), es una funcionaria de carrera que ingresó a la Administración Pública Nacional, concretamente al Ministerio de Justicia, hoy Ministerio de Interior y Justicia, en fecha 16 de febrero de 1993, supuestamente en el cargo de Vigilante, pero en ninguna oportunidad ejerció tales funciones, porque sus actuaciones (…), durante seis (6) años y ocho (8) meses en que laboró en dicho Ministerio (…), fueron de Secretaria (…)”.

Que “En vista que (…), es una funcionaria competente y merecedora de un ascenso y debido a que el sueldo que devengaba era muy bajo, fue ascendida al cargo de JEFE DE RÉGIMEN, pero ejerciendo siempre el cargo de Secretaria (…)” (Mayúsculas de la parte querellante).

Que “(…) en fecha 3 de septiembre de 1999, la abogada Jefe de Asesoría Legal del Ministerio del Interior y Justicia, Doctora Matilde Salazar, trató de notificarla, que había sido removida y retirada del cargo, en un único acto administrativo. Mi poderdante se negó a firmar dicha notificación aduciendo que el Organismo no tenía motivos para retirarla, y en vista de la negativa le fue levantada un acta”.

Que “(…) este acto administrativo de efectos particulares, único, de remoción y retiro, está viciado de ilegalidad al comportar el vicio de falso supuesto. El organismo incurre en el vicio de suposición falsa cuando dicta el acto, basándose en que mi mandante ejercía el cargo de Jefe de Régimen, porque el Director General está consciente de que (…), no ejercía las funciones de ese cargo sino las de Secretaria. Es evidente que el cargo de Secretaria no está contemplado en el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta N° 34.975 de fecha 1° de junio de 1992, por lo que mi poderdante, al estar ejerciendo el cargo de Secretaria (…), adquirió la condición de funcionaria de carrera y consecuencialmente el derecho a la estabilidad (…)”.

Que “(…) la copia del Oficio N° 1.599 de fecha 24 de marzo de 1998, emanado de la Oficina Central de Personal (O.C.P.), de la Presidencia de la República, dirigido a la Dirección General de Personal, quien remite un listado en el cual consta que mi poderdante cumple con las funciones administrativas, según aprobación del Registro de Información de Cargos (R.I.C.)”.

Que según dictamen N° 33, suscrito por la Consultoría Jurídica del entonces Ministerio de Justicia en fecha 17 de mayo de 1994, “(…) es evidente que el acto administrativo (…), es injusto e ilegal, y está viciado de nulidad absoluta, ya que fue dictado con prescindencia total del procedimiento legal que rige a los funcionarios de carrera, como lo es la disponibilidad y la reubicación, infringiendo con ello el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Que “(…) en fecha 3 de diciembre de 1999, acudí ante la Junta de Avenimiento del Ministerio del Interior y Justicia, en solicitud de conciliación, sin obtener respuesta alguna (…)”.

Que finalmente solicita: “1) La nulidad del acto administrativo de efectos particulares ÚNICO de remoción y retiro de que ha sido objeto mi mandante (…). 2) Reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba para el momento de la ilegal remoción y retiro. 3) Que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la reincorporación al cargo de carrera, tomando en consideración el sueldo que impere en la normativa legal en el momento de su reincorporación al cargo. 4) Subsidiariamente pido al Tribunal condene al Organismo querellado a que pague los demás emolumentos derivados del cargo, tales como bono vacacional, bonificación de fin de año, según la normativa legal. Subsidiariamente, solicitó el pago de las prestaciones sociales según lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, o según la Ley que le favorezca mejor (…)”.


