Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 03-2807

En fecha 16 de julio de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1186 de fecha 1° de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada por la ciudadana CARMÉN DELGADO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 3.787.080, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.210, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 000684 de fecha 1° de octubre de 2001, dictado por el ciudadano WALTER ARANGÚREN, en su carácter de Director de Línea de la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE RECURSOS HUMANOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en virtud del cual le fue otorgado a la prenombrada ciudadana la jubilación en el referido Organismo.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto, la apelación interpuesta por la ciudadana Carmen Delgado Pérez, en su carácter de autos, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2003, mediante la cual el referido Juzgado declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta.

En fecha 18 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de julio de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio individual del presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte actora presentó recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que “Presté servicios en la Administración Pública, en cargos de carrera administrativa, durante treinta y tres (33) años, tal como se menciona detalladamente en la Planilla denominada ´Cálculo de jubilación´, elaborada por la Procuraduría General de la República, cuya relación de cargos, organismos y antigüedad en cada uno de ellos están correctos, salvo en lo referido a la fecha de egreso del último organismo, pues el renglón N° 5 anota como fecha de egreso 31 de diciembre de 2000, y éste se efectuó el 20 de septiembre de 2001”.

Que “En dicha planilla la Procuraduría (…) a los efectos de los cálculos de los sueldos de los últimos 24 meses, me reconoció nueve meses de servicio prestados en este ente público, al calcular la antigüedad solamente hasta el 31 de diciembre de 2000, y lo correcto es calcularla hasta el 30 de septiembre de 2001”.

Que el “(…) beneficio de jubilación me fue otorgado conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es decir, fundamentado en la referida norma legal. Pedí, que para completar la edad exigida, se disminuyeran dos años a los treinta y tres de servicios prestados, lo cual es conocido en la Administración, con la denominación de ´conversión de años de servicio´. Esta conversión surte efectos exclusivamente, en cuanto a la pensión de jubilación”.

Que “El recurso de nulidad que hoy ejerzo, se generó en dos causas a saber: 1) en la omisión por parte de la Procuraduría General de la República, al no incluir en el cálculo de mi pensión de jubilación, la prima de complejidad, que yo percibía por concepto de antigüedad y eficiencia en la prestación del servicio público; 2) en la omisión en el cálculo de mis prestaciones sociales, de varios elementos: la prima de complejidad, el bono de alimentación y el bono o ticket de almuerzo”.

Que “El acto administrativo mediante el cual me fue comunicado el otorgamiento de la jubilación, es un acto inmotivado, por cuanto no cumplió con el requisito establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no señalar las razones para no incluir la prima de complejidad en el cálculo de mi pensión de jubilación”.

Que “Según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo de carácter particular que afecte los derechos subjetivos o los intereses legítimos, personales y directos del administrado, debe ser notificado a éste, ´debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden´. En mi caso, la Administración debió notificármelo con indicación del número, fecha y texto íntegro de la Resolución emitida por la máxima autoridad, a través del cual decidió otorgarme la jubilación, y debió comunicarme los recursos que proceden contra la omisión de la prima de complejidad (…). La Administración, en la ocasión de entregarme el Oficio N° 000684, debió comunicarme alguna información, en cuanto al trámite impartido a mis pasivos laborales, y no lo hizo”.

Que “(…) a los efectos del cálculo de mis prestaciones sociales invoco la aplicación del artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa (…), el cual constituye otro soporte a mi derecho a que sea considerada la prima de complejidad como elemento íntegro de mi sueldo”.

Que “En cuanto al contenido del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación, vale anotar que una norma constitucional priva sobre cualquier norma de rango inferior, priva sobre la doctrina y sobre cualquier criterio jurisprudencial, conforme se prevé en el primer aparte del artículo 344 de la Constitución (…). Por tanto, si me fuese opuesta tal defensa frente a la solicitud de reconocimiento del bono de alimentación como integrante de mi sueldo, solicito a este Tribunal ejercer el control difuso de la constitucionalidad (…)”.

Que “Una Ley posterior, es decir la ´Ley Programa de Alimentación, para los Trabajadores del Sector Público y Privado´ de fecha 1° de septiembre de 1998, no puede desmejorar el contenido del artículo 42 de la Ley Especial Funcionarial, la Ley de Carrera Administrativa, donde se establece que el sistema de remuneraciones comprende los sueldos, compensaciones, viáticos, asignaciones y cualesquiera otras remuneraciones pecuniarias o de otra índole que reciban los funcionarios públicos por sus servicios (principio de especialidad de las Leyes) (…)”.

