MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA Exp. Nº 03-0106 I En fecha 29 de octubre de 2002, la abogada MARIFLOR HERNANDEZ SANCHEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.444, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, apeló de la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2002, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado HORACIO M. DE GRAZIA SUAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.032, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ISMAEL GIL, cédula de identidad N° 5.415.912, contra los actos administrativos contenidos en los Oficios N° DPL-1.174/2001 y DPL-1.384/2001, emanados del CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante los cuales se removió y retiró, al querellante del cargo que ejercía de Auditor IV, en dicha Institución. Oída la apelación en ambos efectos, se ordenó remitir el expediente a esta Corte, dándose por recibido el 15 de enero de 2003. En fecha 16 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. El 30 de junio de 2003, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito contentivo de los fundamentos a la apelación. En fecha 19 de febrero de 2003, los abogados Carmelo de Grazia y Horacio de Grazia, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.361 y 84.032, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Ismael Gil, presentaron escrito contentivo de la contestación a la apelación. El 11 de febrero de 2003, comenzó la relación de la causa. En fecha 25 de febrero de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 11 de marzo de 2003 se agrega a los autos, escrito de pruebas reservado en fecha 25 de febrero de 2003, presentado por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital y se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas. En fecha 18 de marzo de 2003, vencido el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en esta instancia, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión. El 25 de marzo de 2003 el referido Juzgado admitió las pruebas promovidas. En fecha 2 de abril el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a la Corte, a los fines de que continúe su curso de ley. En fecha 10 de abril de 2003 se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el Acto de Informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El 14 de mayo de 2003, oportunidad fijada para la realización del acto de Informes, se dejó constancia de que las partes, presentaron sus respectivos escritos de Informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. En fecha 15 de mayo de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Realizada la lectura individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: II ANTECEDENTES El ciudadano ISMAEL GIL, asistido por el abogado HORACIO M. DE GRAZIA SUAREZ, fundamentó la querella interpuesta, en los siguientes términos: Expuso que en fecha 28 de marzo de 2001 su representado fue notificado por el Director de Personal Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital del Oficio N° DPL-1.174/2001, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Auditor IV. Señaló que el acto de remoción adolece del vicio de falso supuesto al estar fundamentado en una premisa falsa según la cual se considera el cargo de Auditor IV como de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad es un cargo de carrera, cuya titularidad adquirió por un proceso de promoción o ascenso y no en virtud de un nombramiento. Igualmente, señaló que el cargo desempeñado no concuerda con los supuestos para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, tales son: 1) Que el cargo este comprendido dentro de la estructura del órgano como de alto nivel; 2) Que las funciones desempeñadas por el funcionario sean comprendidas dentro de las funciones de un cargo de confianza. Indicó que en el Parágrafo Unico del artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador dispone que se debe atender a la naturaleza real de los servicios o funciones prestados, a los efectos de calificar a un funcionario como de alto nivel o de confianza, esto independientemente de la denominación asignada al cargo ocupado. Alegó que el acto mediante el cual se acordó el retiro fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tratándose de una destitución de hecho, acordada sin seguir el procedimiento disciplinario correspondiente. Alega igualmente que el acto resulta absolutamente nulo por violar el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sostuvo que el acto mediante el cual se acordó la remoción viola el “principio de colegialidad de los actos (...) formalidad que se hace indispensable –dada la naturaleza colegiada del órgano- que debe ser cumplida en aras de lograr una mayor seguridad jurídica, un mejor control de la institución y evitar la discrecionalidad en el ejercicio de las funciones de los integrantes del órgano colegiado”. Que por el hecho de ser absolutamente nulo el acto de remoción, ello es suficiente para declarar también la nulidad del Oficio DPL-1.1384/2001, dictado por el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador