TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N°: 03-1224
MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

En fecha 3 de abril de 2003, se recibió en esta Corte Oficio Nº 456 de fecha 28 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la abogada AURA RINCÓN DE KASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 1.871, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAMÓN MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 4.888.737, contra el PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación ejercida por la apoderada judicial del querellante, contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2002 mediante la cual el referido Juzgado Superior declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar e inadmisible la querella interpuesta.

En fecha 8 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de decidir la aludida apelación. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

El día 7 de mayo de 2003, la apoderada judicial del querellante consignó el escrito de fundamentación de la apelación a que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha de mayo de 2003, comenzó la relación de la causa.

En fecha 22 de mayo de 2003, se inició el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el día 4 de junio de 2003, sin que las partes hicieran uso del mismo.

En fecha 5 de junio de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, el cual se llevó a cabo el día 2 de julio de 2003, dejándose constancia de que las partes no presentaron sus respectivos escritos. En esa misma oportunidad, se dijo “Vistos” en la presente causa.

En fecha 5 de julio de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

La apoderada judicial del querellante se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado “ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 23 de febrero de 1988 como Contabilista, permaneciendo en el Instituto hasta el mes de noviembre de 1999, fecha en que fue notificado de su retiro según oficio Nº 816 del 23-11-99, código de origen Nº 50005008, cargo Nº 00-00031, del presupuesto administrativo”.

Que “el ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales resolvió el retiro del ciudadano Ramón Mendoza (...) en el mes de noviembre de 1999, de acuerdo al oficio 816 de fecha 232 de febrero de 1999, donde ejercía el cargo de Asistente Administrativo IV, esgrimiendo el uso de la facultad conferida en el ordinal 3º del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el numeral 1 y encabezamiento del artículo 2 del Decreto 3.061 de fecha 26 de noviembre de 1998”.

Que “el oficio Nº 816 de fecha 23 de noviembre de 1999 invoca las facultades conferidas al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para resolver el retiro del ciudadano Ramón Mendoza, de acuerdo al ordinal 3º del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 encabezamiento del artículo 2 del Decreto Nº 3061 de fecha 26 de noviembre de 1998 lo que resulta incongruente, en razón a que no se corresponde con la realidad jurídica establecida en la norma que el Decreto 3061 ordena que se cumpla previamente con lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Seguridad Social Integral y, específicamente, con el Plan de Egreso del Personal, requisito que no se cumplió, encontrándonos con una ausencia de base legal”.

Que “en el primer considerando del acto administrativo, invoca que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 78 dispone la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), resultando también incongruente por cuanto a que (sic) no se corresponde con la realidad jurídica establecida en la normativa de la Ley de Seguridad Social, en razón de que el contenido del referido artículo 78 lo que establece es la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social, encontrándonos de nuevo con la ausencia de base legal y, en la comunicación anexa a la resolución dirigida al ciudadano Ramón Mendoza, donde se le notifica de la resolución de retiro que contra la decisión tiene recurso jurisdiccional previsto en la Ley de Carrera Administrativa, previo agotamiento de la instancia conciliatoria ante la junta de advenimiento (sic), conforme a lo establecido en los artículos 14 y 16 eiusdem, habiendo el ciudadano Ramón Mendoza cumplido con esa instancia”.

Que “(...) en el caso presente le fueron lesionados a (su) representado sus derechos que dan lugar al restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada. El Decreto Nº 2744 de fecha 23 de septiembre de 1998, en su artículo 1 reguló el proceso de supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la transición al nuevo sistema de seguridad social integral, previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y el artículo 5 del referido Decreto Parágrafo 1º dispone que ‘las decisiones que correspondan a la gestión institucional de la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral, se realizarán de conformidad con el Plan de Transición a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y la referida Ley publicada en la Gaceta Oficial Nº 5390 extraordinario de fecha 26 de octubre de 1999, lo que determina es la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social (sic)”.