Que “El bono de almuerzo es cuantificable en dinero: cuatro mil bolívares diarios, ochenta mil bolívares mensual. Artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, solicito, ordenarle a la Procuraduría General de la República incluirlo como integrantes de mi sueldo, a los efectos de los cálculos de mis pasivos laborales (…)”.

Que “En atención a lo expuesto, solicito la nulidad del Oficio N° 000684 de fecha 1° de octubre de 2001 (…), y en consecuencia, solicito se sirva ordenarle a la Procuraduría General de la República, que en sustitución del mismo emita una nueva comunicación donde se asiente el monto correcto de mi pensión de jubilación, con indicación de los conceptos integrantes del sueldo, tomados en consideración para el cálculo y especificación de la cuantía de cada uno de ellos”.

Que solicito a este Tribunal “(…) se sirva ejercer el control difuso de la constitucionalidad, que le otorga el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de decidir en mi caso, que el contenido del artículo 92 priva sobre cualquier criterio jurisprudencial que niegue la indexación de los pasivos laborales, porque ellos constituyen deudas de valor y la tardanza en su pago generan el deber en cabeza del Estado, de pagar la depreciación, en consecuencia, solicito (…) a este Tribunal, se sirva reconocerme la depreciación que ha sufrido el dinero que me corresponde por pasivos laborales y por la diferencia en el pago de la jubilación. En una Institución bancaria o en inversiones, hubiese percibido dividendos”.

Que solicito amparo cautelar, ya que “(…) la actuación de la Administración generó como consecuencia inmediata, el menoscabo del derecho inherente a la persona humana, calificado como dignidad, previsto en el artículo 3 de la Constitución (…). Esto quiere decir, que me colocó en una situación socio económica que no equivale a la posición que logré a través de mi trabajo durante 33 años y no puede dudarse en ningún caso, que tal menosprecio emanado de la Administración, afecta mi dignidad, porque en los últimos años de labor me dediqué con nobleza y responsabilidad a prestar un buen servicio (…)”.

Que “(…) el transcurso imprescindible e inexorable de los lapsos procesales en el juicio ordinario, hará nugatorio mi derecho a disfrutar mensualmente y de manera inmediata, una pensión de jubilación que responda a la garantía de seguridad social ante la contingencia de vejez, que el Constituyente previó en el artículo 86; en síntesis, el juicio ordinario hará nugatorio mi derecho a obtener mi sustento mediante la pensión alimentaria en forma completa, con inclusión de las cantidades de dinero que constitucionalmente me corresponden”.

Que en cuanto al derecho a la seguridad social, “(…) ante la contingencia de la vejez, contamos con el artículo 86 de la Carta Magna, el cual prevé la protección muy clara y determinada en múltiples derechos. En esa norma se establece el deber del Estado, de establecer y asegurar protección ante dicha contingencia de vejez y ante cualesquiera otra circunstancia de previsión social. Para el Constituyente, toda circunstancia de carácter social que se le presente al individuo, merece protección especial y, si esa circunstancia deriva del hecho social trabajo, la protección y garantía se manifiesta de manera indubitable”.

Que “Si el reconocimiento de mi derecho a incluir la prima de complejidad en el cálculo de la pensión, se efectúa de manera mediata o tardía, se generará para mí un daño de imposible reparación, por cuanto esta pensión representa la única fuente de ingresos que me permitiría atender en la actualidad, con dignidad, los gastos de mi subsistencia”.

Que “El menoscabo de mi derecho constitucional de índole social y alimentario, al desmejorárseme la cuantía de mi pensión, indica que la misma no cumple con el propósito de proporcionar un medio justo y digno de vida, en la forma prevista en el artículo 86 de la Constitución (…). Este derecho me permite solicitar, en sede constitucional, me ampare en su disfrute integral e inmediato, fundamentada además en el artículo 27, primer aparte, eiusdem, el cual me garantiza el restablecimiento de la situación jurídica lesionada. En consecuencia, resulta procedente, que el Órgano Jurisdiccional ordene a la Procuraduría General de la República, tramitar y hacer efectivo el nuevo cálculo de la pensión de jubilación que me corresponde, con la inclusión de la prima de complejidad que, sin interrupción, yo percibía por razones de antigüedad y servicio eficiente desde el año 1993”.

