MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
Mediante Oficio Nº 0456-03, del 12 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue remitido a esta Corte el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y medida cautelar innominada, por el Abogado FREDDY GONZÁLEZ COLMENARES, identificado con la Cédula de Identidad Nº V-4.998.785 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 28.781, actuando en representación del ciudadano JOSÉ RAMÓN DUARTE, identificado con la Cédula de Identidad Nº V-5.893.342; contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 15 de marzo de 2001, emanado del Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó por haber sido oídas en ambos efectos, las apelaciones interpuestas por el apoderado judicial del querellante, así como por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 3 de febrero de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.
En fecha 19 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte; y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrado EVELYN MARRERO ORTIZ y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 27 de marzo de 2003, el abogado FREDDY GONZÁLEZ COLMENARES, ya identificado, actuando como apoderado del querellante, consignó Escrito de Formalizaciòn de la Apelación.
En fecha 9 de abril de 2003, el abogado JUAN HORACIO PESSINA INTRIAGO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 62.628, actuando como apoderado del Consejo Nacional Electoral, consignó Escrito de Formalización de la Apelación.
En fecha 10 de abril de 2003 comenzó la relación de la causa.
En fecha 29 de abril de 2003, el apoderado del querellante contestó la formalización consignada por el apoderado judicial del ente querellado.
En fecha 6 de mayo de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, el cual venció el 14 de los mismos mes y año, sin que las partes hicieran uso de dicho lapso.
En fecha 15 de mayo de 2003 se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente, para la realización del Acto de Informes.
En fecha 11 de junio de 2003, oportunidad fijada para la realización del Acto de Informes, la Corte dejó constancia de que los apoderados judiciales de las partes habían consignado sus correspondientes escritos, y la Corte dijo “Vistos”.
Revisadas las actas que conforman el expediente de la presente causa, la Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 5 de junio de 2001, el abogado FREDDY GONZÁLEZ COLMENARES actuando como apoderado judicial del ciudadano JOSÉ RAMÓN DUARTE, anteriormente identificados, interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de fecha 15 de marzo de 2001, a través del cual el Presidente del Consejo Supremo Electoral notificó a su representado que había sido removido de su cargo de Jefe de la División de Ordenación de Pagos.
En fecha 11 de junio de 2001, la Corte ordenó solicitar el expediente administrativo del recurrente y designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de decidir acerca de su competencia para conocer el recurso, sobre la admisibilidad de la pretensión de amparo y eventualmente sobre la solicitud de medida cautelar innominada.
Por decisión de fecha 2 de octubre de 2001, la Corte se declaró incompetente para conocer el recurso interpuesto y declinó la competencia en el entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, a quien ordenó remitir el expediente.
Sustanciado el expediente por el Tribunal de Carrera Administrativa, y vista la eliminación del mismo por disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.552, de fecha 6 de septiembre de 2002; y de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta eiusdem, en concordancia con el artículo 6 de la Resolución Nº 2202-006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento de la causa fue distribuido al Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
A. DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN
El apoderado recurrente fundamentó el recurso interpuesto en los siguientes argumentos:
Que su representado ingresó al entonces Consejo Supremo Electoral en fecha 16 de julio de 1982, en el cargo de Almacenista II, desempeñando diferentes cargos hasta ocupar el de Jefe de la División de Ordenación de Pagos, cargo que desempeñaba al momento de su remoción; teniendo una antigüedad de servicios de 18 años y 9 meses.
Expresó que en fecha 14 de febrero de 2001, se inició una averiguación en la División de Ordenación de Pagos, y su representado fue suspendido con goce de sueldo en el ejercicio de sus funciones como Jefe de la misma, hasta el 19 de marzo de 2001, fecha en la cual recibió la notificación de su remoción.
Señaló que el acto recurrido estableció, por una parte, que su representado era un funcionario de libre nombramiento y remoción, y por la otra, que su remoción se concatenaba con una supuesta evidencia del Informe emanado de la Contraloría Interna del Consejo Nacional Electoral, de fecha 14 de marzo de 2001, donde aparentemente se habían detectado irregularidades administrativas en el desempeño de sus funciones.
Indicó que en el mes de enero de 2001, su representado recibió órdenes expresas del Director de Finanzas y cuentadante del Consejo Nacional Electoral, para la elaboración de unos cheques a favor de funcionarios del ente, por concepto de anticipos de gastos médicos sujetos a rendición, situación ésta no reglamentada por el organismo electoral, pero que en la práctica se realizaba desde su ingreso como trabajador del extinto Consejo Supremo Electoral.
Continuó señalando que dos de los cheques emitidos fueron clonados y cobrados por cantidades muy superiores al monto original, situación que su representado denunció oportunamente por ante el entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Igualmente precisó que su representado no tenía responsabilidad en la ejecución de los pagos de los anticipos objetados, pues los cheques correspondientes no contienen su firma, ya que no tenía competencia para ello, y aquellos fueron ordenados y firmados por el Director de Finanzas y cuentadante del ente querellado.
