TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA

Expediente Nº 03-0208

I

En fecha 9 de enero de 2003, la abogada MARIANELA RAMÍREZ GUZMÁN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.975, procediendo con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, apeló de la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2002, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado ARGIMIRO SIRA MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1.259, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA DURÁN, cédula de identidad N° 4.974.003, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Oída la apelación en ambos efectos, el referido Juzgado ordenó la remisión del expediente a esta Corte, dándose por recibido en fecha 23 de enero de 2003.

En fecha 28 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 19 de febrero de 2003, la abogada MARIANELA RAMÍREZ GUZMÁN, con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. En esta misma fecha, comenzó la relación de la causa.

El 6 de marzo de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para que tuviera lugar la promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente, ya que venció el 18 de marzo de 2003, sin que ninguna de las partes promoviera prueba alguna.

En fecha 20 de agosto de 2003, oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de que el apoderado judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA DURÁN, presentó su respectivo escrito de conclusiones. En esta misma fecha, la Corte dijo “Vistos”.

Una vez realizada la lectura individual del expediente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

II
ANTECEDENTES

1.- En fecha 2 de agosto de 1999, el abogado ARGIMIRO SIRA MEDINA, actuando en representación del ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA DURÁN, presentó escrito de querella ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, en los siguientes términos:

Señaló que el querellante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el 1° de noviembre de 1978, como obrero en el Centro de Rehabilitación Dr. Alejandro Rodhe, dependiente del referido Instituto, posteriormente, en 1985 fue designado Fiscal de Cotizaciones, adscrito a la Caja Regional del Instituto en el Distrito Federal y Estado Miranda, en 1991 fue nombrado Delegado Sindical del Sindicato Único de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en octubre del año 1996 fue elegido Vocal de la Junta Directiva del mencionado Sindicato y, en diciembre de ese mismo año, pasó a ocupar el cargo con el carácter de titular.

Manifestó que la condición de Delegado Sindical del prenombrado Sindicato le confería a su representado el fuero sindical a que se refiere el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, cuando fue a cobrar la primera quincena del mes de abril de 1999, constató que había sido excluido de la nómina de pago, por lo que solicitó las explicaciones que el caso ameritaba sin recibir respuesta alguna.

En este sentido, señaló que el querellante presentó escrito ante la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador del Distrito Federal, solicitando la calificación de su despido, solicitud que fue admitida y, posteriormente, el 1° de julio de 1999, declarada no admisible con el fundamento de que el ciudadano PEDRÓ JOSÉ PEÑA DURÁN era funcionario público.

Alegó que mediante comunicación presentada ante la Presidencia del Instituto y dirigida al Dr. Mauricio José Rivas Campos, manifestó que se había enterado por terceras personas de que desde el 15 de abril de 1999, había sido desincorporado de la nómina y no tenía conocimiento de su remoción o retiro del cargo de Fiscal de Cotizaciones, ni si tal requisito legal se hubiese hecho a través de la prensa nacional o por otro medio permitido por la ley.

Asimismo, indicó que el 23 de junio de 1999, envió una segunda comunicación a la Inspectoría del Trabajo en la que indicó que a pesar de no haber sido notificado de su despido por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), decidió considerarse despedido desde el 11 de junio de 1999, a los fines de poder ejercer los recursos otorgados por la Ley Orgánica del Trabajo a los empleados públicos despedidos.

Señaló que su representado decidió acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida y, a tales efectos, denunció la violación del artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, que contempla que los funcionarios de carrera gozaban de estabilidad en el desempeño de sus cargos y que sólo podían ser retirados del servicio por los motivos que establece esa ley.

Así, también indicó que el querellante era funcionario de carrera, con más de veinte (20) años de servicio en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y que no estaba incurso en ninguna de las causales de retiro ni en las causales de destitución, establecidas en los artículos 53 y 62, respectivamente, de la Ley de Carrera Administrativa.

