MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
En fecha 15 de julio de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio N° 590 del 8 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por la ciudadana LESLIE ARCHER DE GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.123.432, representada por el abogado VÍCTOR ROBAYO DE LA ROSA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 70.933, contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en: 1) Resolución Nº DP-2002-085, de fecha 15-07-2002, notificada el 17-07-2002; 2) Resolución Nº DP-2002-116, de fecha 22-08-2002, notificada el 04-09-2002; y 3) Resolución Nº DP-2002-154, de fecha 17-10-2002, notificada el 29-11-2002; todas emanadas de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a través del Defensor del Pueblo GERMÁN JOSÉ MUNDARAÍN HERNÁNDEZ.
La remisión se efectuó por haber sido oída en un sólo efecto la apelación ejercida por la parte accionante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 24 de marzo de 2003 la cual declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar.
El 16 de julio de 2003 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines del pronunciamiento de esta Corte sobre la apelación interpuesta.
En fecha 12 de agosto del mismo año, el abogado Victor Robayo De La Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó Escrito de Fundamentación de la Apelación.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 5 de marzo de 2003 la ciudadana LESLIE ARCHER DE GONZALEZ, representada por el abogado VÍCTOR ROBAYO DE LA ROSA, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en: 1) Resolución Nº DP-2002-085, de fecha 15-07-2002, notificada el 17-07-2002; 2) Resolución Nº DP-2002-116, de fecha 22-08-2002, notificada el 04-09-2002; y 3) Resolución Nº DP-2002-154, de fecha 17-10-2002, notificada el 29-11-2002; todas emanadas de la Defensoría del Pueblo, a través del Defensor del Pueblo GERMÁN JOSÉ MUNDARAÍN HERNÁNDEZ. Fundamentó su pretensión de la siguiente manera:
Que su representada se desempeñaba en el cargo de Jefe de la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, hasta el 4 de septiembre de 2002, fecha en la que le notifican su retiro. Que el 2 de julio de 2002, el Defensor del Pueblo Germán Mundaraín Hernández, le comunicó a su poderdante que en virtud del proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo, era necesario para el desarrollo y culminación de dicho proceso, que renunciara formalmente al cargo que desempeñaba en esa institución.
Indicó, que el principal argumento esgrimido por la Defensoría del Pueblo fue el hecho que su representada ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, según la clasificación de esa institución que consta en la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31-12-2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.570, de fecha 02-01-2002.
Argumentó el apoderado actor, que en fecha 15 de julio de 2002, mediante Resolución Nº DP-2002-085, de fecha 15-07-2002, notificada el 17-07-2002, la Defensoría del Pueblo procedió a removerla. Que contra esta última Resolución ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado improcedente por la Defensoría del Pueblo mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2002-154, de fecha 17-10-2002, y notificada a la parte actora el 29-11-2002.
Adujo igualmente, que la Defensoría del Pueblo no realizó las gestiones de reubicación de su representada, sino que, por el contrario, procedió a solicitar que un organismo contralor, específicamente la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, supliera las gestiones de reubicación. Señaló, asimismo, que se dispuso del cargo de su representada bajo el argumento de la reestructuración, sustituyéndola a través de una remoción sin motivación alguna, salvo por el hecho ya señalado respecto al carácter de libre nombramiento y remoción que tiene su cargo.
Alegó que el acto de remoción fue dictado sin seguir el procedimiento previo, el cual había diseñado y establecido la Defensoría del Pueblo, en virtud del proceso de reestructuración contemplado en la Resolución Nº DP-2001-166, de fecha 10 de diciembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.345 del 13 de diciembre del mismo año. Además, indicó el apoderado actor, que la Defensoría del Pueblo no ha podido cumplir con su proceso de reestructuración, el cual ha sido prorrogado en dos ocasiones, lo que se traduce en la práctica como una inexistencia del procedimiento relativo a la reestructuración como fase previa a cualquier remoción o retiro de los funcionarios públicos. En tal sentido, a decir de la parte actora, la última de las prórrogas es ilegal, ya que la resolución que regula ese proceso solo previó una sola prórroga de tres meses y no dos o más prórrogas como ha ocurrido en la práctica.
Argumentó que según las normas generales para el desarrollo del proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo, dicho ente debía aplicar un plan de desincorporación de funcionarios o personal que incluyera una metodología que fijara un sistema de jubilaciones y retiros.