De igual forma expresó que su representado no había incurrido en ninguna de las causales previstas en el Instructivo sobre las Sanciones Disciplinarias aplicadas a los funcionarios del Consejo Nacional Electoral; que fue removido sin que existiera una decisión del órgano contralor, pues en el Informe al que alude el acto recurrido, se señala que “…es un Informe Preliminar y constituye solo (sic) una descripción somera de dos días de auditoria”, y sin que se realizara un procedimiento administrativo previo, por lo que, a su entender, se violó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace que el acto recurrido esté viciado de nulidad absoluta.
Indicó que el acto recurrido es inmotivado, y está viciado de nulidad absoluta por expreso mandato de los artículos 9 y 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no expresó con claridad cuál es su motivación, ya que no estableció cuáles son los hechos que constituyen la falta grave por la cual se le remueve, se le egresa y no se le reubica; es decir, no contiene los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la toma de decisión del Presidente del Consejo Nacional Electoral.
Argumentó además, que el acto recurrido no guarda la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma que dice aplicar, y no cumplió con los trámites y formalidades necesarios para su validez y eficacia, vulnerando así lo expresamente establecido en el Instructivo sobre las Sanciones Disciplinarias aplicadas a los funcionarios del Consejo Nacional Electoral.
Adicionalmente, señaló que si bien el cargo de Jefe de la División de Ordenación de Pagos era de libre nombramiento y remoción, no era menos cierto que como funcionario con 19 años de carrera, su representado tenía el derecho a ser reubicado bien en un cargo similar, o en el cargo que desempeñaba antes de ocupar la Jefatura de División, que no podía ser destituido sin la formación previa de un expediente y que se le había vulnerado su derecho a la estabilidad.
Argumentó que su representado, al momento de su remoción, gozaba del beneficio de inamovilidad laboral, ya que en 1995 había sido electo como Miembro Principal de la Comisión de Higiene y Seguridad Industrial del entonces Consejo Supremo Electoral, tal como se evidencia de la comunicación Nº 603, de fecha 27 de marzo de 1995, que riela al folio 27 del expediente; por lo que, de conformidad con el artículo 451 de la Ley Orgánica el Trabajo, no podía ser despedido, trasladado ni desmejorado en sus condiciones de trabajo.
Expresó que el acto recurrido constituye una violación a las garantías constitucionales, como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad en el trabajo, previstos en los artículos 49 encabezamiento y numeral 1, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicitó que el acto administrativo suscrito por el Presidente del Consejo Supremo Electoral en fecha 15 de marzo de 2001, mediante el cual remueven a su mandante del cargo de Jefe de la División de Ordenación de Pagos, sea declarado nulo por contener vicios de ilegalidad, y en consecuencia, se ordene la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando, o en su defecto sea reubicado en el cargo ejercido antes de su nombramiento como Jefe de División, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.
Concluyó su escrito libelar, solicitando que de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida innominada a los fines de suspender los efectos del acto impugnado hasta tanto se decidiera la causa.
B. DE LA CONTESTACIÓN DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
En fecha 14 de enero de 2002, el abogado JUAN HORACIO PESSINA INTRIAGO, INPREABOGADO Nº 62.628, actuando como apoderado especial del Consejo Nacional Electoral, consignó Escrito de Contestación a la Querella interpuesta, fundamentándolo en los términos siguientes:
Señaló que el último cargo desempeñado por el querellante en el Consejo Nacional Electoral fue el de Jefe de la División de Ordenación de Pagos, el cual es de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32.599, de fecha 10 de noviembre de 1982, en concordancia con el artículo 69 de la Resolución del Cuerpo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.702, de fecha 22 de abril de 1987.
Indicó que el otorgamiento de los anticipos de gastos médicos sujetos a rendición, contrariamente a lo señalado por el querellante, está regulado por la Reforma al Contrato y Reglamento sobre Asistencia Médica a los Miembros, Empleados, Obreros y Personal Jubilado del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, y es de ese instrumento normativo interno de donde deviene que la División de Ordenación de Pagos no tiene facultad para tramitar solicitudes de anticipos de gastos médicos, ya que allí se establece que es competencia de la Dirección de Personal el trámite, la realización y otorgamiento de dichos anticipos; y que no puede invocarse una práctica administrativa en beneficio de descargo de actos presuntamente ilegales que fueron ejecutados por el querellante en el ejercicio de sus funciones.