II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA

En fecha 24 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“(...) la querellante ostentaba el cargo de Vigilante en el Ministerio de Justicia, siendo ascendida al cargo de Jefe de Régimen. Sin embargo, las pruebas consignadas en autos demuestran que efectivamente su trabajo consistía en realizar funciones de Secretaria, tanto es así, que corre inserto al folio treinta y cinco (35) del expediente administrativo, la comunicación de fecha 2 de septiembre de 1997 suscrita por la Dra. Mónica Fernández S., Directora de Prisiones, donde se le participa a la recurrente: ‘(…) que ha sido transferida a la Coordinadora Nacional de Beneficios como Secretaria’.
Riela en el folio treinta y nueve (39) del expediente el mensaje de radio sin fecha emitido por la ciudadana Evelisse Álvarez B., Directora de Prisiones, donde se le participa a la ciudadana Mirna Durán, que la recurrente ‘(…) pasará a prestar servicios en ese Centro Comunitario, cumpliendo funciones de Secretaria’. Asimismo, en el folio cuarenta (40) se encuentra consignada la constancia de fecha 1° de febrero de 1999, suscrita por Evelisse Álvarez Berbesi, esta vez actuando como Director de Custodia y Rehabilitación del Recluso, a través del cual se hace constar que la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres ocupa el cargo de Secretaria en esa Dirección. Por último, consta en los folios setenta y cuatro (74) y setenta y cinco (75) las declaraciones de los testigos promovidos por la querellante, donde la ciudadana Lidia María Carvalho Teixeira (…), declara haber sido Jefa Inmediata de la querellante y afirma que las funciones desempeñadas por ésta en todo momento fueron las de Secretaria, aunque nominalmente su cargo era de Jefe de Régimen, y la declaración de la ciudadana Yanett Rodríguez Carvalho (…), quien señala que la querellante realizaba su trabajo como Secretaria, en forma responsable y eficiente.
En el folio treinta (30) del expediente administrativo consta el Memorando Nº 000032 de fecha 16 de abril de 1996, suscrito por el Director de Registros y Notarías, donde se le informa al Director de Personal que la querellante se encontraba en Comisión de Servicios en el Archivo de esa Dirección, en el folio treinta y tres (33) se encuentra una constancia donde se indica que ‘(…) la ciudadana CHOURIO TORRES YELITZA CAROLINA (…), cargo Vigilante (…), ha desempeñado el cargo de Archivista desde el 15 de enero de 1996 hasta el 6 de mayo de 1997’, en el folio treinta y cinco (35) consta el Oficio Nº 000038 mediante el cual se le participa que ha sido transferida a la Coordinación Nacional de Beneficios como Secretaria. En los folios treinta y seis (36), treinta y siete (37), y treinta y ocho (38) riela la Evaluación de la Oficina de Enlace Penitenciario donde se describe año tras año, desde 1993 hasta 1997 las labores prestadas por la querellante, y todas la señalan como Archivista o Secretaria.
Todas las pruebas mencionadas, crean en el sentenciador la convicción de que la querellante nunca ejerció el cargo de Vigilante, ni el cargo de Jefe de Régimen, por lo tanto, de los hechos que se demuestran en el expediente se evidencia que es una funcionaria de carrera, quien prestó labores administrativas y nunca de Vigilante o funciones propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción.
La recurrente fue designada para ejercer el cargo de JEFE DE RÉGIMEN a partir del dieciséis (16) de junio del año mil novecientos noventa y ocho (1998), cargo del cual es efectivamente removida y retirada según oficio Nº 525, notificado en fecha tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), suscrito por el Director General. Dicha remoción se fundamentó en el artículo 4 ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Artículo 1º del Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, mediante el cual se declara como de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, lo que implica que para su remoción no era necesario cumplir lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera.
En efecto, al ser funcionario de libre nombramiento y remoción puede la Administración remover y retirar a la querellante en cualquier momento, pero como se determinó en los párrafos anteriores las pruebas indican que continuó realizando labores de Secretaria. En virtud de ello, se declara que la ciudadana YELITZA CAROLINA CHOURIO TORRES es funcionaria de carrera, titular de todos los derechos correspondientes a todos aquellos que gozan de tal condición, y así se decide.
No obstante lo anterior, la querellante ha resultado favorecida por la Administración al ser designada para un cargo que no ejercía, con la finalidad de otorgarle una mayor remuneración, percibiendo el sueldo de Jefe de Régimen, lo que conllevó al pago de un monto superior al sueldo que recibiría como Secretaria; en consecuencia, el sueldo devengado debió ser el correspondiente al cargo de carrera señalado y no al de Jefe de Régimen.
Ahora bien, visto que desde el día 16 de junio de 1998 la querellante fue ascendida al cargo de Jefe de Régimen, quedando demostrado en autos que la funcionaria nunca ejerció efectivamente las funciones derivadas del mismo, y en virtud del poder restablecedor del juez contencioso administrativo, otorgado por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le permite a través de la sentencia determinar la forma y las condiciones en que debe lograrse el efectivo restablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordena la reincorporación de la querellante a un cargo de Secretaria u otro cargo de igual jerarquía, percibiendo el salario de dicho cargo. Lo anterior implica que, el excedente recibido por la querellante durante un (1) año, dos (2) meses y siete (7) días debe ser compensado con los salarios que debe pagar la Administración por el ilegal retiro, en consecuencia, se ordena realizar un ajuste entre el sueldo recibido como Jefe de Régimen y el cargo de Secretaria, debiendo deducir el incremento recibido, al haber sido nombrada en un cargo en el cual efectivamente no se desempeñaba (…).
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…). Por lo tanto, se declara nulo el acto administrativo único de remoción y retiro Nº 525 de fecha 3 de septiembre de 1999, a través del cual se le destituye del cargo de Jefe de Régimen, (…) y, se ordena su reincorporación en un cargo de SECRETARIA, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro, hasta su reincorporación, pago que deberá realizarse tomando en cuenta los incrementos que haya experimentado el sueldo, con todos los respectivos beneficios con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio. Asimismo, se ordena la deducción del excedente recibido por la querellante producto de su nombramiento como Jefe de Régimen desde el día 16 de junio de 1998, hasta el momento de su remoción y retiro en fecha 3 de septiembre de 1999, por haber percibido un sueldo que no correspondía con las funciones ejercidas (…)” (Mayúsculas y negrillas del a quo).


