Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 03-2580 En fecha 3 de julio de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1936 de fecha 25 de junio de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado del expediente contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, interpuesto por el abogado Rommel Rafael Oronoz Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.625, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MELIXA RUTH BLANCO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 6.920.558, contra la Providencia Administrativa N° 001806, de fecha 23 de febrero de 1999, dictada por el ciudadano RAFAEL ARREAZA PADILLA, en su condición de PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se acordó su retiro del cargo que desempeñaba como Enfermera I en el Hospital Pediátrico Dr. Elías Toro. Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de febrero de 2003, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar. En fecha 4 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 7 de julio de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO DE NULIDAD Y ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR En su escrito libelar el apoderado judicial de la accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “En fecha primero de junio de 1994, mi representada ingresó a trabajar en la Administración Pública, ejerciendo hasta la fecha el cargo de Enfermera I, adscrita al Hospital Pedriático Dr. Elías Toro, Caracas, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…), por lo que es funcionario de carrera, por definición de la Ley de Carrera Administrativa, y beneficiario de todos los derechos, prerrogativas que derivan de la misma (…omissis…). En fecha 23 de febrero de 1999, por Resolución N° 001806 dictada por la Junta Liquidadora del Instituto de los Seguros Sociales del Ministerio del Trabajo, fue retirada de dicho cargo (…)”. Que dicho retiro fue fundamentado en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el numeral 1° y encabezamiento del artículo 2 del Decreto N° 3061 de fecha 26 de noviembre de 1998, publicado en Gaceta Oficial N° 36.592 de fecha 30 de noviembre de 1998, asimismo, la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consideró que “(…) la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en su artículo 78 dispone la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y finalmente considera que el decreto N° 2744 de fecha 23 de septiembre de 1998, publicado en Gaceta Oficial N° 36.557 de fecha 19 de octubre de 1998, autoriza al Ejecutivo Nacional para que proceda a la supresión y consecuente liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en consecuencia resuelve retirar a mi representada”. Que la fundamentación hecha por la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para el retiro de la recurrente “(…) carece de fundamentación jurídica, dado que el Decreto 3061 ordena que se cumpla, en primer lugar con el plan de egresos del personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dicho plan no se cumplió. Y en forma alguna se puede inferior que Decreto autoriza a la Junta Liquidadora para retirar a mi representada”. Que “El primer considerando del acto administrativo impugnado dice que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en su artículo 78 dispone la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la lectura de dicho artículo se constata que solo se refiere a la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social. Carece de fundamentación jurídica”. Que “El segundo considerando del acto administrativo impugnado invoca que el Decreto N° 2744 del 23 de septiembre de 1998, autoriza al Ejecutivo Nacional para que proceda a la supresión y consecuente liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Hasta la fecha no se ha suprimido ni liquidado al referido Instituto, y el Decreto 2744 quedó derogado por disposición del artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral a partir del primero de enero de 2000, estableciendo que las decisiones tomadas durante la vigencia del referido decreto eran irrevocables y que las acciones pendientes seguirán su curso con fundamento en dicho decreto. En virtud del principio de proporcionalidad inherente a la actividad administrativa y en uso de las facultades atribuidas, no podía realizar actos que perjudicaran derechos a particulares, infringiendo su situación jurídica en una clara desviación de poder”. Que “La misma Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral prevé (artículo 63), la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como un instituto autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio del Trabajo con domicilio en la ciudad de Caracas y jurisdicción en todo el territorio de la República, y en su artículo 64 ordena someter a dicho Instituto a un proceso de reconversión”. Que “El Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998, reguló el proceso de supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la transición al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, y el artículo 5 (Decreto 2744) establece que las ‘decisiones que corresponden a la gestión institucional de la Ley Orgánica de Seguridad Social, se realizarán de conformidad con el plan de transición a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social Integral, y dicha ley lo que determina es la derogatoria progresiva de la Ley de Seguro Social’”. Que “La Ley de Carrera Administrativa establece que los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos; en consecuencia solo podrán ser retirados del servicio por lo motivos contemplados en la misma Ley. En caso de reducción de personal dará lugar a la disponibilidad hasta por un término de un mes durante el cual el funcionario tendrá derecho [a] percibir un sueldo personal (…). Este procedimiento no se cumplió en el caso de mi representada. Y ningún acto de la Administración está excluido del control jurisdiccional. Toda su actividad debe estar justificada y debe mantener una perfecta adecuación entre el supuesto de hecho y los fines de la norma”. Finalmente, ejercieron “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por ilegalidad contra acto administrativo contenido en la Resolución N° 001806, de fecha 23 de febrero de 1999, dictado en su contra, por la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por violación de los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 17 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 de su Reglamento; con