Indicó que las remociones o retiros de los funcionarios han emanado de una autoridad sin competencia para ello, pues han debido ser dictadas por la Comisión de Reestructuración y no por el Defensor del Pueblo, como máximo jerarca de la institución.
Señaló que al dejarse de cumplir con la fase del procedimiento de retiro, se incumplió y omitió el debido proceso, lo cual se materializó en una violación de los derechos y garantías de su representante, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó el apoderado actor la presunta violación del derecho al trabajo consagrado en los artículos 87, 88 y 89 de la Constitución, por cuanto al practicarse los actos administrativos impugnados, se le coloca en situación de disponibilidad, no realizándose las gestiones de reubicación previstas en la Resolución sobre reestructuración del ente público, lo que le impide continuar trabajando en la administración pública, configurándose un típico supuesto de limitación al derecho fundamental al trabajo.
II
DEL ESCRITO CONSIGNADO EN ESTA ALZADA
En fecha 12 de agosto de 2003 el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó Escrito de Fundamentación de la Apelación, en los siguientes términos:
1.- Sobre la base de la decisión de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 5 de abril de 2001 dictada en el caso J. García contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sostiene que: “...si existe una presunción de violación o lesión a un derecho constitucional, sería absurdo no suspender los efectos del acto, ya que el analista como garante de la Constitución, también es el analista del recurso contencioso administrativo principal y haría prácticamente palpable que el justiciable podría salir vencedor en éste. Adicionalmente, se estarían protegiendo y salvaguardando los intereses pecuniarios de la Administración ya que en la realidad de nuestro contencioso administrativo funcionarial, existe una gran dilación en cuanto a la administración de justicia, y en un gran porcentaje de estos recursos los recurrentes resultan vencedores, ya que la Administración no realiza regularmente los procedimientos y los actos administrativos, bien sean de remoción, destitución o retiro, de la forma que establece la ley, siendo en la práctica forense la consecuencia de éstos, que la administración deba reincorporar a los funcionarios mal retirados en sus cargos, con el correspondiente pago de sueldos dejados de percibir y sus respectivos aumentos”. Es por tales razones -aduce la parte actora- que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha considerado que en estos casos, siempre que sea procedente por existir presunción de violación de un derecho constitucional, deberá ser otorgada la cautela mediante amparo cautelar.
Que sobre la base de la decisión de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2003, dictada en el caso José Antonio Trigrera Perozo contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puede concluirse que el sistema cautelar pertenece al mundo de las presunciones, y estas deben tener un respaldo instrumental en el amparo cautelar, que permita al Juzgador evidenciar que ciertamente existe la presunción de la violación constitucional. No se trata de que esta Corte o el A quo declararan que en efecto hubo una violación constitucional, pues esto es materia de fondo, sino que, conforme al precedente invocado sólo se declare que existe una presunción de ello.
Finalmente, y con fundamento en lo expuesto, dado que no ha cesado la violación de los derechos constitucionales conculcados, y que tal situación es reparable, la parte actora solicitó se declarase con lugar la pretensión de amparo constitucional, ordenándose la restitución cautelar de su representada a su cargo o a uno de similar jerarquía, ello mediante la suspensión de los efectos de los actos impugnados.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión del 24 de marzo de 2003 el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesta el 5 de marzo de 2003 por la ciudadana LESLIE ARCHER DE GONZALEZ, representada por el abogado VÍCTOR ROBAYO DE LA ROSA, contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en: 1) Resolución Nº DP-2002-085, de fecha 15-07-2002, notificada el 17-07-2002; 2) Resolución Nº DP-2002-116, de fecha 22-08-2002, notificada el 04-09-2002; y 3) Resolución Nº DP-2002-154, de fecha 17-10-2002, notificada el 29-11-2002; todas emanadas de la Defensoría del Pueblo, a través del Defensor del Pueblo GERMÁN JOSÉ MUNDARAÍN HERNÁNDEZ. Fundamentó su decisión de la siguiente manera:
“(…) En el presente caso el apoderado judicial de la recurrente centra su pretensión en la presunta violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo consagrados en los artículos 49, numerales 1, 3 y 4; 87, 88 y 89 de la Constitución por cuanto al verificarse que en los actos administrativos impugnados, se le coloca a la querellante en situación de disponibilidad, no realizándose las gestiones reubicatorias, lo que le impide continuar trabajando en la administración pública, lo cual materializa un típico supuesto de limitación al derecho fundamental al trabajo (...) