Expediente N°: 03-3398
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 19 de agosto de 2003, el ciudadano FREDDY HUMBERTO LEAL MORA, con cédula de identidad N° 5.030.212, asistido por los abogados Cesáreo Espinal Vásquez y Valentina Espinal López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 0134 y 99.063 respectivamente, presentó en esta Corte escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo s/n de fecha 20 de febrero de 2003, dictado por la CONTRALORIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL.
En fecha 21 de agosto de 2003 se dio cuenta a la Corte, asimismo se ordenó oficiar al mencionado órgano administrativo a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En esa mima fecha se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo a los fines de decidir acerca de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
En fecha 22 de agosto de 2003 se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
CONTENIDO DEL RECURSO
Los prenombrados abogados indicaron en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional inició una averiguación administrativa en virtud de la denuncia formulada por el Coronel (GN) Ricardo Alberto Colmenarez, dictándose auto de apertura el 20 de julio de 2001 con el objeto de esclarecer los hechos denunciados por presuntas irregularidades administrativas y daños al patrimonio público como consecuencia de la ejecución de los contratos N° 23FAC96 y 31 FAC98 suscritos entre la República de Venezuela por órgano del Ministerio de la Defensa y la empresa SITRE TELECOM, siendo designado como Instructor de la averiguación administrativa el General de Brigada (GN) Régulo Humberto Díaz Vega, en su carácter de Director de Averiguaciones Administrativas.
Expuso, que su representado fue sometido a dicho procedimiento administrativo por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la Fuerza Armada, por “expedición indebida de cualquier documento en un procedimiento relacionado con ingresos, gastos o bienes públicos” referida a las Actas Nros. 31, 32, 35 y 41 relacionadas a la ejecución del contrato administrativo 23FAC96, por haber suscrito 4 actas de control de entregas parciales de bienes que realizó la empresa SITRE TELECOM a la Guardia Nacional, señalándose que no se indica la fecha de entrega, el valor de los bienes ni la etapa a que corresponde, por lo que se determinó que su representado incurrió en responsabilidad administrativa.
Al respecto, indicaron que el acto administrativo impugnado en la presente oportunidad, confirma en todas sus partes el acto administrativo dictado por la misma Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional de fecha 31 de diciembre de 2002, que agotó la vía administrativa y que ratifica la sanción impuesta de multa por la cantidad de un millón trescientos cincuenta y nueve mil trescientos sesenta bolívares (Bs. 1.359.360,oo).
Señalaron, que el acto administrativo impugnado se contrae a que su representado recibió bienes entregados por la empresa “Sociedad Ibérica de Transmisiones Eléctricas” (SITRE TELECOM) en virtud del contrato suscrito con el ministerio de la Defensa signado con el N° 23FAC96, siendo entregados dichos bienes por la mencionada empresa-contratista en cuatro (4) “actas de recepción valoradas”, distinguidas con los Nos. 31 32, 35 y 41 suscritas por su representado, sin indicarse las respectivas fechas de entrega, ni el valor de los bienes entregados, ni la etapa a que corresponde la entrega de bienes según lo estipulado contractualmente.
El referido acto administrativo – expresaron – establece que tales omisiones han hecho incurso a su representado en irregularidades administrativas por no haber cumplido con “lo estipulado contractualmente”, es decir, por no haber dado cumplimiento a lo ordenado en el contrato signado con el N° 23FAC96, por lo que incurrió en el ilícito administrativo de expedición indebida de licencias, certificaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con ingresos, gastos o bienes públicos, a que se contrae el numeral 3 del artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
En tal sentido expresaron textualmente que “(…) no existiendo la valoración concomitante entre la facultad del funcionario para recibir la entrega de los bienes en cuestión y el procedimiento contractual establecido para tal fin no podrá la administración basarse en interpretaciones subjetivas como lo hizo en el acto administrativo impugnado por cuanto incurrió en falseamiento de los presupuestos fácticos por errónea fundamentación jurídica, lo que conlleva indefectiblemente al falso supuesto de hecho por abuso de poder y por ende, manifiestamente incompetente como así lo ha definido la reiterada doctrina”.
Agregaron, que la cláusula cuarta del contrato signado con el N° 23FAC96, define los términos de la recepción funcional, los cuales “consisten en demostración ante “EL MINISTERIO por parte de “LA CONTRATISTA” de la operatividad de las unidades de obras y de los equipos y sistemas objeto de este contrato. Esta recepción dará lugar a la emisión del Acta de Recepción Valorada”, entendiéndose esta última como las Actas que deberán ser firmadas por el o los representantes de el Ministerio, cada vez que se le haga entrega parcial de una unidad de obra de las establecidas.
Expusieron que en el Modelo de Acta no se exigía en forma textual que debía indicarse la fecha, establecer los montos y su valoración.