mediante el cual le fue notificado al querellante que las gestiones realizadas para su reubicación en otro organismo habían resultado infructuosas. Señala que el acto de retiro contiene vicios que hacen procedente su nulidad absoluta, por cuanto el órgano querellado “no realizó los trámites esenciales para su validez, como son las gestiones reubicatorias dentro del Concejo del Municipio Libertador”. En ese sentido señala que el referido acto “nada dice sobre las gestiones realizadas para (su) reubicación en otros órganos del Concejo del Municipio Libertador, gestiones estas necesarias para la validez del acto y las cuales debió realizar la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador”, razón por la cual concluye que “las referidas gestiones nunca se efectuaron, con lo cual se violaron las normas de orden público destinadas a garantizar (su) permanencia en la Carrera Administrativa”. Con fundamento a las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitó se declare con lugar la presente querella y, en consecuencia: 1.- Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° DPL-1.174/2001, mediante el cual se acordó la remoción del cargo de Auditor IV y, en consecuencia, su pase a disponibilidad. 2.- Se declare la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio N° DPL-1.384/2001. 3.- Se ordene la reincorporación al cargo del cual fue removido o en otro de similar o superior jerarquía. 4.- Se ordene el pago de salarios caídos desde el 27 de abril de 2001, fecha en la cual se le efectuó el último pago, hasta la fecha de su reincorporación efectiva. III DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 27 de septiembre de 2002, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones: “(…) Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, debe este Juzgador señalar que de autos no se evidencia prueba alguna de la cual se desprenda que el cargo que ejercía el querellante para el momento de su remoción, era un cargo de los denominados de Libre Nombramiento y Remoción (…). (…) debe presumirse, en corolario, que dicho cargo es de carrera, hasta tanto la Administración demuestre durante el curso del proceso que el querellante, para el momento de su remoción ejercía la función de jefe o responsable de una unidad o ejercía la custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial. En virtud de las consecuencias precedentemente expuestas, este Tribunal, declara que en el presente caso se configura el vicio de falso supuesto, toda vez que como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo que venía desempeñando el ciudadano ISMAEL GIL, (…) era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, el acto así dictado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) ha quedado establecido que el cargo que venía ocupando el querellante es un cargo de carrera, en tal consideración, debemos señalar que de acuerdo a lo previsto en la normativa que rige la materia- Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital- el retiro o remoción procede en los siguientes supuestos. (…) tal como lo contempla el artículo 76 eiusdem (…) al no estar incurso el querellante en ninguno de los supuestos arriba enunciados, debe presumir este Tribunal, y así lo hace, que la remoción de la cual fue objeto carece de procedimiento legalmente establecido, toda vez que al ser funcionario de carrera y gozar de estabilidad funcional, sólo procedía su retiro y remoción por las causales contempladas en la norma ut supra (…) De la prueba de informes aportada por el querellante se desprende con exactitud que las gestiones realizadas (...) para la reubicación del funcionario (...) estuvieron dirigidas a ubicar en un puesto vacante del cargo de Fiscal Técnico I, cuando lo correcto sería haber ubicado en un cargo vacante de Auditor IV(...) Este Tribunal considera que las gestiones efectuadas para la reubicación del referido funcionario, quien detentaba el cargo de Auditor IV, deben tenerse como no efectuadas, ya que como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo por el cual se realizaron las gestiones reubicatorias no era el cargo que desempeñaba el ciudadano (…) En virtud de las consideraciones que anteceden, este Tribunal como órgano administrador de justicia, debe declarar la nulidad absoluta del acto de remoción contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DPL-1.174/2001 s/f, mediante el cual, el ciudadano Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador acordó remover al ciudadano Ismael Gil del cargo de auditor IV, y consecuencialmente contra el acto de retiro N° DPL-1.384/2001(…) En consecuencia, se ordena (…) la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando para el momento del ilegal retiro o en su defecto a uno de mayor jerarquía, así como también, se ordena el pago de salarios caídos y demás beneficios que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde el momento del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación (…)”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 30 de enero de 2003, la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, en