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad (...) todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de la querellante, para de esta manera verificar si su desincorporación se efectuó ajustada al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso de que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elemento demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar, de allí que la cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide ”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el abogado Víctor Robayo De La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LESLIE ARCHER DE GOZÁLEZ, ambos identificados, contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2003 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional y negó la solicitud de suspensión de efectos incoada por la mencionada ciudadana contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en: 1) Resolución Nº DP-2002-085, de fecha 15-07-2002, notificada el 17-07-2002; 2) Resolución Nº DP-2002-116, de fecha 22-08-2002, notificada el 04-09-2002; y 3) Resolución Nº DP-2002-154, de fecha 17-10-2002, notificada el 29-11-2002; todas emanadas de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a través del Defensor del Pueblo GERMÁN JOSÉ MUNDARAÍN HERNÁNDEZ y, a tal efecto, observa:
En el caso bajo examen, la parte accionante solicitó el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenándose su reincorporación al cargo de Jefa de la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, y denuncian como conculcados sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al trabajo, consagrados en los artículos 49, 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo constitucional interpuesto por considerar que el mandamiento de amparo no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del asunto planteado. Igualmente negó la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que no existía presunción de irreparabilidad del daño presuntamente ocasionado por el acto administrativo impugnado.
Ahora bien, respecto a la admisión del amparo cautelar, la doctrina ha insistido en señalar ciertos requisitos entre los cuales se encuentra, la comprobación de que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto, es decir; que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máximo rector de la jurisdicción contencioso administrativa, ha establecido en sentencia del 20 de marzo de 2001, en relación a la admisibilidad del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus bonis juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.”
Ahora bien, advierte esta Corte, que el apoderado judicial de la parte actora solicita se ordene la restitución cautelar de su representada a su cargo o a uno de similar jerarquía. Igualmente, los argumentos expuestos por la parte presuntamente agraviada en su escrito libelar para fundamentar la solicitud de amparo cautelar, son los mismos que alegó para solicitar la nulidad del acto presuntamente lesionador.
En efecto, a los fines de determinar la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por el apoderado accionante, se hace necesario acudir a un análisis de las disposiciones legales respectivas, lo cual por vía de amparo cautelar implicaría realizar un adelantamiento al pronunciamiento del fondo del recurso de nulidad, situación ésta que le está vedada al Juez que conoce acerca de esta modalidad de amparo constitucional.
En este orden de ideas, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, (caso: José Daniel Celis Méndez, contra la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara), en la que se indicó:
“como toda medida cautelar, y el amparo solicitado tiene tal carácter, (...) el Juez debe cuidarse de no prejuzgar sobre el mérito de la causa principal, y en el caso sub examine, se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo fundamentado en que el mismo viola el debido proceso, mientras que la pretensión de amparo también se fundamentó en lo mismo (...) ello sin duda alguna resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad lo cual no es permisible en nuestro estado de derecho (...).”
Atendiendo al criterio jurisprudencial y vistas las consideraciones expuestas a lo largo de este capítulo, estima esta Corte, que la solicitud de amparo cautelar planteada contiene idéntico petitorio que el recurso de nulidad, por lo que resulta forzoso para esta Corte confirmar la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en cuanto a la improcedencia de la medida cautelar de amparo. Así se decide.
En vista de lo anteriormente expuesto, es menester de esta Corte analizar el pronunciamiento del Tribunal A quo que negó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente por la parte recurrente y, a tal efecto observa que no se evidencia de autos pruebas fehacientes que demuestren el peligro inminente que ocasionaría la no suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, por lo que resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato de la parte accionante y confirmar la negatoria de dicha solicitud declarada por el prenombrado Juzgado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana por la ciudadana LESLIE ARCHER DE GONZALEZ, representada por el abogado VÍCTOR ROBAYO DE LA ROSA, arriba identificados, contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2003 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ……………..………. ( ) días del mes de ………………………….. de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
PERKINS ROCHA CONTRERAS
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/23
Exp. 03-2772
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