Expresó que en cuanto al argumento del querellante, de que no tenía responsabilidad en la emisión de los cheques, se observa que los mismos, reflejados en el “Reporte de Movimiento Diario/Mensual” que fue remitido por la Contraloría Interna, aparecen como “nulos”, pero como bien lo confiesa el querellante y se evidenció del Estado de Cuenta del Banco, los mismos fueron cobrados.
Expuso que el Presidente del Consejo Nacional Electoral es el competente para nombrar y remover el personal, pues está facultado legal y estatutariamente para ello, tal como se evidencia del artículo 56, ordinal 9º de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el artículo 21 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral; en consecuencia, el acto de remoción del querellante está ajustado a derecho.
Estableció que el alegato del querellante, de que tenía el derecho a ser reubicado en un cargo similar al que ocupó hasta el momento de su remoción, o en su defecto, al cargo que ocupó antes de ser designado como Jefe de la División de Operaciones, carece de base legal, pues la normativa del Consejo Nacional Electoral no contempla este supuesto, siendo discrecional del Presidente, “otorgar tal movimiento”.
Estimó que del artículo 37 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se desprende que en el caso de los miembros del Comité de Higiene y Seguridad, es condición sine qua non para gozar de la estabilidad prevista en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, que estén en el ejercicio de sus cargos, y que en el Consejo Nacional Electoral dicho Comité no llegó a conformarse pues no se designó el representante del organismo electoral.
Señaló igualmente que la remoción del funcionario fue ajustada a derecho, pues al desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción no había la obligación de realizar un procedimiento previo, ya que éste sólo es procedente para los funcionarios que ocupan cargos de carrera.
Indicó que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera y que por vía de excepción se excluyen, entre otros, los de libre nombramiento y remoción, cargo que indudablemente ejercía el querellante.
Estableció que el querellante se limitó a señalar que se le había violado el derecho a la defensa y al debido proceso, sin explicar los hechos que configuraron dicha vulneración, y en todo caso, negó y rechazó que tal hecho se hubiese producido.
Argumentó que el acto administrativo recurrido está motivado, pues lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se cumple al hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, es decir, al dejar establecido que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, y que la remoción se basó en el artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo.
Concluyó señalando que por las razones expuestas, el recurso incoado debía ser declarado sin lugar.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 03 de febrero de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, y ordenó:
“...la reincorporación a la Administración por un (1) mes, con el pago de la remuneración correspondiente a dicho lapso a fin de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios. Igualmente se ordena computar a efectos de prestaciones sociales y jubilación el tiempo que permaneció fuera de servicio.
El A quo motivó su decisión de la manera siguiente:
“Con respecto al alegato del quejoso, referente a que por ser un funcionario de carrera se necesita de la formación de un expediente disciplinario previo a la remoción y/o destitución de la cual fue objeto, por cuanto no se encuentra incurso en las Trece (13) causales de destitución (sic), ni las establecidas en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, se observa: Se evidencia de autos que el Acto Administrativo impugnado, es la remoción del cargo de Jefe de División de Ordenación de Pagos que desempeñaba el querellante y no una destitución como alega el accionante, en lo que respecta a la formación de un expediente previo, por ser el querellante un funcionario de carrera y ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido sin necesidad de expediente previo. En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso invocado como conculcado, tal y como se expresó, siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto, es discrecional del órgano el nombramiento y remoción del personal que ocupa este tipo de cargos, y así se declara.
Con respecto al alegato de que no existe dictamen de la Contraloría Interna para la fecha de su remoción, se observa: Que el Acto impugnado no constituye sanción alguna, por lo que resulta inoficioso entrar a analizar tal alegato.
En cuanto a la Inamovilidad Laboral invocada, por considerar el accionante que goza de Fuero Sindical en virtud de que fue electo Miembro Principal del Comité de Higiene y Seguridad adscrito al Sindicato Único de Trabajadores del Consejo Supremo Electoral, de conformidad con el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa: que la Ley de Carrera Administrativa, consagró en su artículo 23, el derecho de sindicalización de los funcionarios públicos, de la siguiente manera:
Artículo 23: Los funcionarios públicos sujetos a la presente Ley podrán organizarse sindicalmente para la defensa y protección de los derechos que esta Ley y su Reglamento le confiere. (sic).
Parágrafo Único: En cada organismo de la Administración Pública Nacional a cuyos funcionarios se les aplique la presente Ley, dos directivos sindicales de los empleados públicos al servicio del mismo, tendrán derecho a que se les otorgue permiso remunerado para el cumplimiento de sus funciones de dirigentes, de conformidad con el Reglamento.”
Por tanto, existiendo una disposición expresa en la Ley de Carrera Administrativa sobre el derecho a la sindicalización, la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo resulta improcedente, no existiendo entonces fuero sindical para los funcionarios públicos, sino el derecho a permiso remunerado a dos directivos sindicales en cada uno de los organismos de la Administración Pública Nacional a los cuales se le aplique la Ley de Carrera Administrativa; derecho éste –por demás- cuya concesión resulta de carácter obligatorio, conforme a lo previsto en el ordinal 4º del artículo 23 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, estima este Juzgador que, siendo el querellante un funcionario público sometido a la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, y luego del análisis de las actas que conforman el expediente, resulta infundado el alegato formulado por el quejoso. Así se decide.