Manifestó que su representado aparecía en el expediente que reposa en la dependencia del Ministerio del Trabajo, como integrante de la Directiva Sindical, y con tal condición, continuaba asistiendo periódicamente a las reuniones realizadas por el Sindicato.

Adujo que si la Presidencia del Instituto consideraba al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, “…esa creencia no la exoneraba de cumplir con el requisito de la notificación establecido en el Parágrafo Único del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, para que el empleado pudiera acudir a la Junta de Avenimiento correspondiente a solicitar su mediación y luego acudir, si fuere el caso, a la jurisdicción contencioso administrativo (sic) que indica el Parágrafo Único del artículo 15 eiusdem”.

Manifestó que en fecha 13 de julio de 1999, su representado consignó ante la Junta de Avenimiento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el escrito a que se refiere el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa, dejando constancia de no haber sido notificado de ninguna medida de remoción o retiro de su cargo.

Refirió que “(…) El Presidente Arreaza en ejercicio de su cargo como Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, removió de sus respectivos cargos a varios centenares de trabajadores, unos obreros y otros empleados; en la mayoría de los casos ignoró el contenido de las leyes correspondientes, alegando ante los medios de comunicación social, que el IVSS estaba plagado de corruptos a los cuales había que erradicar del Instituto. Hasta ahora no se conoce una sola Resolución donde se le impute a los trabajadores removidos, ninguna causal parecida a las del numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, o las del literal a) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Por lo anterior, demandó a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines de que convenga en lo siguiente: “ I.- Que la desincorporación de la nómina de Pedro José Peña Durán del cargo de Fiscal II de Cotizaciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es nula porque se materializó sin el cumplimiento previo de los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa y sin que al trabajador afectado se le hubiera hecho la notificación que establece en forma expresa, la referida Ley. Esta omisión viola el principio de la defensa, establecido de manera expresa en el aparte único y final del artículo 68 de la Constitución de la República de Venezuela. II.- Que como consecuencia lógica de la realidad antes referida, se ordene la reincorporación inmediata de Pedro Peña, al cargo que tenía cuando se le desincorporó de la nómina, con el pago de los sueldos retenidos a partir de la primera quincena de abril de 1999”.

Asimismo, por vía subsidiaria, solicitó el pago del monto total de las prestaciones sociales causadas en el tiempo que estuvo al servicio de la Administración Pública Nacional.

2.- En fecha 18 de noviembre de 1999, la abogada CARMEN DELGADO PÉREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 9.210, actuando como Sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito de contestación de la querella interpuesta, en los siguientes términos:

Indicó que la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral, surgió como una necesidad o emergencia para solucionar los innumerables problemas sociales que afectan a la clase trabajadora del país y, en ejecución de las previsiones de dicha Ley, el Presidente de la República se vio obligado a actuar con celeridad en la elaboración y pronta remisión al Congreso de la República del Plan de Transición, que debió ser preparado en un lapso no mayor de noventa (90) días, contados a partir de la publicación de la prenombrada Ley.

Señaló que en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral se contempla la creación de un nuevo sistema para que el Estado garantice a los habitantes de la República el derecho constitucional a la Seguridad Social, y a los fines de la ejecución de los postulados contenidos en la citada Ley, se dictó el Decreto con rango y fuerza de Ley N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998, regulador de dos hechos: 1) el proceso de liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y 2) la transición al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, autorizando al Ejecutivo Nacional para que procediese a la inmediata supresión y consecuente liquidación del organismo querellado, proceso que debía culminar necesariamente antes del 31 de diciembre de 1998, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la referida Ley.

Manifestó que para el cabal cumplimiento de dicho proceso, en el artículo 4 se previó que el Presidente de la República designaría una Junta Liquidadora, cuyas facultades y atribuciones fueron conferidas en el mismo Decreto N° 2.744, en su artículo 5, ordinal 7° y Parágrafo Primero, en donde se estableció que dicha Junta Liquidadora estaría sometida a la supervisión y control del Ministerio del Trabajo.
Adujo que el artículo 6° del Decreto N° 2.744, establecía las competencias del Presidente de la Junta Liquidadora, y entre ellas estaban, las de ejecutar todas aquellas atribuciones que la Ley del Seguro Social y su Reglamento otorgaban al Presidente del Consejo Directivo y que eran necesarias para la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, además, la de liquidar a los empleados y obreros al servicio de dicho Instituto.