los siguientes términos: Que en fecha 30 de noviembre de 2001 promovieron como medio de prueba la Gaceta Municipal N° Extraordinaria 1500 de fecha 31 de enero de 1995, contentiva del Decreto N° 64, donde se señala que el cargo de Auditor Fiscal es de “confianza, por las funciones que realizan, las cuales implican el conociendo personal de cuentas y estrategias fiscales del Municipio”. Alega que “el sentenciador obvió el análisis de los argumentos de la representación Municipal cuando alegó que: el acto de remoción nada dice sobre si el funcionario removido ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, pues solo se limita señalar el cargo de Auditor IV como de libre nombramiento y remoción”. Alega que el querellante era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, esto en base a lo dispuesto en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal, en su artículo 4, que considera el cargo de Auditor como de libre nombramiento y remoción. Igualmente sostiene que la enumeración de los cargos contemplados en el artículo 4 eiusdem no es limitativa ya que según lo previsto en el artículo 5 de la referida Ordenanza, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que: “Detenten un elevado rango dentro de la estructura organizativa; dada la jerarquía, están dotados de potestad decisoria o nivel de mando; autonomía en sus funciones como para comprometer a la Administración, y aquellas cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad”. Aduce que fue menoscabado el derecho a la defensa del ente que representa, al no ser apreciados por el tribunal sentenciador los argumentos sostenidos por la representación municipal. Sostiene que “la Administración Pública Municipal fundamentó su decisión en hechos demostrados y del contenido del expediente administrativo se desprende la naturaleza real de las funciones del querellante”, por lo que insisten en calificar el cargo de Auditor IV, como de “alto nivel y de confianza” Que “en el acto de remoción se indicaron los supuestos de hecho y de derecho en los que se fundó la Administración Pública Municipal, al tomar la decisión que afectó al recurrente”. Que los hechos invocados por la Administración “fueron los correctos para fundamentar su decisión, correspondían con los previstos en el supuesto de la norma invocada, por lo que no hubo ningún tipo de abuso o desviación de poder”. Finalmente, consideran que “es indudable que el cargo que desempeñaba el querellante implicaba un volumen elevado de compromiso y responsabilidad, intrínseco al cargo”, en virtud de las funciones propias del cargo, las cuales están plasmadas en el oficio de fecha 23 de noviembre de 2001, emanado de la Comisión de Transporte y Vialidad, a la cual estaba adscrito el querellante. Por lo antes expuesto, solicita se declare con lugar la apelación, se revoque el fallo apelado y se declare sin lugar la querella interpuesta. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir la apelación interpuesta por la abogada Mariflor Hernández Sánchez, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 27 de septiembre de 2002 emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Ismael Gil contra el prenombrado organismo, al respecto esta Corte observa: En el escrito de fundamentación a la apelación, la parte apelante señaló que el Decreto N° 64 publicado en Gaceta Municipal N° Extraordinaria 1500 de fecha 31 de enero de 1995, considera el cargo de Auditor Fiscal como de “confianza, por las funciones que realizan, las cuales implican el conociendo personal de cuentas y estrategias fiscales del Municipio”. Asimismo, consignó Oficio N° 2337-2001 emanado de la Comisión de Transporte y Vialidad (a la cual estaba adscrito el querellante), mediante el cual se informa a la Sindicatura Municipal las funciones propias del cargo de Auditor IV. Igualmente consignó copia certificada del Manual de Clases de Cargos (1994) de la Oficina Central de Personal, donde está plasmada la denominación de la clase del cargo desempeñado. De igual manera reiteró los argumentos esgrimidos al momento de dar contestación a la querella, señalando que el artículo 4 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital expresamente denomina como de Libre Nombramiento y Remoción el cargo de “Auditor”, siendo éste el cargo que desempeñaba el ciudadano Ismael Gil, para el momento de su remoción. En este orden de ideas, la parte apelante señaló igualmente en su escrito de informes que, tratándose de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el A-quo “malinterpretó” la norma al considerar la ausencia del procedimiento disciplinario, ya que el procedimiento a seguir en este caso se encuentra contenido en los artículo 74 y 75 de la Ordenanza de carrera que rige para el Municipio Libertador. En virtud de lo anterior, en el escrito de contestación a la apelación formulada por los apoderados judiciales del querellante, reiteraron que el cargo que venía desempeñando para el momento de la remoción y posterior retiro es un cargo que se encuentra dentro de la categoría de cargos de carrera y no de