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha sido planteada la querella funcionarial interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, esta Corte pasa a decidir sobre la consulta planteada, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

En este sentido, observa esta Corte que la representación en juicio de la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, interpuso querella funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro N° 525 de fecha 3 de septiembre de 1999, dictado por el ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos, en su condición de Director General del Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, pues a su criterio el mismo fue dictado basándose en la errónea consideración de que se encontraba en ejercicio del cargo de Jefe de Régimen, considerado de libre nombramiento y remoción, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Al respecto, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, toda vez que de las pruebas cursantes a los autos llegó a la convicción de que la querellante era una funcionaria de carrera, por lo que para poder separarla del cargo por las funciones desempeñadas, debió ser considerada tal condición.

Transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el referido expediente, con base en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.


Ahora bien, dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 8 numerales 1 y 2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio.

De manera que, el legislador al conceder expresamente un privilegio fiscal o una prerrogativa procesal a un ente político territorial o a un determinado órgano de la Administración Pública, sea ésta central o descentralizada, no lo hace por mero capricho o porque la jerarquía del órgano o ente así lo requiera. En efecto, los privilegios fiscales son otorgados por la Ley en atención a la situación de carácter patrimonial que se encuentra en juego dentro de la controversia, mientras que al hablar de prerrogativas procesales, se refiere a aquellos beneficios que se otorgan en el curso de un proceso.

Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la consulta como una prerrogativa procesal, esta Corte considera plenamente aplicable la mencionada disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a todos aquellos casos en que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal.

Ahora bien, con base a lo mencionado esta Corte declara procedente la consulta planteada por el a quo y, en consecuencia, entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, a tal efecto observa:

En primer lugar, advierte esta Corte que el hecho controvertido en la presente querella funcionarial está determinado por la cualidad de la funcionaria y el cargo que ejercía para el momento en que fue retirada del Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia.