Refirió que a objeto de desarrollar los mandatos contenidos en el Decreto N° 2.744, se dictó el Decreto N° 3.061 de fecha 26 de noviembre de 1998, en el que se designaron los miembros de la respectiva Junta Liquidadora, que serían los obligados y competentes para cumplir y hacer cumplir tanto las atribuciones conferidas como el proceso de transición al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral.

Indicó que en la última previsión del artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se le exigió a la Junta Liquidadora cumplir y hacer cumplir diversos planes de trabajo, entre los cuales estaba el Plan de Egresos del Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y para cumplir las obligaciones impuestas por la precitada Ley, la Junta Liquidadora procedió a la supresión y liquidación del querellado, pues era la única vía para que antes del 31 de diciembre de 1998 quedara derogada la Ley del Seguro Social y su Reglamento.

Arguyó que al personal que prestaba servicios para el Instituto querellado no se le aplicó la reducción de personal prevista en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto se trataba de una reforma radical de la organización administrativa del Poder Ejecutivo, expresada en este caso en la supresión y total liquidación de un ente del Estado “…reforma que, en el orden jurídico, es equivalente a la inexistencia del ente”.

Señaló que debido a la emergencia que generó la transición, el Ejecutivo se apartó del procedimiento previsto en el artículo 53, numeral 2, de la Ley de Carrera Administrativa, ya que un procedimiento de reducción de personal implicaba un retardo en el cumplimiento de las obligaciones impuestas al Ejecutivo Nacional, puesto que contempla lapsos y actividades que se podían cumplir en el perentorio plazo de treinta (30) días.

Adujo que en el caso de la liquidación y supresión del Instituto no era acertado manifestar que se trataba de una reducción de personal, porque tal supresión no atendía a modificaciones de los servicios ni a cambios en la organización administrativa, si no que se trataba de la extinción jurídica de un ente de carácter público, siendo que “…lo que operó en el proceso de transición fue una reforma radical que se concretó y se expresó en la supresión del organismo”.

En este sentido, arguyó que la aprobación impartida por el Congreso de la República, al Plan de Transición en el Régimen del Nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, era una expresión de la legalidad del proceso de supresión del querellado y, en consecuencia, era legal también el retiro de los funcionarios.

Por otra parte, manifestó que el Tribunal de la Carrera Administrativa, en reiteradas oportunidades sostuvo que las Inspectorías del Trabajo eran órganos incompetentes para conocer de las situaciones administrativas surgidas de la vinculación jurídica de servicio existente entre los empleados públicos y un ente de igual categoría, por lo que efectivamente era improcedente la solicitud de calificación de despido efectuada por el querellante.

En este sentido, indicó que el argumento que sustentaba la improcedencia del fuero sindical alegado por el querellante era la estabilidad que le garantiza a los funcionarios públicos la Ley de Carrera Administrativa, y que en un proceso de transición como el ocurrido en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), “…el Presidente de la República podía ordenar la supresión del ente de manera inmediata, perentoria, y tal decisión impedía atender a situaciones individuales de los funcionarios públicos que prestaban servicios en el mismo. Por tanto, resulta improcedente la denuncia formulada por el querellante, en el sentido de habérsele conculcado su derecho a fuero sindical”.

III
EL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 9 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado ARGIMIRO SIRA MEDINA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA DURÁN, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:

Observó que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 78 ordena la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social, y el artículo 79 eiusdem derogó a partir del 1° de enero de 2000, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 2.744, de fecha 23 de septiembre de 1998, publicado en Gaceta Oficial N° 36.557, de fecha 9 de octubre de 1998, que regulaba el proceso de liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la transición al nuevo Sistema de Seguridad Social, estableciendo que las decisiones tomadas durante la vigencia del referido Decreto eran irrevocables y que las acciones pendientes seguirían su curso con fundamento en el mismo.

