MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
Mediante Oficio N° 516 de fecha 17 de abril de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, remitió a esta Corte el expediente contentivo de la querella interpuesta por la abogada IRRADIA LEÓN DE CABRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.861, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano VICTOR JULIO MORA PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.025.909, contra el acto administrativo de remoción contenido en la “Resolución N° 044” de fecha 16 de mayo de 1994, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
La remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada MIRIAM MARIBEL NIETO SÁNCHEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.305, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2001, la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
En fecha 9 de mayo de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, fijándose el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 22 de mayo de 2002, la abogada GLAYDZA JOSEFINA GALLIPPOLLI GUERRERO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación.
En fecha 6 de junio de 2002, comenzó la relación de la causa.
El 20 de junio de ese año, comenzó el lapso probatorio, el cual venció el 2 de julio del mismo año.
En fecha 30 de julio de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes. El mismo día la Corte dijo “Vistos”.
Juramentadas las nuevas autoridades directivas el 11 de marzo de 2003, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, Presidente; Magistrada Ana María Ruggeri Cova, Vicepresidenta; Magistrados Evelyn Marrero Ortiz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras, ratificándose ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la decisión.
Efectuada la lectura del expediente en los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
ANTECEDENTES
En fecha 25 de enero de 1995, la abogada IRRADIA LEÓN DE CABRERA, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano VICTOR JULIO MORA PEÑA, interpuso querella funcionarial por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en la cual solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la “Resolución N° 044” de fecha 16 de mayo de 1994, la reincorporación al cargo que venía desempeñando su representado, con el pago de los sueldos dejados de percibir. Fundamentó su pretensión de la siguiente manera:
Que su representado fue removido del cargo de Ingeniero Civil Jefe II el 16 de mayo de 1994, mediante la Resolución N° 044.
Señaló, que la Contraloría General del Estado Táchira comete una secuencia de violaciones a la normativa vigente estadal y nacional, al pretenden ubicar a su defendido en dos ámbitos laborales, como son, el de Ingeniero Civil Jefe II, donde cumple los requisitos previos para el cargo, y el de Director de Despacho para el que nunca hubo nombramiento ni ejercicio de funciones.
Por otro lado, afirmó que su representado es funcionario de carrera, tal como lo ha demostrado con la presentación dentro de su expediente administrativo del respectivo Certificado de Carrera, el cual le fuera adjudicado cuando ostentaba el cargo de Ingeniero Civil Jefe II, el mismo cargo al que hoy pretenden asimilarlo o encuadrarlo como de alto nivel o de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.
Que la Administración no puede olvidar lo establecido por el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que prevé “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración publica podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados...”, lo mismo que señala el artículo 13 eiusdem que reza “Ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dicto la disposición general”.
Agregó, que el irrespeto continúa cuando se viola el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que de la lectura de la “Resolución N° 044” de fecha 16 de mayo de 1994, mediante el cual su representado fue removido del cargo de Ingeniero Civil Jefe II se denota la carestía total de motivación y -a su decir- no se encuentra referencia alguna a hechos y fundamentos legales.
Consideró vital señalar, que el acto por el cual fuera removido su mandante fue calificado como “Resolución” cuando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es clara y en su articulo 16 dice: “que las resoluciones son decisiones de carácter general o particular adoptadas por los ministros...” y el ciudadano Contralor General del Estado Táchira, obviamente no es ningún ministro y no puede avalarse en un Estatuto de Personal que no tiene rango de Ley, recordando que la Ley de Procedimientos Administrativos tiene las características de ser Orgánica.
Igualmente, mencionó la apoderada actora que la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Táchira en el artículo 28 expresa en su parte in fine “que en ningún caso este estatuto podrá desmejorar los derechos consagrados a los funcionarios públicos por la ley” y que es así como se desprende que no ha habido fundamento para el acto administrativo que derivó en la remoción de su mandante.
De la misma forma, adujo, que tal como se desprende de los artículos 3 y 17 de la Ley de Carrera Administrativa la situación de su representado encuadra con la del funcionario de carrera que despeña servicios de carácter permanente.
Que la Contraloría General del Estado Táchira omite o desconoce la reiterada jurisprudencia que ha impuesto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, donde se ha señalado que los actos administrativos fundados en el Decreto N° 211 requieren de motivación, tanto intrínseca como formal.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 13 de diciembre de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, declaró con lugar la querella interpuesta contra el acto administrativo de remoción contenido en la “Resolución N° 044” del 16 de mayo de 1994, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ejecución del acto anulado hasta que quede definitivamente firme la sentencia, con el pago de los intereses sobre los mismos y de todos los beneficios contractuales dejados de percibir. Fundamentó su decisión en los términos siguientes:
Que el querellante señala que ostenta la condición de funcionario de carrera, situación contrariada por el Organismo querellado quien afirma que desde su ingreso éste ha ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción y que el certificado de carrera que le fue otorgado contraviene el artículo 6 del Estatuto de Personal, norma que prevé que los cargos de Ingeniero Civil Jefe II son de libre nombramiento y remoción.