Que “el acto administrativo de efectos particulares emitido en contra de (su) representado, se refiere al RETIRO del cargo que desempeñaba, fundamentándose (...) en el artículo 6 ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el artículo 2, numeral 1 del Decreto Nº 3061 (...), disposición esta última que establece ‘el Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora deberán cumplir y hacer cumplir además de las atribuciones y competencias conferidas mediante el Decreto Nº 2744, el plan de transición presentado al Congreso de la República según lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y de manera específica los siguientes Planes de Trabajo, elaborados por la Unidad Coordinadora del Proyecto de reforma del Sistema de Seguridad Social del Ministerio del Trabajo 1. Plan de egreso del personal del IVSS a lo cual no se dio cumplimiento (sic)”.
Que “el Decreto 2744 (...) fue derogado en virtud de lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral a partir del 1 de enero de 2000, estableciendo que las decisiones tomadas durante la vigencia del referido Decreto, eran irrevocables y que las acciones pendientes seguirán su curso con fundamento en el referido Decreto. En virtud del principio de proporcionalidad inherente a la actividad administrativa y en uso a las facultades atribuidas, no podía realizar actos arbitrarios que menoscaben derechos a particulares, infringiendo su situación jurídica en una clara desviación de poder”.

Que “no se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 17 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa. Entendiendo que ningún acto de la Administración está excluido del control jurisdiccional de modo que toda su actividad debe estar justificada y debe mantener una debida adecuación entre el supuesto de hecho y los fines de la norma para no caer en abusos de poder. De allí que en principio se tenía previsto la supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que con posterioridad se ordenó la organización del mencionado Instituto sin que llegase a liquidarse definitivamente. En el caso de supresión y liquidación del Instituto, la administración no desarrolló el plan de egreso del personal ordenado en el Decreto 2744 derogado posteriormente y en el caso de reorganización y continuidad del Instituto, como se evidencia de los artículos 63 y 64 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, mediante un proceso de reconversión continuará siendo un Instituido autónomo y siendo que el referido Instituto autónomo no fue suprimido ni liquidado y en aras de garantizar la protección del derecho a la estabilidad que le corresponde a los funcionarios públicos de carrera, consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa debió el organismo desarrollar un plan de egreso y como no lo hizo violó la estabilidad de (su) representado al no aplicar las causales de destitución a que hace referencia el artículo 53 de la citada ley y los artículos118 y 119 de su Reglamento General (sic)”.

Por todo lo expuesto, “el acto impugnado debe ser declarado nulo de toda nulidad y como consecuencia de ello se debe ordenar su reincorporación al cargo y pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su reincorporación, entendiéndose que dichos sueldos deben ser cancelados de una manera integral (...)”.

Asimismo, refiere que “en el presente caso a (su) representada se le lesionó derechos constitucionales al ser retirado de ese organismo, sin cumplirse con los requisitos establecidos en la normativa vigente, razón por la cual solicit(ó) del tribunal que (su) poderdante sea amparada y reincorporada inmediatamente al cargo de Fiscal de Cotizaciones I que ejercía al momento de su retiro como medida cautelar de la acción interpuesta”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar e inadmisible el recurso de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones.

“El objeto de la acción lo constituye el acto administrativo de retiro del accionante contenido en el oficio Nº 0816 de fecha 23 de noviembre de 1999, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
La parte presuntamente agraviada señala como conculcados los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89 y 93 de la Carta Magna referidos a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, además del derecho a la defensa garantizado en el artículo 49 de la Constitución en sus ordinales 1 y 8.
Solicita el accionante que, una vez establecida la relación causal entre las circunstancias de hecho planteadas y el derecho infringido, se proceda a través de la acción de amparo a la suspensión de los efectos del acto recurrido y la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, lo que implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final del solicitante, tal actividad jurisdiccional es posible solamente después de la verificación de todo el proceso. Asimismo, este juzgado no observa que se pueda desprender de autos el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se alega ni demuestra cual puede ser el periculum in mora que conduzca a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, como requisitos concurrentes necesarios para que proceda cualquier medida cautelar. En consecuencia, resulta IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar.
Una vez declarado improcedente el amparo cautelar pasa este juzgado a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, en cuanto a las causales que no fueron analizadas anteriormente, al respecto se observa: que en fecha 2 de diciembre de 1999, el recurrente interpuso ante la Junta de Avenimiento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales escrito conciliatorio, el cual consta al folio 15, agotando de esta forma la gestión conciliatoria, según lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa (sic).
En cuanto a la caducidad de la acción, este juzgado observa que según lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en la cual fue dictado el acto, en su artículo 82: (sic) (...).
En el caso de autos, el hecho que da lugar a la acción propuesta, es el acto administrativo dictado en oficio Nº 0816 de fecha 23 de noviembre de 1999, lo que implica que desde el momento en que fue notificado dicho acto, hasta el cuatro (4) de junio del año dos mil dos (2002), momento de ejercer la presente acción transcurrió un lapso de dos (2) años, seis (6) meses y siete (7) días. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la presente querella resulta inadmisible, por haber operado la caducidad prevista en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, y así se decide”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2003, la apoderada judicial del querellante expuso lo siguiente:

“En relación a la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitado, me permito referirme a la presunción grave de violación de derechos fundamentales. (...) puede verse claramente que la interpretación que la Sala Político Administrativa hace del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se llega a la conclusión de que para la procedencia de esta medida provisional de amparo, basta con que el recurrente en nulidad, demuestre a través de cualquier medio de prueba pertinente (incluso el propio acto administrativo impugnado), que existe una presunción grave de violación de algún derecho fundamental, lo cual ya es suficiente para acordar la suspensión de la lesión Constitucional, mientras dure la tramitación del recurso de anulación. Este requisito sería el equivalente al fumus boni iuris”.

Que en el presente caso “además de señalar las normas y garantías constitucionales que se consideran violadas, se fundamentó en un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada como lo es el propio acto administrativo de efectos particulares de retiro de (su) representado y que esa presunción se obtiene con la simple lectura del acto impugnado (...)”.

Por todo lo expuesto, “solicita se declare con lugar el recurso de amparo cautelar interpuesto y se declare la admisibilidad del recurso de nulidad”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir sobre la apelación interpuesta, observa esta Corte que el Juez A-quo declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar aduciendo que “no observa que se pueda desprender de autos el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se alega ni demuestra cual puede ser el periculum in mora que conduzca a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, como requisitos concurrentes necesarios para que proceda cualquier medida cautelar”.

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, así en dicho fallo se precisó:
“(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En razón de ello, precisamente lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una ‘presunción’, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el operador de justicia constate la procedencia de tal medida. En consecuencia, la sentencia apelada arguyó que no existía prueba en autos que se relacionara con los derechos denunciados como presuntamente vulnerados.

Teniendo presente las premisas anteriores, debe referirse que de la revisión de las actas que cursan en el expediente no ha podido esta Corte verificar la existencia de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por cuanto, tal como lo adujera el A-quo, pronunciarse sobre las presuntas violaciones constitucionales denunciadas, implicaría entrar en pronunciamientos sobre la legalidad o no del acto impugnado, lo cual llevaría a adelantar la decisión del fondo, por cuanto habría que determinar si la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, actuó ciertamente fuera de las facultades que le fueron conferidas y si efectivamente la LEY DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, dispone o no la liquidación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, cuestión que como se puede observar, implicaría entrar a revisar el ordenamiento legal lo que, evidentemente, es materia del recurso principal. Siendo así, no podría considerarse que exista una presunción de violación de orden constitucional, ni siquiera del acto impugnado, por lo cual no hay presunción grave de violación de los derechos denunciados.

En consecuencia, se estima que el Juez A-Quo al determinar que no se verificaba el requisito denominado fumus boni iuris y por ende negar la existencia del riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte recurrente, actuó conforme a los lineamientos impuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto se desestiman los alegatos de la parte querellante. Así se decide.

En cuanto a la solicitud referida a que “esta Corte declare sin lugar” “la inadmisibilidad de la querella declarada por el Tribunal A Quo”, si bien, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en caso de que se ejerza la acción de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo “el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley”, es necesario tomar en consideración que, en caso de que sea desechada la solicitud de amparo cautelar, cesa la dispensa hecha por el legislador en cuanto al cumplimiento de los requisitos relativos al agotamiento de la vía administrativa y a la caducidad de la acción, por lo que debe el juez de la causa revisar si se encuentran satisfechos dichos requisitos cuyo estudio fuera inicialmente omitido.

Así, habiéndose declarado improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la presente querella funcionarial, a los fines de verificar si la misma había sido presentada tempestivamente debía el Juez A Quo tomar en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, “toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”.
Ahora, en el presente caso se impugna el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0816 de fecha 23 de noviembre de 1999 y considerando que la presente querella fue interpuesta en fecha 4 de junio de 2002, puede constatarse que para el momento de interposición de la querella había vencido el lapso de seis meses establecido en el artículo 82 antes citado, configurándose el supuesto de inadmisibilidad previsto en el numeral 3 del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, debe esta Corte desechar el referido alegato. Así se decide.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y por ende confirmar en los términos expuestos la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2002, emanada del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada AURA RINCÓN DE KASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 1.871, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAMÓN MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 4.888.737, contra la decisión de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar e inadmisible la querella interpuesta por el referido ciudadano, contra el PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los _________________ ( ) días del mes de ________________de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
La Vicepresidenta,

ANA MARIA RUGGERI COVA

LOS MAGISTRADOS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. 03-1224
JCAB- E