Al respecto, indicó que por cuanto la precitada Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 63 ordenó la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) con las mismas características de instituto autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio y en el artículo 64 estableció la reconversión de dicho Instituto con el propósito de modificar sus servicios e introducir cambios en su organización administrativa.

Señaló que se evidenciaba que inicialmente se tenía prevista la liquidación y supresión del Instituto, conforme a los Decretos N° 2.744 y 3.061, según los cuales debía establecerse un Plan de Egresos para el personal del referido Instituto, pero, con posterioridad, al ser dictada la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, que derogó el Decreto N° 2.744, se ordenó la reorganización administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), manteniendo la vigencia de las decisiones tomadas con fundamento en el precitado Decreto.

En este sentido, manifestó que el reconocimiento de los actos dictados en ejecución del derogado Decreto, no podía constituir una validación de aquellos actos contrarios a derecho, de forma que para remover y retirar al querellante, se debió en respeto a su derecho a la estabilidad laboral, cumplir con el Plan de Egresos, consagrado en el artículo 2, numeral 1, del Decreto N° 3.061, “…que debía contemplar los mecanismos necesarios para resguardar los derechos del funcionario el cual, no consta en autos que se haya realizado”.

Determinó que del estudio del expediente se evidenciaba que el querellante fue retirado de la nómina del personal del Instituto querellado, sin que mediara procedimiento ni fundamentación jurídica alguna, lo cual hacía el presente caso más grave que el resto de los existentes en vía jurisdiccional, en los que por lo menos existía un acto que atacar, siendo que tal forma de actuación de la Administración menoscabó los derechos constitucionales de la defensa y al debido proceso del querellante y violó el principio de legalidad.

En virtud de lo anterior, indicó que se estaba en presencia de una vía de hecho, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), procedió a dejar de pagar los salarios del querellante, retirándolo de la nómina sin ninguna base legal para ello, ante lo cual ordenó la reincorporación del ciudadano Pedro José Peña Durán, al cargo que desempeñaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina hasta su efectiva reincorporación.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 19 de febrero de 2003, la abogada MARIANELA RAMÍREZ GUZMÁN, con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Indicó que el sentenciador apuntó que se debió respetar el derecho a la estabilidad del funcionario y el debido proceso, mediante planes operativos para su retiro, siendo que la estabilidad regulada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, era la garantía de la cual gozaban los funcionarios de carrera en el desempeño de sus cargos y, que sólo podía ser aplicable en los casos establecidos en el artículo 53 de la precitada Ley, pero que en el presente caso se estaba tratando con un motivo especial, contenido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, que ordenó la supresión y liquidación Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Al respecto, señaló que a tenor de la obligación impuesta por la Ley, y como deber de ineludible cumplimiento, fue que la Junta liquidadora del Instituto procedió a la supresión y liquidación del mismo, ya que ésta era la única vía para que antes del 31 de diciembre de 1999, quedara derogada la Ley del Seguro Social y su Reglamento.

Continuó manifestando que la tutela jurídica del retiro del querellante estaba dada por los referidos Decretos Leyes del Ejecutivo Nacional, como vía excepcional y, sin que ello pretenda la derogatoria de la Ley de Carrera Administrativa, es una excepción, por cuanto para el momento en que lo sacaron de la nómina permanecía vigente la liquidación y supresión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con todas las consecuencias jurídicas que fueron reguladas en dichos Decretos, en virtud de lo cual la decisión de retirar al funcionario, sin fundamento en ninguna de las causales de retiro de la Administración Pública, contempladas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, obedecía a que la situación no encajaba en la situación de excepcionalidad de supresión y liquidación establecido en el Decreto N° 2.744.