fundamento en los artículos: 25 de nuestra Carta Magna; numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 64, 74 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa, se ordene su reincorporación al cargo que ejercía al momento de su ilegal retiro, y se acuerde el pago de los sueldos dejados de percibir de una manera integral, con inclusión de bono vacacional, vacaciones, bonificaciones de fin de año y demás beneficios e indemnizaciones que legalmente le correspondan”. Asimismo, el apoderado judicial de la parte actora, fundamentó su petitorio en los artículos 26, 27, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y pidió la aplicación del parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. II DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA En fecha 7 de febrero de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, en los siguientes términos: “El objeto de la acción lo constituye el acto administrativo de retiro de la accionante contenido en la Resolución N° 001806 de fecha 23 de febrero de 1999, suscrito por el Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue notificado según oficio N° 000906 de fecha 24 de febrero de 1999, emanado del Presidente de la Junta Liquidadora del mencionado Instituto (…). La parte presuntamente agraviada señala como conculcados los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89 y 93 de la Carta Magna referidos a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral. Ahora bien, en la presente causa para determinar el fumus boni iuris, se haría necesario entrar a la revisión del acto administrativo impugnado, a los fines de establecer la legalidad del mismo y por tanto la vulneración de las normas constitucionales invocadas, tal revisión conllevaría al análisis de normas legales y sublegales, no siendo ello permitido al Juez en materia de Amparo Constitucional, más aún cuando tal revisión constituye el fondo del asunto planteado en el recurso de nulidad. En consecuencia, resulta Improcedente la pretensión de Amparo Cautelar (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta obligatoria del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en fecha 7 de febrero de 2003, el cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar bajo estudio. En tal sentido, observa esta Corte que el a quo dispuso que a los fines de determinar el fumus boni iuris se hacía necesario examinar la presunción de violación o amenaza de violación de las normas constitucionales invocadas, para lo cual debía entrar a conocer el acto administrativo de retiro impugnado, lo cual conllevaría al análisis de normas de rango legal y sublegal, lo cual está prohibido al Juez constitucional. Dicho lo anterior, esta Alzada estima necesario citar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso Marvin Enrique Sierra Velasco), en la cual se precisó lo siguiente: “(...) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. En virtud de ello, estando en presencia de un amparo cautelar, el Juez debe analizar una presunción, no obstante, es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el Juzgador constate la procedencia de tal medida y, en tal sentido, el a quo arguyó que determinar el fumus boni iuris implicaría el examen del acto administrativo impugnado, y en consecuencia, la revisión de normas de carácter infraconstitucional. Ahora bien, esta Corte en diversos fallos ha considerado que con el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, este último sólo comporta una naturaleza instrumental, temporal, provisional y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal, de manera que esta cautela de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la nulidad, verificando la presunta violación de derechos constitucionales sobre la consideración de aspectos que tocan el fondo del asunto. A este respecto, observa esta Corte que en sentencia N° 1321, de fecha 4 de junio de 2002, se señaló que: “Cuando al Juez le corresponde conocer acerca de una solicitud de amparo cautelar, se ha precisado reiteradamente que lo que se examina no son infracciones al texto constitucional sino los requisitos de procedencia de tal medida, que como se dijo, envuelven la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, lo cual a su vez comporta un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva”. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso de marras, tal como lo sostuvo el a quo, pronunciarse sobre las presuntas violaciones constitucionales denunciadas, implicaría entrar en pronunciamientos sobre la legalidad o no del acto impugnado, lo cual constituiría adelantar la decisión del fondo, por cuanto habría que determinar en primer lugar si la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actuó fuera de sus facultades e igualmente habría que revisar exhaustivamente los Decretos fundamento de la medida, así como la reforma parcial de la referida Ley y, que implicaría entrar a revisar el ordenamiento legal infraconstitucional y evidentemente lo que es materia del recurso principal, tal como lo explanó asertivamente el a quo en el fallo objeto de consulta. Siendo así, no podría considerarse que existe en el caso bajo análisis presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados y, en consecuencia, es forzoso para esta Corte confirmar en los términos expuestos la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por el abogado Rommel Rafael Oronoz Silva, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Melixa Ruth Blanco Pérez. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - CONFIRMA la sentencia en fecha 7 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar incoada por el abogado Rommel Rafael Oronoz Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.625, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MELIXA RUTH BLANCO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 6.920.558, contra la Providencia Administrativa N° 001806, de fecha 23 de febrero de 1999, dictada por el ciudadano RAFAEL ARREAZA PADILLA, en su condición de PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se acordó su retiro del cargo que desempeñaba como Enfermera I en el Hospital Pediátrico Dr. Elías Toro. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ (____) días del mes de ________________ del año dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARÍA RUGGERI COVA Los Magistrados, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente PERKINS ROCHA CONTRERAS La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/nac Exp. N° 03-2580.