TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 03-003455

- I -
NARRATIVA

En fecha 22 de agosto de 2003, los abogados Daniel Oquendo Reyes y Ricardo Henriquez Larrazabal, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.356 y 64.816, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILES, S.A. (TELEMOVIL), inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 21 de septiembre de 1993, bajo el N° 1040, folios 238 al 246, Tomo XII, interpusieron por ante esta Corte pretensión de amparo constitucional, contra la omisión de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL) en dar respuesta acerca de las solicitudes de concesión de bandas del espectro radioeléctrico y habilitación administrativa formulada por la referida empresa.

En fecha 27 de agosto de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

El 28 de agosto de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante expusieron en su escrito los siguientes argumentos:

Que su representada es una empresa cuyo objeto social lo constituye la prestación de servicios de telecomunicaciones. Así que “en el año de 1994 TELEMOVIL solicitó al a Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el registro respectivo en esa Comisión, siendo que mediante oficio N° 004015 de fecha 5 de mayo de 1994, CONATEL comunicó a TELEMOVIL que había sido registrada bajo el N° 0430 de acuerdo con los términos y condiciones en el instructivo ‘Requisitos para el Registro de Empresas y Solicitudes’, remitiéndole una Guía para la Presentación del Proyecto relativo a la prestación de servicios de telecomunicaciones”.

Señalan que, en fecha 11 de agosto de 1998, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones su representada consignó los documentos requeridos para que fuera tramitada una solicitud de concesión. Luego, “mediante fax enviado a (su) representada por la División de Gestión Interna de CONATEL de fecha 24 de agosto de 1998, le fue requerida la consignación de nuevos documentos a los efectos de tramitar la solicitud de concesión formulada”. Que la accionante presentó dichos recaudos.

Que, el 12 de diciembre de 2000 su representada dado que no había recibido respuesta sobre su petición, envió a CONATEL una comunicación “a los efectos de que se emitiera pronunciamiento”.

Posteriormente, en fecha 06 de marzo de 2001, la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de CONATEL remitió un fax a su representada solicitando nuevamente que le fueran remitidos diversos recaudos para tramitar la solicitud en cuestión, todo ello conforme a las previsiones de la actual Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Frente a tal requerimiento, el 28 de octubre de 2002 la sociedad mercantil hoy accionante remitió los documentos solicitados.

Que, “nuevamente mediante Oficio GST-002917 de fecha 21 de mayo de 2003, recibido por (su) representada en fecha 2 de junio de 2003, CONATEL una vez recibida la mencionada solicitud, así como los recaudos legales, económicos y técnicos, sólo encontró necesario exigir a (su) representada (…)” precisar diversos datos técnicos.

Que ante la falta de respuesta, en fecha 08 de agosto de 2003 la parte accionante presentó ante CONATEL una solicitud del status de la propuesta introducida en fecha 28 de octubre de 2002.

Expresan que, su representada “lleva nueve (09) años procurando ante CONATEL el otorgamiento de la concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y, desde la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la habilitación administrativa general con sus correspondientes atributos, así como la concesión de uso y explotación sobre determinadas porciones del espectro radioeléctrico”. A tal efecto, hacen alusión al contenido del artículo 28 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual está referido a los lapsos que tiene CONATEL para pronunciarse acerca de las solicitudes de habilitación, cual es de cuarenta y cinco días continuos constados a partir del recibo de la solicitud prorrogable por quince días continuos.

Que, “respecto del otorgamiento de la concesión de uso y explotación de porciones del Espectro Radioeléctrico, la Ley no establece un lapso específico. No obstante en el artículo 110, se dispone que: ‘Conjunatemnte con el otorgamiento de la concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones otorgará la habilitación administrativa asociada a la misma’. Esto implica que tanto la concesión cono la habilitación administrativa deben otorgarse en el mismo acto, lo cual implica a su vez que el lapso para otorgar la habilitación administrativa se aplica también al caso de las concesiones, al menos en los casos en que la habilitación general incorpore atributos como el de Radiocomunicaciones Móvil Terrestre, que por su misma naturaleza lleva necesariamente asociado el uso del espectro Radioeléctrico”.

A ello agregan que, la concesión de uso y explotación de porciones del espectro radioeléctrico solicitada por su representada, fue debidamente tramitada por CONATEL dentro del procedimiento de adjudicación directa contemplado en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, fundamentándose para ello en un juicio presuntivo, esencialmente discrecional, sobre la aplicación de la disposición contenida en el artículo 105, numeral 1 eiusdem al supuesto de hecho planteado en la solicitud en cuestión.

Que la solicitud para el otorgamiento de concesión del espectro radioeléctrico y la correspondiente habilitación administrativa fue introducida en fecha 28 de octubre de 2002, transcurriendo íntegramente los cuarenta y cinco (45) días continuos sin que CONATEL se pronunciara.