En relación a la mención del vicio de Inmotivación del Acto Administrativo, es evidente que el acto de remoción describe brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos, por lo tanto, se considera motivado. Así se declara.
En cuanto a la mención del artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se evidencia de autos que el Presidente del Consejo Nacional Electoral si está facultado para remover a los funcionarios que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, se desestima el alegato formulado.
Ahora bien, este Juzgador ante el alegato del representante del querellado relativo a que el Estatuto de Personal no consagra el retiro de los funcionarios, por lo que la remoción constituye el retiro, considera este Sentenciador que si bien los funcionarios al servicio del Consejo Nacional Electoral (CNE) disponen de un estatuto propio, también lo es que en todo lo no previsto debe aplicarse la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, por lo expuesto, tal y como lo señaló el accionante, tiene derecho a que se realicen las gestiones reubicatorias por ser un funcionario de carrera removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se ordena la reincorporación a la Administración por un (01) mes, con el pago de la remuneración correspondiente a dicho lapso a fin de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, en el cual deben tomarse las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, con la finalidad de preservar la estabilidad y por ende, la carrera del funcionario.
Se ordena computar a efectos de antigüedad para prestaciones sociales y jubilación el tiempo que permaneció separado del servicio, no así para vacaciones por exigir éstas la prestación efectiva del servicio, y así se declara”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
A. LA FUNDAMENTACIÓN DEL QUERELLANTE.
El abogado FREDDY GONZALEZ COLMENARES, actuando como apoderado del querellante, presentó Escrito de Fundamentación a la Apelación interpuesta contra la decisión del Juzgado Superior Primero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos siguientes:
Señaló que el fallo apelado no cumple con lo establecido en los artículos 243, ordinal 4º y 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 509 eiusdem.
Señaló que el fallo recurrido está viciado por inmotivación de hecho y de derecho, y vulneró lo establecido por el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 9 y 18 ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no analizó sus planteamientos sobre la inmotivación del acto administrativo impugnado, ya que en éste sólo se indica la norma aplicada por el Presidente del Consejo Nacional Electoral para tomar la decisión de “remover y retirar” a su representado, pero no señaló las funciones del cargo a fin de probar que era de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Indicó además, que la notificación del acto recurrido no contenía el texto íntegro del mismo; que no indicó los recursos que procedían para su impugnación, los términos para ejercerlos ni los órganos jurisdiccionales competentes.
Agregó, que la Administración debió plasmar las razones de hecho y de derecho que sustentaron la decisión, pues si bien aparece el derecho invocado como fundamento de la misma, carece de motivación fáctica pues no indica los hechos que la motivaron, ni contiene una relación suscinta de éstos.
Denunció que el acto recurrido era violatorio de los artículos 49, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad en el trabajo, pues fue dictado sin procedimiento administrativo previo, sin respetar su condición de funcionario de carrera.
Señaló que igualmente existe inmotivación del fallo recurrido al silenciar medios de prueba, tales como los documentos consignados como anexos al Escrito de Promoción de Pruebas, con los cuales se pretendía demostrar que su representado no era cuentadante ni administrador del Consejo Nacional Electoral, así como tampoco era ordenador de pagos; ya que constituían medios de prueba de los cuales se desprenden elementos de hecho que forman parte del “petitum” de su pretensión.
Indicó que por lo anterior, la recurrida violó igualmente lo preceptuado en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a todo lo alegado y probado en autos, y 509 eiusdem, ya que al no analizar todos los medios de prueba quebrantó el dispositivo de dicha norma.
Expresó que la sentencia vulnera lo preceptuado por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues es contradictoria y hubo error de interpretación de la norma, ya que afirma erróneamente que los empleados públicos no tienen fuero sindical invocando el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa que garantiza el derecho a la sindicalización que tienen los funcionarios públicos; ya que no hay ninguna relación entre el derecho a la sindicalización y la protección del fuero sindical consagrado en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Esgrimió que la recurrida es igualmente contradictoria, ya que ordenó la reincorporación del funcionario por un (1) mes con el pago de la remuneración correspondiente a dicho lapso, pero ordenó computar el tiempo que permaneció fuera de servicio, a los efectos de prestaciones sociales y jubilación; sin declarar nulo el acto recurrido. Adicionalmente, señaló que existe contradicción pues el reconocimiento de tiempo de servicio para el pago de las prestaciones sociales y jubilación, implica que el trabajador debió estar prestando servicios.