En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que la querellante fue removida y retirada, -mediante un acto único-, del Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio del Interior y Justicia, sin mediar pase a situación de disponibilidad ni realización de gestiones reubicatorias, en virtud de que se encontraba en el ejercicio del cargo de Jefe de Régimen, catalogado como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el ordinal 3º del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 1 del Decreto Nº 2.284, de fecha 28 de mayo de 1992, y no poseer la condición de funcionario de carrera.

Ahora bien, la notificación del contenido de la Resolución N° 468 de fecha 3 de septiembre de 1999, por medio de la cual se separa a la querellante del cargo que ejercía en el prenombrado Ministerio, se verificó a través del Oficio Nº 525, de fecha 3 de septiembre de 1999, suscrito por el Director General del Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia.

Al respecto, observa esta Alzada que siendo que entre la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres y el Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio del Interior y Justicia, existía una relación de empleo público, regulada por la Ley de Carrera Administrativa -aplicable rationae temporis al caso de marras-, y que dicho cuerpo normativo no establece un régimen único por cuanto distingue dos tipos de funcionarios -funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción-, y cada cual posee un tratamiento jurídico específico, por lo que resulta necesario determinar en el caso bajo estudio, en qué tipo de funcionario encuadra la querellante.

En este sentido, los funcionarios de carrera son aquellos que ingresan a la carrera de manera permanente, en virtud de un nombramiento y cumpliendo diversos requisitos que establece la mencionada Ley, gozando de estabilidad, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son quienes desempeñan los destinos que se particularizan en su artículo 4.

Ello así, advierte esta Corte que el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, artículo en base al cual se dictó el acto administrativo objeto de impugnación, dispone lo siguiente:

“Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
… omissis …
3° Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”.

Ahora bien, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional determinar si la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, poseía o no el estatus de funcionario de carrera, y cuál era el cargo que la misma ocupaba para el momento en que dejó de prestar sus servicios al Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio del Interior y Justicia, toda vez que si bien tanto la referida ciudadana, como la representación judicial del citado Ministerio, afirman que la querellante ingresó en dicho Organismo ocupando el cargo de Vigilante, así como también coinciden en la aseveración de que en virtud del correcto desempeño en sus funciones en el mencionado cargo se hizo merecedora de un ascenso al cargo de Jefe de Régimen, sin embargo, la representación judicial de la querellante en el escrito libelar alegó que visto que su mandante no ejercía las funciones correspondientes al cargo de Jefe de Régimen, sino las correspondientes al cargo de Secretaria, el acto administrativo por medio del cual dejó de prestar sus servicios al Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia “(…) comporta el vicio de falso supuesto (…)”, y en consecuencia debe ser declarado nulo y ordenarse su reincorporación a dicho Organismo.

En este sentido, advierte este Juzgador que el a quo basó su fallo tomando en consideración la siguiente documentación cursante a los autos, por la cual -a su decir-, llegó a la convicción de que la querellante nunca ejerció el cargo de Vigilante ni el cargo de Jefe de Régimen, sino que prestó labores administrativas. Tal documentación está constituida por: i) Mensaje de radio sin fecha emitido por la ciudadana Evelisse Álvarez Berbesi, en su condición de Directora de Prisiones, donde le participa a la recurrente que pasará a prestar servicios en ese Centro Comunitario cumpliendo funciones de Secretaria; ii) Constancia de fecha 1° de febrero de 1999, suscrita por Evelisse Álvarez Berbesi, actuando como Directora de Custodia y Rehabilitación del Recluso, a través de la cual se hace constar que la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres ocupaba el cargo de Secretaria en esa Dirección; iii) Las declaraciones promovidas por las ciudadanas Lidia María Carvalho y Yanett Rodríguez Carvalho; iv) Constancia donde se indica que la querellante desempeñó el cargo de Archivista desde el 15 de enero de 1996 hasta el 6 de mayo de 1997; v) Oficio Nº 000038, de fecha 1° de septiembre de 1997, mediante el cual se le participa que ha sido transferida a la Coordinación Nacional de Beneficios como Secretaria; vi) Evaluación de la Oficina de Enlace Penitenciario donde se describe año tras año, desde el año 1993 hasta el año 1997 las labores prestadas por la recurrente, y todas la señalan como Archivista o Secretaria.