Al efecto, indicó el A quo, que para considerar si el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción como afirma la Administración, corresponde a ésta presentar los elementos probatorios, porque no basta que una norma señale que el cargo de Ingeniero Civil Jefe II es de libre nombramiento y remoción; considera el Sentenciador de instancia que se requiere el aporte del Registro de Información del Cargo, instrumento en principio necesario para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener la verificación de lo señalado por el Ente Contralor reiterándose que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración, advirtiéndose que en el caso de autos, era imperativo que la Administración demostrase el nivel jerárquico del cargo dentro de la organización administrativa, el mayor grado de responsabilidad, confiabilidad y solidaridad con el Organismo Contralor, de tal manera que concluyó que no comprobó de autos las funciones de alto nivel atribuidas al querellante.
Con relación al certificado de carrera que acredita como funcionario de carrera al querellante y que la Administración afirma no estar ajustado a derecho, el A quo indicó, que no comparte tal afirmación por cuanto se trató de un acto administrativo creador de derechos legítimos, personales y directos para el accionante y mientras ostente valor jurídico el mismo goza de ejecutividad y efectividad.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de mayo de 2002, la abogada GLAYDZA JOSEFINA GALLIPPOLLI GUERRERO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación, en el cual indicó:
Que el Estatuto de Personal de fecha 14 de mayo de 1994, contenido en Resolución N° 041, publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial del Estado Táchira numero extraordinario 250, que cursa en autos, y que dispone en su artículo 6 lo siguiente:
ARTICULO 6: “son funcionarios de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado, conforme al Ordinal 2do. del artículo 17 de la Ley Orgánica de Contraloría General del Estado Táchira quienes desempeñen los siguientes cargos:
a.- Director General.
b.- Auditor Jefe II
c.-quienes ejerzan con carácter de titular las direcciones a que se refiere el articulo 19 de la Ley Orgánica de Contraloría General del Estado Táchira, así como quienes ocupen, las que se creen en el futuro”.
Que en consecuencia, y conforme a la citada disposición del Estatuto de Personal, expone que se considera como funcionario del alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción el cargo de Ingeniero Civil Jefe II que desempeñaba el querellante.
Expresó, que a través de la Resolución N° 044 de fecha 16 de mayo de 1994, que cursa en autos, el Contralor General del Estado Táchira, resuelve remover al actor de su cargo de libre nombramiento y remoción a partir de esa misma fecha del cargo de Ingeniero Civil Jefe II, de la Sala Técnica de Ingeniería.
Argumentó, a pesar de que el Organismo que representa consignó en el expediente de la causa, todos estos elementos probatorios legales y administrativos necesarios para determinar la legalidad de la actuación de la Administración, el Tribunal de Instancia los desconoció al considerar que “no basta que una norma señala que el cargo de Ingeniero Civil Jefe II, es de libre nombramiento y remoción, es necesario que se aporte el Registro de Información del Cargo...”, al respecto, señaló que esta Corte, en sentencia de fecha 23 de febrero de 1999, decidió que al admitir la querellante que ejercía el cargo, y que desempeñaba las funciones que le son inherentes, y no negar que cumplía las áreas que al mismo corresponden, su remoción resultaba ajustada a derecho.
Del contenido de la jurisprudencia, anteriormente expuesta, concluyó la apelante que se está ante un caso similar, donde el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo prevé el articulo 6 del Estatuto del Personal de la Contraloría General del Estado Táchira, mediante el cual la Contraloría General del Estado Táchira dicta su régimen de personal.
Indicó, igualmente, que el fallo apelado viola el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, pues no explana las razones de derecho en que baso su razonamiento y desecha lo establecido en el Estatuto de Personal por no aportarse el Registro de Información del Cargo.
Por lo que respecta al señalamiento que realiza el A quo en cuanto a “...que antes de la entrada en vigencia del Estatuto de Personal, el querellante ya se encontraba ocupando cargos en el Órgano querellado, todo lo cual consta en el expediente administrativo”; afirmó, que si bien es cierto que ocupaba otros cargos antes de la entrada en vigencia del Estatuto, no puede pretenderse desconocer el desempeño en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, expresó que, esta particularidad es tomada en cuenta por la Contraloría General del Estado Táchira y en consecuencia se otorga el mes de disponibilidad, respetando la condición de funcionario de carrera del actor.
Que el cumplimiento del termino de la disponibilidad trae (2) posibles consecuencias 1.- Que se logre la reubicación en cargo similar o de igual numeración y 2.- que no se logre la reubicación, y el funcionario fuera retirado de la Contraloría General del Estado Táchira, por lo que en este caso se efectuaron varias gestiones o diligencias tendientes a tal fin, las cuales expone en forma clara el demandante en su recurso de nulidad, anexando los oficios dirigidos a los distintos organismos a fin de lograr la misma, en consecuencia luego de agotar estas gestiones o diligencias que cursan en autos se retira el mencionado funcionario, incorporándolo al Registro de Elegibles conforme lo establece la Ley.