Indican que con tal omisión de CONATEL lesiona el derecho de petición y oportuna respuesta de su representada consagrado en el artículo 51 de la Constitución.

Asimismo, denuncian como violado el derecho de propiedad establecido en el artículo 115 de la Carta Magna. Al respeto, alegan que su representada “con la finalidad de poder explotar su objeto social que no es otro que las telecomunicaciones, ha adquirido una gran cantidad de equipos técnicos de cuantioso valor, de los cuales no puede hacer uso en virtud de la actitud omisiva (…)” denunciada.

De otro lado, denuncian la lesión del derecho a la libertad económica de su representada consagrado en el artículo 112 de la Constitución, pues la conducta omisiva de CONATEL en dar respuesta a su solicitud, impide explotar su objeto social.

Finalmente, solicitan como mandamiento de amparo constitucional que se ordene a CONATEL “dar respuesta en un lapso perentorio que prudencialmente se fije, sobre la solicitud N° 3242, de otorgamiento de habilitación administrativa general, con los atributos de Radiocomunicación Móvil Terrestre y establecimiento y Explotación de red de Telecomunicaciones con fines de lucro, para prestar servicios a terceros en los Municipios Falcón, Carirubana, miranda, Uramaco, Colina, Zamora, Tocópero, Bolívar, federación, Petit, Unión, Los Teques y Buchivacoa del estado falcón, así como sobre la concesión de uso y explotación de las correspondientes porciones del espectro Radioeléctrico; la cual fue presentada por (su) representada TELECOMUNICACIONES MOVILES, S.A.”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa y, al respecto se observa lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia dictada en fecha 20 de enero del año 2000, estableció criterios generales en torno a la competencia para conocer de los procedimientos de amparo constitucional y en este sentido asentó lo siguiente:
“Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos de los expresados en los números anteriores (amparos contra los funcionarios mencionados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparos contra decisiones judiciales de última instancia y amparo, apelaciones y consultas de decisiones de amparo dictadas en Primera Instancia), siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”. (Paréntesis de esta Corte)

La anterior doctrina concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual las atribuciones de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determina mediante la aplicación sucesiva de los criterios de afinidad con los derechos pretendidamente violados que rige en la Ley de la materia y orgánico, esto es, en atención al órgano del cual emana el hecho, acto u omisión que se dice violatorio de los derechos constitucionales invocados, pues éste último criterio permite determinar el Tribunal de primer grado de jurisdicción constitucional, dentro del ámbito de lo contencioso administrativo, al cual corresponde el conocimiento de la pretensión.

En el presente caso, se ha denunciado las violaciones de los derechos constitucionales relativo a la petición y oportuna respuesta, a la libertad económica y a la propiedad consagrados en los artículos 51, 112 y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales en el marco de la relación jurídica concreta resultan a fines a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente solicitud.

Por lo que se refiere al criterio orgánico, debe tener en cuenta esta Corte que la Cláusula Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que, “(…) El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución”, razón por la cual los artículos referentes al reparto de competencias de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia constituyen normativa vigente, por no ser contrarios a la Constitución. En este sentido, pasa esta Corte a precisar el Tribunal competente en lo Contencioso Administrativo, para conocer, en primer grado de jurisdicción de la pretensión de amparo ejercida.

En el caso bajo análisis los apoderados judiciales de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILES, S.A. (TELEMOVIL), ejercieron pretensión de amparo constitucional, contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL) por la omisión en dar respuesta a las solicitudes de concesión de bandas del espectro radioeléctrico y habilitación administrativa formulada por la referida empresa.

Partiendo de lo expuesto y, con el objeto de verificar el órgano jurisdiccional competente para conocer el caso bajo estudio debe hacerse referencia a la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual establece lo que continuación se indica:

“Las decisiones que adopte el Consejo Directivo y el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones serán recurribles directamente ante el Ministro de Infraestructura o ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a opción del interesado (…)” (resaltado de esta Corte).

De la lectura de la disposición transcrita puede colegirse claramente que el legislador reservó expresamente el conocimiento de los actos emanados del Consejo Directivo y del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, nada dice con relación a la competencia para conocer de las acciones intentadas contra actuaciones u omisiones de funcionarios distintos a los mencionados.
En este caso, el funcionario sobre el cual recae la omisión denunciada según se desprende del escrito es el Gerente de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios, quien a pesar de formar parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, no está comprendido dentro de la categoría de funcionarios cuyos actos deben ser revisados por la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por tal razón, la competencia para conocer y decidir la presente acción de amparo constitucional lo es esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 183, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión de aparo constitucional interpuesta, para lo cual estima necesario realizar las siguientes precisiones:

El presente amparo constitucional tiene como objetivo principal atacar la omisión de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES al no haber dado respuesta a las solicitudes de concesión del espectro radioeléctrico y habilitaciones administrativas formuladas por la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILES, S.A. (TELEMOVIL), por la presunta violación de los derechos constitucionales de petición y oportuna respuesta, la libertad económica y a la propiedad, consagrados en los artículos 51, 112 y 115, respectivamente, de la Constitución, siendo que lo pretendido mediante esta vía es lograr una respuesta de la Administración.