Ahora bien, observa esta Alzada que vistas las alegaciones de la querellante, la documentación cursante en autos y la decisión acordada por el a quo, se verifica una serie de contradicciones que este Órgano Jurisdiccional considera necesario aclarar para poder determinar la condición de la funcionaria, establecer la procedencia o no de la nulidad del acto administrativo impugnado y la consecuente reincorporación de la querellante al cargo que ejercía, de ser el caso.

A este respecto, observa esta Corte que también cursa en el expediente administrativo, la siguiente documentación: i) Copias de las planillas de movimiento de personal llevadas por el Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, de las cuales se desprende que dicha ciudadana ingresó en fecha 16 de febrero de 1993, al referido Ministerio ocupando el cargo de Vigilante, adscrito a la Dirección de Prisiones, las cuales corren inserta a los folios 12 al 14; ii) Comunicación de fecha 16 de abril de 1996, suscrita por el Director General Sectorial de Registros y Notarias, dirigida a la Dirección de Personal del Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, en la cual le manifiesta que la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, se encontraba desde el 15 de enero de 1996 en el archivo de dicha Dirección en Comisión de Servicio, la cual corre inserta al folio 30; iii) Constancia de fecha 16 de mayo de 1997, emanada de la Dirección General de Personal del Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio del Interior y Justicia, en la cual se manifiesta que la querellante presta sus servicios en dicho Organismo “(…) desde el 16 de febrero de 1993, adscrita a la Dirección de Prisiones, con el cargo de Vigilante (…)”, la cual riela al folio 31; iv) Punto de Cuenta de fecha 2 de junio de 1998, por medio del cual “Se somete a consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Justicia el movimiento de personal por ascenso de la ciudadana CHOURIO TORRES YELITZA CAROLINA (…), quien actualmente ocupa el cargo de Vigilante (…), y pasará a ocupar el cargo de Jefe de Régimen (…), adscrito a la Dirección de Prisiones (…)”, el cual riela al folio 126; v) Recibo de nómina, correspondiente a la primera quincena del mes de julio de 1999, emanado de la Dirección de Personal del entonces Ministerio de Justicia, en el que aparece la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres ocupando el cargo de Jefe de Régimen, el cual corre inserto al folio 50; vi) Comunicación de fecha 29 de octubre de 1999, elevada al Director General de Personal del Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, por la querellante, en la cual solicita sus antecedentes de servicio “(…) en el lapso comprendido desde el 16 de febrero de 1993 al 3 de septiembre de 1999, tiempo en el cual laboré para dicho Ministerio, adscrita a la Dirección de Prisiones, ocupando el cargo de Jefe de Régimen (…)”, el cual riela al folio 56; vii) Comunicación de fecha 29 de octubre de 1999, donde la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres le solicita al Director General de Personal el pago correspondiente a sus vacaciones fraccionadas, y en la cual igualmente manifiesta que “(…) hago de su conocimiento que ingresé al Ministerio en fecha 16 de febrero de 1993, adscrita a la Dirección de Prisiones con el cargo de Jefe de Régimen (…)”, el cual riela al folio 60; viii) Antecedentes de Servicio de la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, en el cual se señala como fecha de ingreso el 16 de febrero de 1993, en el cargo de Vigilante, y como fecha de egreso el 3 de septiembre de 1999, en el cargo de Jefe de Régimen.

Ahora bien, observa esta Alzada que no es un hecho controvertido que la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, entró a prestar sus servicios en el entonces Ministerio de Justicia en el cargo de Vigilante, pues tanto del escrito inicial, de las planillas de movimiento de personal, de las constancias expedidas por el Organismo, así como la tramitación de los reposos y vacaciones consignados en autos, se desprende que el cargo de ingreso de la referida ciudadana era el de Vigilante.