B. LA FUNDAMENTACIÓN DEL ENTE QUERELLADO
El abogado JUAN HORACIO PESSINA INTRIAGO, actuando como apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó Escrito de Fundamentación a la Apelación contra la decisión del Juzgado Superior Primero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos siguientes:
Expresó que en el fallo recurrido, el Juzgador señaló que si bien los funcionarios al servicio del Consejo Nacional Electoral tienen su propio Estatuto de Personal, en “todo lo no previsto debe aplicarse la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento”, y sobre esa argumentación, decidió que el querellante, “por ser un funcionario de carrera removido de un cargo de libre nombramiento y remoción”, tenía derecho a las gestiones reubicatorias, y ordenó su reincorporación por un (1) mes, a fin de dar cumplimiento a las mismas.
Indicó que la derogada Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 5, señalaba las excepciones en cuanto a su ámbito de aplicación, y en el ordinal 3º excluía expresamente a los funcionarios del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral; por tanto, las relaciones laborales entre el Organismo y las personas a su servicio (funcionarios, empleados y obreros) se rige por el Estatuto de Personal (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32.599, del 10 de noviembre de 1982) y por el Reglamento Interno (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.702, del 22 de abril de 1987).
Señaló que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2000 (Caso: Yajaira Coromoto Sequera Gómez contra el Consejo Nacional Electoral), decidió inaplicar para el caso en concreto, el artículo 5 ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, y declinó la competencia en dicho Tribunal para conocer la causa, por considerar que no obstante que el acto cuya nulidad se solicitó (destitución) emanaba del Presidente del Consejo Nacional Electoral, “y aun cuando los funcionarios de este último dispongan de un estatuto propio”, se trataba de relaciones funcionariales a las que le resultaba “perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa”, determinando que era el Tribunal de la Carrera Administrativa el juez natural para conocer la causa.
Expresó el apoderado actor, que la interpretación anterior es de carácter restrictiva, ya que la inaplicación del ordinal 3º del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa debe entenderse sólo en lo que respecta al órgano jurisdiccional competente que debe conocer las acciones en materia funcionarial y el procedimiento a seguir; pero que todos los demás aspectos de la relación funcionarial están regidos por el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Argumentó, que el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral consagra, en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que “el nombramiento y remoción de estos funcionarios, no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”.
Indicó, que el artículo 69 del Reglamento Interno incorporó como cargo de libre nombramiento y remoción, entre otros y además de los señalados en el artículo 22 del Estatuto de Personal, el de Jefe de División; y que siendo éste el cargo del cual fue removido el recurrente, afirma, debe concluirse forzosamente que su remoción estuvo ajustada a derecho.
Concluyó señalando, que del análisis del Estatuto de Personal y del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral se colige “que los funcionarios de carrera de (ese) Organismo no gozan del derecho a las gestiones reubicatorias al momento de ser removidos o destituidos de sus cargos, según sea el caso, toda vez que solo (sic) debe mediar la notificación del acto administrativo para que opere su retiro”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con base en los señalamientos anteriores, la Corte pasa a motivar su decisión con base en las apelaciones interpuestas, y se pronuncia, en primer lugar, sobre los alegatos esgrimidos por la parte querellante. Al respecto observa:
En cuanto a la denuncia de silencio de prueba, la Corte observa que en efecto, en el Escrito de Promoción de Pruebas que cursa a los folios 181 al 190 del expediente, el apoderado judicial del querellante promovió y anexó, en copias fotostáticas, tres (3) Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.946, de fecha 28 de septiembre de 2000; 37.049, de fecha 3 de octubre de 2000; y 37.026, de fecha 31 de agosto de 2000 y con ellas pretendió demostrar que su representado no era cuentadante ni administrador del Consejo Nacional Electoral, así como tampoco era ordenador de pagos; y así desvirtuar la incidencia del Informe de fecha 14 de marzo de 2001, emanado de la Contraloría Interna del Consejo Nacional Electoral, al cual se alude en al acto impugnado.
Igualmente, corre inserto en el expediente a los folios 256 al 267, Escrito de Informe, presentado por el apoderado judicial del querellante, y en su Capítulo III “DE LAS PROBANZAS”, (folio 267), éste ratificó la prueba consignada y solicitó al Juzgador “…concederle todo el valor probatorio no solamente a los recaudos presentados sino al mérito favorable de los autos”.
Sobre el particular, la Corte considera necesario señalar, que la Sala de Casación Civil, en decisión de fecha 21 de junio de 2000, (Caso: FARVENCA Acarigua, C.A. Vs. Farmacia CLAELY, C.A.), al modificar su criterio sobre la denuncia del silencio de prueba, señaló:
“En tal sentido, bastaba que se observare el silencio total o parcial con relación a determinada prueba para que se produjera la demolición del fallo recurrido con la consecuente reposición al estado de dictar nueva sentencia, independientemente de la importancia o banalidad de la prueba silenciada en el dispositivo del fallo fulminado de nulidad.