libre nombramiento y remoción, pues como lo sostuvo el A-quo, la apelante no trajo a los autos los elementos necesarios de los cuales se pueda desprender que efectivamente el cargo de Auditor IV es un cargo de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. Igualmente, es pertinente indicar que los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción se diferencian unos de otros, primordialmente, por los derechos que la normativa vigente establece como derechos exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración Pública, en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al acto de remoción y consecuente retiro del cargo que desempeñan dichos funcionarios. En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, constituye una carga para la Administración aportar las pruebas necesarias para que el órgano jurisdiccional constate si ciertamente los funcionarios ejercen las funciones inherentes a los cargos de alto nivel o de confianza y por ende pueden ser considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción, o si, por el contrario son funcionarios de carrera. Asimismo, es criterio reiterado de esta Corte que para clasificar como de libre nombramiento y remoción un cargo específico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario la obligación procesal de comprobar la existencia de la excepción. Determinado lo anterior debe señalar esta Corte que el acto administrativo de remoción solo señala que el cargo de Auditor IV es de libre nombramiento y remoción, sin especificar si es de confianza o alto nivel. Ello así, para probar que un funcionario es de confianza, es necesario que la Administración consigne el Registro de Información del Cargo del organismo correspondiente a los fines que el órgano jurisdiccional pueda conocer cuantitativa y cualitativamente las funciones ejercidas por los funcionarios, y así poder pronunciarse sobre dicha calificación. Igualmente, en relación a la necesidad de probar que determinado funcionario ocupa un cargo de “alto nivel”, esta Corte, en sentencia N° 425 de fecha 29 de marzo de 2002, señaló lo siguiente: “en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupaba un cargo de alto nivel (…) no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde teóricamente con el correspondiente dispositivo de la norma que le sirve de fundamento, sino, que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate Judicial el Organigrama Estructural del ente querellado a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupaban tales cargos, realizaban actividades de la Administración”. En tal sentido, y en relación a la remoción de un empleado público que ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corte en sentencia N° 909 de fecha 15 de mayo de 2001, señaló: “… no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumible el cargo ejercido por el funcionario en alguno de los casos previstos en dicho Decreto, sino es necesario que pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones allí previstas. Tal labor probatoria y de motivación resultaba imprescindible no sólo para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al Sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el Registro de Información del Cargo y en la motivación del Acto”. De lo anteriormente señalado y de las actas que conforman el expediente no se evidencia medio de prueba suficiente que permitiera determinar si el querellante efectivamente desempeñaba alguna de las funciones inherentes al cargo de libre nombramiento y remoción que le fuera atribuido, por cuanto no fue consignado el Registro de Información del Cargo correspondiente. Ello así, resulta forzoso para esta Corte concluir que, al no encontrarse en autos elementos suficientes de donde se desprenda con exactitud y claridad que las funciones que venía ejerciendo el querellante se correspondían con aquellas ejercidas por los funcionarios de libre nombramiento y remoción que le hicieran catalogarlo como tal, el A-quo decidió ajustado a derecho, y así se decide. Vistas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe declarar sin lugar la apelación ejercida por la abogada Mariflor Hernández Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2002 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Ismael Gil, asistido por el abogado Horacio De Grazia Suárez, contra el referido organismo. En consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide. VI DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Mariflor Hernández Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial del CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2002 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado HORACIO M. DE GRAZIA SUAREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ISMAEL GIL contra el referido organismo. En consecuencia, se CONFIRMA la referida decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de de dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente Los Magistrados, PERKINS ROCHA CONTRERAS EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTINEZ Exp. Nº 03-0106.- AMRC/fadc.-