Aunado a ello, observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 3 de septiembre de 1999 la querellante fue retirada del Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio del Interior y Justicia, en virtud de ocupar el cargo de Jefe de Régimen y de ser este catalogado como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, advierte este Juzgador que la representación judicial de la querellante alega que el acto administrativo por medio del cual es separada del antiguo Ministerio de Justicia, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues partió de la errónea apreciación de que la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres ejercía el cargo de Jefe de Régimen, toda vez que si bien ella poseía dicho cargo, ejercía las funciones de Secretaria.

En este sentido, analizadas las actas cursantes en el expediente administrativo de las cuales puede desprenderse que para el momento en que la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres dejó de prestar servicios al antiguo Ministerio de Justicia, ostentaba el cargo de Jefe de Régimen y recibía la remuneración correspondiente al mismo, así como las propias aseveraciones realizadas por la querellante en relación a que sí poseía el cargo de Jefe de Régimen y que recibía la remuneración y beneficios derivados de dicho cargo, y, dado que si un funcionario posee y percibe los beneficios de un cargo, no puede pretender ejercer otro a efectos de evadir las posibles desventajas que derivan del ejercicio de aquél, razones estas por la que este Juzgador debe dar por cierto que la referida ciudadana poseía el nombramiento de dicho cargo y, en consecuencia, debe asumir los derechos y obligaciones y las ventajas y desventajas que derivan de su ejercicio.

Por otra parte, advierte esta Corte que la querellante ingresó en el Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, en el cargo de Vigilante y, siendo que para que un cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción tal calificación debe ser expresa -por lo que un cargo es de carrera siempre y cuando no haya sido excluido expresamente-, lo cual aplicado al caso bajo estudio trae como consecuencia que siendo que la querellante ingresó al prenombrado Ministerio en el referido cargo y, que el mismo no ha sido expresamente excluido de la carrera, debe esta Corte concluir que dicho cargo posee la calificación de carrera, lo que entonces hace a la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres acreedora de la cualidad de funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, en sentencia de esta Corte de fecha 13 de marzo de 1989, caso Hildegard Carruyo vs. Procuraduría Agraria Nacional, se estableció lo siguiente:

“(…) la Ley de Carrera Administrativa (…), estableció un mecanismo según el cual los cargos de carrera administrativa constituyen la regla, mientras que los de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción desde que aparecen expresamente señalados en la Ley y que están excluidos de la protección a la estabilidad que esta le confiere, o aquellos que por virtud de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 4, el Presidente de la República mediante Decreto excluyera de la carrera (…)”.


Ahora bien, advierte esta Corte que para el momento en que la querellante fue separada del ente querellado, desempeñaba el cargo de Jefe de Régimen, el cual de conformidad con el Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, fue declarado como de libre nombramiento y remoción, por lo que en principio la Administración podía, como en efecto lo hizo, retirar a la querellante del mismo, lo cual realizó en los siguientes términos:

“(…) VASSILY KOTOSKY FLORES VILLALOBOS GRAL. DE DIV. (G.N.) DIRECTOR GENERAL del Ministerio de Justicia (…), procediendo en este acto según Delegación de Atribuciones y Firma (…), en ejercicio de las atribuciones que me confieren los numerales 17 y 26 de la Ley Orgánica de Administración Central y el ordinal 3º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 1º del Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992 (…), mediante el cual se declaran de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, los cargos allí señalados, resuelvo remover a la ciudadana: YELITZA CAROLINA CHOURIO T., titular de la cédula de identidad Nº 10.542.290, del cargo de JEFE DE RÉGIMEN, código Nº 5071, adscrita a la DIRECCIÓN DE REHABILITACIÓN Y CUSTODIA DEL RECLUSO.
Revisado como ha sido el expediente personal de la ciudadana antes citada, se observa que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarla en este mismo acto (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que a través del citado acto administrativo se removió y retiró a la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres, del cargo de Jefe de Régimen, sin otorgar el mes de disponibilidad ni realizar las gestiones reubicatorias, por considerar que la misma no poseía la condición de funcionario de carrera.