En este sentido, consideró que no se vulneró el derecho del querellante, por cuanto no se le aplicó la Ley de Carrera Administrativa, sino que se trataba de la supresión y liquidación de un organismo que para el futuro sería inexistente, aunado al hecho de que cualquier procedimiento implicaría un retardo en el cumplimiento de las obligaciones impuestas al Ejecutivo Nacional, lo que atentaba contra del lapso previsto para tal fin.

Señaló que “(…) La sentencia de la causa es de fecha 09/12/2002, pero el Juez al momento de aplicar el derecho debió trasladarse al momento en que sucedió el hecho de retiro, cuando se encontraba vigente el Decreto N° 2.744 y acogerlo por vía de excepción, ya que al ignorarlo u omitirlo incurrió en violación de la Ley y procuró la inmotivación del fallo, que consiste en el desconocimiento de manera absoluta de una norma jurídica y la falta de expresión de los motivos de hecho y derecho de la decisión; aplicó el derecho pero en forma errada y con ello hace igualmente nula la sentencia conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil”.

Adujo que el artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, dispone que las decisiones tomadas durante la vigencia del Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998 serían irrevocables y las acciones pendientes seguirían su curso con fundamento en dicho Decreto, por lo que su representado actúo apegado al principio de legalidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente al artículo 117 de la Constitución del año 1961.
Finalmente, refirió que las decisiones tomadas por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), no fueron ilegales ni dictadas por un funcionario incompetente sino que obedecieron a un proceso de carácter excepcional que debía culminar en un plazo perentorio para dar paso al nuevo esquema de la Seguridad Social, que dada su complejidad aun se discutía un nuevo proyecto.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte decidir sobre la apelación interpuesta en fecha 9 de enero de 2003, por la abogada MARIANELA RAMÍREZ GUZMÁN, procediendo con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra el fallo de dictado en fecha 9 de diciembre de 2002, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado ARGIMIRO SIRA MEDINA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA DURÁN, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). A tal efecto, observa:

Alegó la representación de la República que se procedió a la liquidación del referido Instituto y, en consecuencia, al retiro del querellante, ya que era la única vía para que antes del 31 de diciembre de 1999, quedara derogada la Ley del Seguro Social y su Reglamento, y que no se podía aplicar la reducción de personal prevista en la Ley de la Carrera Administrativa, porque la supresión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no atendía a modificación de los servicios ni a cambios en la organización administrativa, ya que se trataba de la extinción jurídica de un ente de carácter público.

En este sentido, indicó que la tutela jurídica del retiro del querellante estaba dada por los Decretos Nros. 2.744 y 3.061, de fechas 23 de septiembre de 1998 y 26 de noviembre de 1998, respectivamente, y publicados en las Gacetas Oficiales Nros. 36.557, 36.592, de fechas 9 de octubre de 1998 y 30 de noviembre del mismo año, como vía excepcional y, sin que ello pretendiese la derogatoria de la Ley de Carrera Administrativa.

Además, señaló que era una excepción por cuanto para el momento en que se sacó de la nómina, permanecía vigente la liquidación y supresión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con todas las consecuencias jurídicas que fueron reguladas en dichos Decretos, en virtud de lo cual la decisión de retirar al funcionario, sin fundamento en ninguna de las causales de retiro de Administración Pública contenidas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, obedecía a que la situación no encajaba en la situación de excepcionalidad de supresión y liquidación establecido en el Decreto N° 2.744.