En tal sentido, debe destacarse que tal obligación de respuesta de la Administración -a decir de la parte accionante- está estipulada en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, referido al otorgamiento mediante la adjudicación directa de las concesiones de uso y explotación sobre determinadas porciones del espectro radioeléctrico, lo cual se expone en seis (6) supuestos de hecho diferentes, amén de que las habilitaciones administrativas están igualmente dispuestas a lo largo de diversos articulados que conforman el referido instrumento jurídico. En tal sentido, las diversas normas que la citada Ley prevén las habilitaciones administrativas son las contempladas en los artículos 25 al 33 del Título II, Capítulo “Del Procedimiento para la obtención de habilitaciones administrativas o la incorporación de atributos a las mismas”.

En ese orden de ideas, y como se desprende de lo anterior, la obligación pretendida por la parte accionante es una prestación de contenido específico dispuesta en la Ley, la cual puede ser ventilada por otro medio judicial ordinario distinto al amparo constitucional. En efecto, en reiteradas oportunidades, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han hecho referencia a que nuestro ordenamiento jurídico prevé un recurso contencioso administrativo para atacar las omisiones, específicamente el recurso por abstención o carencia consagrado en los artículos 42, numeral 23 y 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual está dirigido, precisamente, a que la Administración cumpla con una obligación específica, concreta que está determinada en una Ley (tal y como sucede en el caso bajo análisis).

Así, tal recurso se ejerce por dos motivos ante los Órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa, a saber: i) la negativa expresa del funcionario a actuar o cumplir el acto al cual esté expresamente obligado por Ley; ii) la simple abstención o carencia, entendida ésta como una inacción siempre y cuando frente a ésta, exista una obligación específica y predeterminada en una norma legal. (Al efecto, véase, entre otras, las decisiones de fechas 09 de agosto de 2001 y 26 de julio de 2002, casos: FIESTA CASINO GUAYANA VS. COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES Y CEDAR OPERADORA DE CASINOS, C.A. VS. COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, respectivamente)

Lo perseguido entonces mediante este mecanismo procesal es una actuación concreta de la Administración quien se ha negado en efectuarla, de acuerdo a lo que se obliga la Ley, para lo cual se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico el recurso por abstención o carencia, que es un medio ordinario para atacar omisiones específicas. Por su parte, la acción extraordinaria del amparo constitucional -cual es el caso de autos- se ejerce contra la obligación genérica de la Administración de dar respuesta y, que por su naturaleza, puede ser exigible invocando la trasgresión de un derecho constitucional como lo es el derecho de petición y oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, es preciso traer a colación el supuesto previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza lo siguiente:

“No se admitirá la acción de amparo:
(…)

Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (…)”.

Respecto al alcance e interpretación de la anterior disposición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada el 23 de noviembre de 2001 (caso: PARABÓLICAS SERVICE’S MARACAY), se pronunció en el siguiente sentido:

“Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, (...).

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (Subrayado de esta Corte)”.

Asimismo, mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2001, (caso: GLORIA AMÉRICA RANGÉL RAMOS), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó lo que sigue:

“(…) La ‘acción de amparo constitucional’ opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo”
Se desprende de lo anterior, que la admisibilidad del amparo constitucional está sujeta a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal que permita resolver el asunto, pues existiendo debe ser ejercido garantizando en él la protección de los derechos del recurrente. Frente a la existencia de ese medio y la falta de su ejercicio debe el juez declarar la inadmisibilidad del amparo.

Siendo que en el presente caso el asunto planteado puede ser dilucidado por una vía ordinaria, como lo es recurso por abstención o carencia, pues tal medio permitiría determinar el cumplimiento de la obligación específica que se pretende, estima esta Corte que el amparo constitucional ejercido debe ser declarado INADMISIBLE, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la pretensión de amparo constitucional ejercida por los abogados Daniel Oquendo Reyes y Ricardo Henriquez Larrazabal, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILES, S.A. (TELEMOVIL), contra la omisión de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL) en dar respuesta acerca de las solicitudes de concesión de bandas del espectro radioeléctrico y habilitación administrativa formulada por la referida empresa.

2.- INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional interpuesta.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días _________________del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

La Vice-Presidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. Nº 03-003455
JCAB/f.-