En tal sentido, advierte esta Corte que visto que la ciudadana Yelitza Carolina Chourio Torres poseía la cualidad de funcionario de carrera, por haber ingresado al Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, en el cargo de Vigilante -como anteriormente se determinó-, se le debió respetar su derecho a la estabilidad, que comportaría, en el presente caso, el otorgarle el período de disponibilidad de un (1) mes a los efectos de que la Administración realizare las gestiones tendientes a reubicarla en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.

Ahora bien, reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes, toda vez que cada uno de ellos tiene efectos jurídicos distintos: la remoción priva al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, pero no necesariamente pone fin a la relación de empleo público, efecto este propio del retiro. La remoción puede ocurrir sin que luego se produzca el retiro, cuando el funcionario es reubicado en otro cargo de carrera. El retiro, por su parte, puede producirse sin que haya habido previamente una remoción.

También se ha precisado que si bien se trata de actos diferentes y autónomos, existe un supuesto en que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, que es el caso cuando se trata de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas. Es por ello que se admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede resultar nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro también pueden resultar distintos.

Ahora bien, observa este Juzgador que es posible dictar un acto de remoción-retiro único cuando el afectado nunca ha tenido la condición de funcionario de carrera, no ostentando en consecuencia el derecho a la estabilidad en el cargo, caso en el cual no procede el presupuesto lógico del pase a disponibilidad y la realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, razón por la cual la remoción del cargo lleva implícito el retiro de la Administración.

Ello así, advierte esta Corte que constituye una actuación contraria a derecho, que se remueva a un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, omitiéndose la concesión del período de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias respectivas, caso en el cual dicha omisión constituiría un vicio en relación al retiro, precepto que aplicado en el caso bajo estudio trae como consecuencia que siendo que el acto administrativo -en relación a la remoción-, fue dictado ajustado a derecho, debe ser entendido como válido, pero visto que no se le acordó a la querellante el mes de disponibilidad que le correspondía a efectos de la realización de las gestiones reubicatorias, se entiende que el acto administrativo con relación al retiro no se encuentra ajustado a derecho.

En tal sentido, de conformidad con los razonamientos de hecho y de derecho anteriores esta Corte estima conveniente ordenar la reincorporación de la funcionaria al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración al cual reúna los requisitos, por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, dentro del cual deben realizarse las gestiones reubicatorias, con la finalidad de dictar el acto de retiro en caso de resultar las mismas infructuosas, con el consiguiente pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se decide.

Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte revoca el fallo del a quo y declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.


IV
DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- REVOCA el fallo de fecha 24 de marzo de 2003, dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YELITZA CAROLINA CHOURIO TORRES, titular de la cédula de identidad N° 2.542.290, contra el acto administrativo N° 525 de fecha 3 de septiembre de 1999, suscrito por el ciudadano Vassily Kotosky Flores Villalobos, en su condición de DIRECTOR GENERAL DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Jefe de Régimen que desempeñaba en el referido Ministerio.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial ejercida. En consecuencia, ORDENA la reincorporación de la ciudadana YELITZA CAROLINA CHOURIO TORRES al cargo desempeñado o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración al cual reúna los requisitos, por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, a efecto de que se realicen las gestiones reubicatorias, se notifiquen sus resultados o en su defecto, de resultar las mismas infructuosas, sea dictado y notificado el acto de retiro, con el pago durante dicho período del sueldo correspondiente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal del origen. Déjese copia de la presente decisión.



Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________ (____) días del mes de _____________________ de dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,


ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,


EVELYN MARRERO ORTÍZ



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente


PERKINS ROCHA CONTRERAS


La Secretaria,


NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/avr
Exp. N° 03-2792