Por su parte expresaron, que la cláusula quinta del contrato N° 23FAC96 que se refiere a la valoración de las entregas, establece que “(…) la contratista en la medida en que haga entregas parciales o totales o que vaya cumpliendo con cada etapa del proyecto según el período de ejecución establecido en la cláusula Octava, previo pronunciamiento favorable al control perceptivo practicado por el órgano Contralor levantará un Acta de Recepción Valorada según el modelo especifico en el Anexo “2”. Acta de Recepción Valorada que especificará la etapa del proyecto y de las obligaciones de “LA CONTRATISTA” cumplidas y que será suscrita y conformada por el representante de “EL MINISTERIO” en señal de buen funcionamiento y estado de operatividad de la unidad de obra o etapa del proyecto entregado”.
Indicaron que del análisis de dichas cláusulas se evidenciaba en forma indubitable que el representante del Ministerio está obligado a utilizar el Anexo “2” a que se refieren dichas cláusulas, que dicho Anexo no obliga expresamente que debe indicarse la fecha, monto y valoración, sino únicamente Unidad de Obra, cantidad, Números y Etapa con Señalamiento del Apellido y Nombre del representante de el Ministerio, por lo que alegaron que su representado cumplió cabalmente con el modelo de recepción valorada signado como Anexo “2” del contrato.
Por ello, denunciaron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho que “(…) lo hace inmerso en nulidad absoluta”, además alegaron que la Administración incurrió en falsa de correspondencia, es decir, de la relación concomitante entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración como ilícitas en las Actas de Recepción Valoradas y la obligatoriedad contractual del receptor (el funcionario) de las mismas conforme al modelo signado como Anexo “2” para las actas de recepción valorada, en el cual no se exige lo que la Administración valoró como irregularidad administrativa, ello lo fundamentó en que “(…) el citado modelo anexo “2” no menciona en absoluto lo que la Administración ha sancionado”.
Al respecto, denunciaron que “(…) el acto administrativo impugnado apreció los hechos en forma distinta a la realidad y veracidad a que obligaba el funcionario receptor, es decir, bajo el imperio de un modelo de procedimiento signado como Anexo “2” del contrato distinguido con el N° 23FAC96, lo que equivale en definitiva a una errada apreciación de los hechos por cuanto realizó deducciones subjetivas”.
Asimismo señalaron, que el acto administrativo impugnado impuso como sanción pecuniaria a su representado la cantidad de un millón trescientos cincuenta y nueve mil trescientos setenta bolívares (Bs.1.359.370,00) que deberá pagar al Fisco Nacional, causándole a su representado lesiones patrimoniales de difícil reparación, por lo que estimaron que existiendo fundado temor que esa erogación pudiera ser inoperante en la definitiva, solicitaron en consecuencia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se suspendieran los efectos del referido acto administrativo, en virtud de que “(…) el pago de la acción pecuniaria impuesta constituye un riesgo manifiesto antes de ser dictada una sentencia definitivamente firme y por ende, el daño causado por la misma erogación, los cuales constituyen lo que la doctrina se (sic) conoce como el periculum in mora y el fumus bonis juris”.
II
DE LA COMPETENCIA PARA TRAMITAR Y DECIDIR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, y a tal efecto observa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone textualmente lo siguiente:
“Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ahora bien, visto el artículo anteriormente transcrito y siendo que en la presente oportunidad se ha recurrido contra un acto administrativo dictado por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República y sus delegatarios, resulta en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad incoado. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia esta Corte que, no ha sido encontrada alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos Nos. 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.
IV
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION DE EFECTOS
Habiéndose admitido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales del ciudadano Freddy Humberto Leal Mora, contra el acto administrativo de fecha 20 de febrero de 2003 dictado por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
Así, se aprecia que el artículo136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece textualmente lo siguiente:
“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Esta medida típica del contencioso administrativo se caracteriza por su contenido especial, pues sólo está dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto, su ejecutabilidad, pero no su validez que constituye la pretensión deducida en el juicio principal; y, por su revocabilidad especial, por cuanto la falta de impulso procesal adecuado de la parte beneficiada podrá dar lugar a su revocatoria por contrario imperio.
Se advierte además que a los fines del otorgamiento de la medida de suspensión de efectos, el juez contencioso administrativo ha de tener en cuenta las circunstancias del caso, tal como lo prevé la norma del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo que implica el análisis de la adecuación y pertinencia de la medida solicitada.