Lógicamente, es fácil comprender que, en esas condiciones, se podía producir una nulidad innecesaria, desde luego que, era posible que la prueba silenciada en nada pudiera influir para sentenciar de otra manera, como sucedería si se dejaba de analizar el dicho de un testigo que declaraba en contra de lo contenido en un instrumento público.
Ahora, una vez vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos artículos 257 y 26 consagran el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el que debe privar la simplificación y eficacia de los trámites, donde no haya dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, la Sala considera conveniente fijar un nuevo criterio sobre la denuncia en casación del vicio por silencio de pruebas, de forma y manera que permita establecer si las pruebas aportadas al juicio y silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden para la fijación del hecho controvertido. La importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas.” Negrillas de la Corte).
En esta oportunidad, y acogiendo el criterio antes transcrito, la Corte considera necesario señalar, que en el presente caso, si bien el A quo no se pronunció sobre las pruebas señaladas e identificadas supra, dado que el objeto que las mismas persiguen es el de enervar el Informe de la Contraloría Interna del Consejo Nacional Electoral, que supuestamente atribuye irregularidades administrativas en el desempeño del cargo ejercido por el recurrente, las mismas no tienen incidencia sobre el fondo del problema planteado, el cual es el análisis de la legalidad del acto de remoción de un funcionario público en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, que es el objeto del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto; lo cual se desprende igualmente de lo decidido por el A quo al considerar el alegato del apelante de que para el momento de su remoción no existía dictamen de la Contraloría Interna, criterio que esta Corte comparte, al señalar:“Que el Acto impugnado no constituye sanción alguna, por lo que resulta inoficioso entrar a analizar tal alegato”. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar la denuncia del apoderado judicial del querellante; y así se declara.
Por otra parte, alegó el apoderado judicial del querellante en su escrito de Fundamentación a la Apelación, que el fallo recurrido incurrió en falso supuesto de derecho, ya que en relación con el alegato de protección de fuero sindical, el A quo determinó que los empleados públicos “no tienen fueron sindical”, y fundamentó su decisión en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa, que se refiere al derecho a la sindicalización del cual gozan los funcionarios públicos y que, por ende, incurrió en un error de aplicación de la norma, ya que aquella no tiene ninguna relación con la protección del fuero sindical alegado, pues la norma regulatoria de ese derecho es el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sobre el particular, se observa que, de acuerdo al tratamiento doctrinario de la materia, el falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre: a) en una errónea aplicación del derecho; y, b) en una falsa valoración del mismo, (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula).
Ahora bien, en el presente caso, el derecho alegado por el recurrente deviene de su condición de miembro del Comité de Higiene y Seguridad del Ente querellado, cuya regulación está contenida en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.850 Extraordinario, de fecha 18 de junio de 1986; razón por la cual, mal podía el A quo decidir sobre lo planteado fundamentándose en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa, de lo que se evidencia que, efectivamente, el Juzgador incurrió en un falso supuesto de derecho, ya que hizo una aplicación errónea de la norma, en detrimento del Principio de Legalidad que rige todas las actuaciones de un Estado de Derecho.
Visto lo anterior, por aplicación analógica de lo preceptuado por el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para esta Corte declarar la nulidad del fallo recurrido, y en consecuencia, se hace inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos del apoderado judicial del querellante, así como los alegatos formulados por el representante judicial del Consejo Nacional Electoral; y conforme a lo establecido en el artículo 209 eiusdem, entra a conocer el fondo del litigio con base en los alegatos expuestos por las partes en la Primera Instancia. A tal efecto se tiene que:
La condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante no es un punto controvertido, ya que es aceptado por el recurrente en su escrito libelar, tal como se evidencia del punto Nº 8 del mismo (folio 6), criterio que es igualmente esgrimido por la representación del Consejo Nacional Electoral.
Así, considera necesario este Órgano Jurisdiccional señalar que, después de revisar el contenido del acto recurrido, los alegatos de las partes y los demás documentos que conforman el expediente, el objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad sub examine se contrae al análisis de la legalidad del acto de remoción, en cuanto a si existía o no la condición de funcionario de carrera del querellante y efectos legales derivados de ésta.
En este orden de ideas, se evidencia de autos que el querellante tenía una antigüedad de servicio de 18 años y 8 meses y, que antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, Jefe de Órdenes de División de Ordenación de Pagos, había prestado sus servicios en el Ente querellado durante 16 años y 11 meses, en diferente cargos: Almacenista I, Oficinista III, Coordinador de Partidos Políticos y Coordinador de Personal.