En cuanto al argumento del Juez de instancia que expresa: “señala el órgano querellado que el certificado de carrera que acredita como tal al querellante, es contrario al estatuto de personal y que por ello carece de validez, tal concepto no lo comparte este juzgador; pues, se trato de un acto administrativo creador de derechos legítimos, personales y directos para el accionante, y mientras ostente valor jurídico el mismo goza de ejecutividad y efectividad y así se decide” indicó la representación del Organismo querellado que tal señalamiento se configura contrario a la Ley, por cuanto conforme al artículo 6 del Estatuto del Personal de la Contraloría General del Estado Táchira, contenido en la Resolución N° 041 de fecha 14 de mayo de 1994, publicada en Gaceta Oficial del Estado Táchira número extraordinario 250 de la misma fecha, que cursa en autos, dispone que el cargo de Ingeniero Civil Jefe II, es de libre nombramiento y remoción, y que, en consecuencia siendo esta la normativa jurídica aplicable al presente caso no puede considerarse conforme al principio de jerarquía y generalidad de los actos administrativos, consagrado expresamente en el articulo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dicho acto administrativo “Certificado de carrera” puede vulnerar e incluso dejar sin efecto la norma jurídica aplicable “estatuto personal”.
Agregó, que aceptar la apreciación del A quo equivaldría la impugnación del Estatuto del Personal asunto que no esta planteado en la presente causa.
Finalmente, señala que el Juez de primera instancia en el punto tercero, de la decisión señaló que “es forzoso entonces concluir que el cargo ocupado por el querellante es de carrera que igualmente goza de status de funcionario de carrera y que el acto de remoción indudablemente afecto la estabilidad de la cual disfrutaba el funcionario contrariando lo previsto en los artículos 17, 22 y 31 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Táchira lo que hace nulo de nulidad absoluta el acto impugnado y así se decide”; afirmando el apelante que tal apreciación resulta contradictoria, pues, por una parte reconoce el contenido de los artículos que se refieren al personal de carrera, y por otra, desconoce el artículo 6, literal b, del tantas veces mencionado Estatuto, en el cual establece que el cargo de Ingeniero Civil Jefe II, es un cargo de libre nombramiento y remoción.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada MIRIAM MARIBEL NIETO SÁNCHEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, y a tal efecto, observa:
Que el recurrente fue removido y retirado del cargo que venía desempeñando en el Organismo querellado por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Táchira.
El mencionado Estatuto de Personal fue dictado por el Contralor General del Estado, en virtud de las atribuciones que le otorga la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del Estado N° 200 en fecha 11 de mayo de 1993, en el artículo 17, que establece que corresponde al Contralor General dictar y sancionar el Reglamento Interno sobre la estructura, organización, competencia, modo y funcionamiento de la Contraloría General.
En tal sentido, el 14 de mayo de 1994 procedió a dictar el Estatuto del Personal y a establecer mediante esta normativa la clasificación de los funcionarios que laboraran en el Organismo, por ello en su artículo 6 previó que dentro de los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción se encontraba el desempeñado por el querellante.
En este orden de ideas, evidencia esta Corte, que ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto N° 211 de fecha 4 de julio de 1974.
Igualmente, ha establecido la jurisprudencia que quienes desempeñen este tipo de cargos no son otra cosa que una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo este supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo.
Por lo anteriormente expuesto debe esta Corte concluir forzosamente que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara.
Aunado a lo anterior, puede citarse la jurisprudencia de esta Corte que sostiene que al admitir el recurrente que desempeñaba el cargo y ejercía sus funciones, no debe la Administración traer a los autos prueba alguna que determine la condición del actor y en consecuencia queda relevada de probar las funciones de confianza o de alto nivel del funcionario, situación que se constata en el presente caso, por cuanto el recurrente en ningún momento negó el haber desempeñado el cargo y haber ejercido a cabalidad sus funciones, lo que conduce a esta Corte a afirmar que el cargo desempeñado por el recurrente es de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
Conforme lo anteriormente expuesto y siendo que el A quo no lo apreció de esta manera, procede esta Corte a revocar el fallo apelado, y sobre la base de la argumentación precedente, declara sin lugar la querella interpuesta, y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MIRIAM MARIBEL NIETO SÁNCHEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes en fecha 13 de diciembre de 2001, que declaró con lugar la querella interpuesta por la abogada IRRADIA LEÓN DE CABRERA, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano VICTOR JULIO MORA PEÑA, ya identificados, contra el acto administrativo de remoción contenido en la “Resolución N° 044” de fecha 16 de mayo de 1994, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
2.- REVOCA el fallo apelado.
3.- SIN LUGAR la querella interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ días del mes de _______________ del año dos mil tres (2003). Año 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
EL PRESIDENTE,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
LA VICEPRESIDENTA,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
Exp. 02-27451
EMO/08.-
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