Con respecto a esta medida cautelar típica o especial para la materia contencioso administrativa, se ha pronunciado esta Corte en variadas oportunidades (vid. Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, caso: Línea Naviera de Cabotaje (LINACA) contra la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT -) , estableciendo como requisitos para la procedencia de esta medida cautelar: a) la existencia del “fumus bonis iuiris”, o presunción de buen derecho, es decir, que el solicitante sea el titular del derecho cuya protección invoca y que la actividad lesiva de ese derecho sea aparentemente ilegal, ello debido a que toda cautela debe tener como sustentación una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante; y b) la existencia del “periculum in mora” el cual se concreta en la “infructuosidad del fallo” que deba dictarse en el proceso principal y consiste en un perjuicio irreparable o de difícil reparación que se causaría por el no otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
Siguiendo con tales razonamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la medida cautelar típica de suspensión de efectos solicitadas por los abogados del ciudadano Freddy Humberto Leal Mora, para lo cual deben hacerse las siguientes consideraciones:
Cursa de los folios once (11) al veintisiete (27) del expediente judicial, la Resolución Administrativa N° DAA-06-098 dictada por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional en fecha 20 de febrero de 2003 – impugnada en esta oportunidad – mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo N° D01-DAA-06-098 dictado por dicho Órgano Contralor en fecha 31 de diciembre de 2002, el cual le declaró responsable en lo administrativo y le impuso una multa de un millón trescientos cincuenta y nueve mil trescientos sesenta bolívares (Bs. 1.359.360,oo), confirmándose en consecuencia, en toda y cada una de sus partes este último acto administrativo.
Así, se advierte que la declaratoria de responsabilidad administrativa procedió por cuanto el Órgano Contralor estimó que el recurrente incurrió en la irregularidad administrativa prevista en el numeral 6 del artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República “(…) por la expedición indebida de licencias, certificaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con ingresos, gastos o bienes públicos, al haber expedido indebidamente, en calidad de representante de El Ministerio de la defensa las Actas de Recepción Valoradas Nro. 31, 32, 35 y 41”, todo ello con respecto al contrato N° 23FAC96 suscrito entre la República de Venezuela por órgano del Ministerio de la Defensa y la empresa SITRE TELECOM.
Ahora bien, tal “expedición indebida” tiene como fundamento la no indicación en las mencionadas Actas -por parte del recurrente en su condición de representante de El Ministerio- de la fecha de la entrega, del valor de los bienes entregados por la empresa ni la etapa a que corresponde la entrega de bienes, según lo estipulado contractualmente, siendo que ello – a criterio del órgano administrativo – generó un desconocimiento de la fecha exacta, del monto y las condiciones en que la empresa contratista cumplió su obligación.
Con respecto al primero de los requisitos mencionados, éste es el “fumus bonis iuris” debe señalarse que éste se encuentra constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular y, que jurídicamente es aceptable su posición material, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que constituye la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda, por cuanto toda cautela debe estar fundamentada en una situación de hecho y de derecho que favorezca al que la solicite, encuentra razonabilidad en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares, en la ejecutoriedad de los actos administrativos y en su presunción de legalidad, que impone que sus efectos sólo sean suspendidos previo examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido que dicho examen revele indicios serios de probabilidad de anulación de dichos actos en la decisión definitiva, y de que jurídicamente la posición material del solicitante sea aceptable, sin perjuicio que durante el proceso pueda demostrarse lo contrario.
En tal sentido, estima esta Corte que de los recaudos consignados no existen elementos probatorios suficientes que permitan presumir que la posición material del recurrente resulte jurídicamente razonable y determinante para generar la suspensión de los efectos del acto recurrido ab initio, sin perjuicio de que durante la tramitación y sustanciación del proceso de nulidad pudiera demostrarse lo contrario.
Lo expuesto tiene su fundamentación jurídica en que si bien es cierto que
el modelo de Acta contentivo en el “Anexo 2” sirvió de base para el recurrente a los fines de elaborar las Actas de Recepción Valorada N° 31, 32, 35 y 41 – calificadas por el órgano contralor como expedidas indebidamente - no es menos cierto que dicho modelo podría constituir el establecimiento de condiciones mínimas que deben cumplirse para elaborar las tantas veces citadas Actas, sin menoscabo de que presuntamente podrían incluirse determinados elementos a los fines de lograr el cabal cumplimiento de todas las cláusulas contractuales por parte de los co- contratantes.
Es por ello, que no encuentra esta Corte que ciertamente se configure en la presente oportunidad, el “fumus bonis iuris”, por lo que al ser necesaria la concurrencia de los precitados requisitos para que proceda la medida cautelar solicitada, resulta inoficioso pronunciarse con respecto al “periculum in mora”, siendo imperioso por ello, declarar la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte recurrente. Así se decide.
V
DECISION
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano FREDDY HUMBERTO LEAL MORA, con cédula de identidad N° 5.030.212, asistido por los abogados Cesáreo Espinal Vásquez y Valentina Espinal López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 0134 y 99.063 respectivamente, contra el acto administrativo s/n de fecha 20 de febrero de 2003 dictado por la CONTRALORIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.
Publíquese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ
PRC/
|