En cuanto al señalamiento del querellante de que el acto recurrido estableció, por una parte, que su representado era un funcionario de libre nombramiento y remoción, y por la otra, que su remoción se concatenaba con una supuesta evidencia del Informe emanado de la Contraloría Interna del Consejo Nacional Electoral, de fecha 14 de marzo de 2001, donde aparentemente se habían detectado irregularidades administrativas en el desempeño de sus funciones; la Corte considera necesario ratificar lo establecido supra, en cuanto al objeto del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, como lo es la revisión de la legalidad de la remoción de un funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, como bien lo señala el querellante en el acto recurrido, además de notificarle su remoción del cargo de Jefe de División de Ordenación de Pagos, e indicarle el fundamento legal de la decisión y su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, se estableció:
“… (omissis), aunado a ello se evidencia en informe de fecha 14 de Marzo de 2001, emanado de la Contraloría Interna del Organismo, irregularidades administrativas cometidas en el desempeño de sus funciones”.
Al respecto, esta Alzada debe señalar, que la remoción de un funcionario público en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, es una actividad discrecional del órgano que tiene legalmente atribuida la competencia; en consecuencia, el señalamiento contenido en el acto recurrido y que fue transcrito textualmente, no debe ser objeto de consideración por esta Corte, pues no tiene ninguna incidencia respecto a la decisión de fondo, pues no se está conociendo la nulidad de un acto de carácter sancionatorio. Siendo así, y en aplicación de una justicia transparente y expedita, esta Corte debe abstenerse de considerar los alegatos de ambas partes que guarden relación con el Informe emanado de la Contraloría Interna del Consejo Nacional Electoral, y así se declara.
En lo que respecta al alegato de que el acto recurrido es violatorio del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y deviene en un acto inmotivado, esta Corte y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han sostenido en forma pacífica y reiterada, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos, se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud la defensa de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos o datos que consten al expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.
En el presente caso, se observa, que el acto administrativo recurrido contiene todos los requisitos de validez establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es la norma especial que determina los elementos de validez y procedencia del acto administrativo; y de manera específica, deja claro los motivos del acto, como son que el querellante fue removido del cargo que desempeñaba, por ser éste de libre nombramiento y remoción, y establece el fundamento legal de la decisión; razón por la cual debe desestimarse el alegato examinado y así se declara.
En cuanto al alegato de que el acto recurrido viola lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no indicó los recursos que proceden para impugnarlo, los términos para hacerlo, ni el Órgano Jurisdiccional competente; la Corte observa, que efectivamente, el acto recurrido no señaló los elementos denunciados por el querellante, pero de la revisión de las actas del expediente se observa que éste interpuso en tiempo hábil el recurso de reconsideración ante el Presidente del Consejo Nacional Electoral (folios 17 a 24), el cual le fue respondido oportunamente (folios 65 a 75), agotó la instancia conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento (folios 30 a 37) e interpuso el recurso contencioso administrativo de anulación ante el organismo jurisdiccional competente; es decir, que la omisión de la Administración no afectó al querellante en el ejercicio de sus derechos, y en consecuencia, no puede ser causal de nulidad del acto recurrido, y así se declara.
Respecto al alegato de que el acto recurrido es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue removido sin que se sustanciara un procedimiento previo, la Corte estima, que en los casos de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por ser éste un acto discrecional del órgano legalmente facultado para ello, no se requiere la existencia previa de un procedimiento; en consecuencia en el caso de autos no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por tanto el acto recurrido no se encuadra en la causal de nulidad contenida en la norma denunciada, y así se declara.
Por otra parte, señaló el apoderado judicial del querellante, que si bien el cargo del cual fue removido su representado era de libre nombramiento y remoción, era un funcionario con 19 años de carrera y servicios ininterrumpidos en el Consejo Nacional Electoral, y en consecuencia, tenía el derecho a ser reubicado en un cargo similar al ocupado a la fecha de su remoción, o en su defecto, en el cargo que desempeñó antes de pasar a ocupar la Jefatura de División, pues se estaría violentando su derecho a la estabilidad.
Con relación a tal alegato, la representación del Consejo Nacional Electoral, tanto en la contestación a la querella como en el escrito de Informe, señaló, que el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, que clasifica los cargos de libre nombramiento y remoción, señala expresamente:
“Artículo 22: Se considerarán funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, (omissis). En tal virtud, el nombramiento y remoción de estos funcionarios, no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”.
A juicio de la representación del Ente querellado, dicho alegato carecía de base legal, por cuanto las normas que regulan la relación funcionarial no contemplan dicho supuesto, siendo discrecional del Presiente del Organismo “otorgar tal movimiento”.
Sobre este último particular, la Corte debe señalar con relación a los cargos de la Administración Pública, que éstos son de carrera y excepcionalmente, se establecen los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales, por su carácter excepcional, deben estar perfectamente definidos en una norma especial.