Para dilucidar los alegatos planteados esta Corte debe precisar, que si bien es cierto que fue creada la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, el cual establece la creación de un nuevo Sistema para que el Estado garantice a los ciudadanos de la República el derecho constitucional a la Seguridad Social, fueron creados los Decretos Nros. 2.744 y 3.061, en fechas 23 de septiembre de 1998 y 26 de noviembre de 1998, respectivamente, y publicados en las Gacetas Oficiales Nros. 36.557, 36.592, de fecha 9 de octubre de 1998 y 30 de noviembre del mismo año, respectivamente, para ejecutar la supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, creándose para ese fin una Junta Liquidadora, que entre sus competencias tenía la de liquidar a los empleados y obreros al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, de conformidad con lo contemplado en los Decretos Nros. 2.744 y 3.061, anteriormente mencionados, mediante los cuales se reguló el proceso de supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la transición al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, se puede observar que la referida Junta Liquidadora tenía que elaborar un plan de egresos para poder retirar al personal de dicho Instituto, y en el presente caso, no consta en las actas que conforman el expediente, que la Junta Liquidadora haya elaborado dicho Plan de Egresos, el cual era un requisito fundamental para demostrar y justificar la actuación de la Administración, para la planificación y organización operativa de los egresos del personal y la determinación e individualización de los funcionarios afectados por la medida.

En consecuencia, de lo anteriormente señalado, esta Corte constata que efectivamente el Instituto querellado no siguió el procedimiento establecido en el mencionado Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998, aunado a ello esta Alzada debe señalar que dicho Decreto fue derogado posteriormente por mandato expreso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, el cual se encuentra contenido en los artículos 63 y 64 de la Ley antes citada, y del que se evidencia la intención de la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adaptado al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, mediante un proceso de reconversión, con el fin de modificar servicios e introducir cambios en su organización administrativa.

En virtud de ello y siendo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no fue suprimido, ni liquidado, debe esta Corte entrar a revisar y considerar la forma en que fue retirado el querellante del cargo que venía desempeñando al servicio del Instituto, precisando que, al margen de la naturaleza jurídica que posea el cargo que ocupaba, es decir, independientemente que se trate de un servidor que ocupara un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, su retiro debió realizarse por medio de un acto administrativo motivado, que evidenciara el cumplimiento del debido proceso y permitiera al funcionario conocer las razones en las cuales se fundamenta su exclusión de nómina, garantizando así el derecho a la defensa del interesado. Así mismo, en el caso de que se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, se debía indicar la norma de donde emana tal naturaleza del cargo removible.

Así las cosas, del análisis realizado a las actas que integran el expediente, esta Corte observa que no existe en él mismo, pruebas que confirmen la existencia tanto del debido proceso necesario para el retiro del querellante, como del acto administrativo mediante el cual se haya retirado al referido ciudadano del cargo de Fiscal de Cotizaciones, actuación enmarcada dentro de lo que en la doctrina y la jurisprudencia han denominado vía de hecho, cuyo supuesto se configura una vez que el actuar de la Administración, no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo.

Así lo ha señalado la Doctrina al afirmar “el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Público pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública”. (cfr. GARCIA DE ENTERRIA; Eduardo. Fernández; Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo Tomo I. Madrid. 1997. P.796.)

En este sentido, en el caso de marras este Órgano Jurisdiccional constata que el retiro del ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA DURÁN del cargo de Fiscal de Cotizaciones es la consecuencia de una actuación material o vía de hecho de la Administración, puesto que se produjo sin que la autoridad competente haya dictado un acto administrativo en el que se exprese la voluntad de dicho ente de retirar al querellante del cargo antes mencionado. De esta forma, se evidencia que el retiro del querellante se efectuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Ello así, esta Corte comparte el criterio del a quo cuando señaló que el querellante fue retirado de la nómina del personal del Instituto querellado, sin que mediara procedimiento ni fundamentación jurídica alguna, por lo que en el presente caso se estaba ante una vía de hecho, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) procedió a dejar de pagar los salarios del querellante, retirándolo de la nómina sin ninguna base legal para ello.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma el fallo apelado, por cuanto considera que la decisión del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 9 de diciembre de 2002, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARIANELA RAMÍREZ GUZMÁN, procediendo con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2002, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado ARGIMIRO SIRA MEDINA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA DURÁN, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). En consecuencia se CONFIRMA dicho fallo en todas y cada una de sus partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________( ) días del mes de _______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente

Los Magistrados,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

AMRC/03/jcp.-
Exp. 03-0208