Este principio general, que fue desarrollado legal y jurisprudencialmente, hoy adquiere de manera expresa, rango constitucional, y así vemos que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.”
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa, excluía de su ámbito de aplicación a los funcionarios del Consejo Nacional Electoral, exclusión que se mantiene en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que éstos gozan de un Estatuto de Personal, no es menos cierto, que la norma constitucional obliga a adecuar la actuación del Ente excluido, respeto del principio de estabilidad que consagra el artículo 146 de nuestro Texto Fundamental.
En el caso de autos, la Corte observa que, el ordinal 9º del artículo 56 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, atribuye al Presidente del Consejo Nacional Electoral la competencia para designar y remover al personal adscrito a dicho Consejo, competencia que es ratificada por el artículo 21 del Estatuto de Personal mencionado del Ente. Igualmente, el artículo 22 in fine del referido Estatuto, que determina los cargos de libre nombramiento y remoción, excluye a dichos funcionarios del cumplimiento de los requisitos contemplados en dicho Estatuto, entendiéndose que la norma se refiere a los casos de la terminación de la relación funcionarial.
Establecido lo anterior, la Corte observa, que de las actas que conforman el expediente se evidencia que el ciudadano JOSÉ RAMÓN DUARTE, ya identificado, ingresó a prestar servicios en el entonces Consejo Nacional Electoral, en fecha 16 de julio de 1982 en el cargo de Almacenista I; a partir del 16 de agosto de 1984 pasó a ocupar el cargo de Oficinista III, desde el 16 de diciembre de 1991 pasó a desempeñar el cargo de Coordinador de Partidos Políticos; a partir del 1º de octubre de 1994 ocupó el cargo de Coordinador de Personal I, desde el 1º de marzo de 1998, se desempeñó como Jefe de Departamento y a partir del 16 de junio de 1999, se desempeñó como Jefe de la División de Ordenación de Pagos, cargo que ocupaba al momento de su remoción; tal como se refleja en los documentos que corren insertos a los folios 68 y 180 del expediente administrativo.
Aunado a ello, de la lectura del artículo 22 del Estatuto de Personal (folio 206) y del artículo 69 del Reglamento Interno (folio 218), que señalan taxativamente los cargos de libre nombramiento y remoción, se infiere que los cargos desempeñados por el querellante desde su ingreso (16-7-1982) hasta que ocupó el cargo de Jefe de la División de Ordenación de Pagos (16-6-1999), no están contemplados en las normas señaladas; circunstancia ésta que permite afirmar a esta Corte que el querellante, durante todo ese lapso (16-7-1982 al 16-6-1999), se desempeñó como funcionario de carrera. Así se declara.
De esta forma, establecida la condición de funcionario de carrera del querellante (que evidentemente mantiene, a pesar de que para el momento de su destitución ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción), considerando la protección al derecho a la estabilidad del funcionario público consagrada en la Constitución, visto que en la normativa que regula las relaciones funcionariales del Consejo Nacional Electoral no contempla norma expresa al respecto, y dado que el presente Recurso fue interpuesto en fecha 5 de junio de 2001, es decir, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la Corte decide aplicar analógicamente, lo establecido en los artículos 84 al 86 de su Reglamento General, a fin de que se efectúen las gestiones reubicatorias; y así se declara.
Como consecuencia de la declaratoria precedente, la Corte debe desestimar la petición del querellante relativa a que se ordene su reincorporación en un cargo similar al ocupado a la fecha de su remoción, o en su defecto, en el cargo que ocupó antes de pasar a ocupar la Jefatura de División; ya que ha sido criterio reiterado de esta Corte que la omisión de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, no acarrea la nulidad del acto, y lo que procede es la reincorporación del funcionario temporalmente, mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago de la remuneración correspondiente a ese lapso, y con el derecho para el funcionario removido, que de existir un cargo de carrera vacante de la misma jerarquía y remuneración al último cargo de carrera que ocupaba el querellante, éste debe ser reubicado en el mismo. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
1) CON LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado FREDDY GONZÁLEZ COLMENARES, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE RAMON DUARTE, y por el abogado JUAN HORACIO PESSINA ITRIAGO, actuando con el carácter de apoderado judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 3 de febrero de 2003, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano FREDDY GONZALEZ COLMENARES.
2) REVOCA el fallo apelado.
3) Conociendo del fondo de la controversia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FREDDY GONZALEZ COLMENARES, y en consecuencia, ORDENA la reincorporación del querellante al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, a los fines de que se efectúen las gestiones reubicatorias por el lapso de un (1) mes, con la cancelación de la remuneración correspondiente a dicho período, y que, en caso de existir una vacante de un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al desempeñado por el querellante antes de su designación para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, sea reincorporado al mismo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ……………………… (…………) días del mes de septiembre de dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
P O N E N T E
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/27
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