Que del artículo 91 de la Carta Magna, se desprende que “(…) la pensión de jubilación como la de vejez, deben ser regulados por los mismos principios y por las mismas normas del hecho principal que las genera ´el hecho social trabajo´. Es decir, resulta lógico e indudable interpretar que sendas pensiones, en su carácter de sustitutas del salario o del sueldo, también constituyen un derecho sujeto a protección constitucional, tal como lo es el sueldo”.

Que solicito por medio del amparo cautelar la inclusión del bono de alimentación o cesta ticket o bono de almuerzo, en el cálculo de mis pasivos laborales.

Que solicito a este Tribunal “(…) me ampare en mi derecho a obtener la aplicación del principio constitucional de la sustancialidad, en mi situación, previsto en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución (…), según el cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.

Que solicito de manera subsidiaria, se sirva dictar medida cautelar innominada, tendente a obtener los logros siguientes: “(…) 1) nuevo cálculo de mi pensión de jubilación, con inclusión de la prima de complejidad que percibía por concepto de antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo; asimismo que sean computados en el cálculo de dicha pensión, los veinticuatro meses contados desde el 1° de octubre de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2001, conformen lo disponen los artículos 7 y 8 de la Ley sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y 15 de su Reglamento (…); 2) la diferencia que existe entre las sumas de dinero que me corresponden por concepto de pensión de jubilación, y las sumas de dinero que me han sido pagadas por ese concepto. Deben calcularse hasta la fecha de normalización del pago total y legal de la pensión; asimismo solicito a este Tribunal se sirva ordenarle al organismo querellado pagarme los intereses de mora, causados por las sumas de dinero correspondientes a la diferencia existente entre mi pensión retenida y la suma de dinero que me ha sido pagada (…); 3) cálculo hasta el 30 de septiembre de 2001, y pago de las prestaciones sociales, de manera inmediata, en razón de los treinta y tres años de servicios prestados (…); 4) solicito se sirva ordenarle a la Procuraduría General de la República, incluir en el cálculo de las prestaciones sociales que me corresponden, las cantidades de dinero equivalentes a la prima de complejidad que percibía por concepto de antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo y, el bono de alimentación, sustituido primero por cesta tickets (…); 5) solicito se sirva ordenarle al organismo querellado incluir en el pago de mis pasivos laborales el bono o ticket para el almuerzo (…); 6) le ordene a la Procuraduría General de la República calcular y pagarme el fideicomiso; 7) le ordene a la Procuraduría General de la República calcularme y pagarme los intereses de mora, debido a la tardanza en el pago de los pasivos laborales y reconocerme la indexación (…)”.


II
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de febrero de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar, fundamentándose en lo siguiente:

Que “En tal sentido, solicita la accionante, a través de la vía especial del amparo constitucional, se proceda al pago del diferencial existente entre el monto que ha sido cancelado con carácter de prestaciones y lo que correspondería realmente, de conformidad con los alegatos esgrimidos por la accionante, lo cual implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final del solicitante, que correspondería sólo luego de la verificación de todo el proceso y una vez que el juzgador tenga la certeza requerida para sentenciar”.

Que “Visto el petitorio (…) y en virtud de que un eventual proveimiento sobre el mismo no es más que la consecuencia lógica de la composición de la causa principal, en el supuesto que ésta sea declarada con lugar, es decir, el resultado lógico de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera que a través de ello, se estaría emitiendo opinión adelantada sobre el fondo de la controversia, y por tanto, mal podría la accionante pretender que a través del amparo constitucional, se logren los mismos resultados que se lograrían a través de la resolución de la relación material controvertida que constituye el eje principal de la controversia planteada”.

Que “(…) la acción de amparo está reservada exclusivamente para restablecer situaciones jurídicas infringidas basadas en la violación directa e inmediata de derechos de consagración constitucional, dejando lo concerniente al control de la legalidad, a las acciones ordinarias previstas para tales fines (…), y en virtud de que no consta en autos violación directa de normas constitucionales cuya contravención se denuncia, no hay otra posibilidad para éste que declarar la improcedencia de la presente acción de amparo cautelar (…)”.




III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación del fallo de fecha 27 de febrero de 2003, dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado:

En el caso de autos, la parte actora solicitó amparo cautelar, con el objeto de que se le incluyera en el cálculo de sus pasivos laborales la “(…) prima de complejidad y el bono de alimentación o cesta ticket”. Aunado a lo cual, solicitó al a quo “(…) me ampare en mi derecho a obtener la aplicación del principio constitucional de la sustancialidad, en mi situación, previsto en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución (…), según el cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.

En tal sentido, la accionante alegó la violación de los artículos 3, 25, 26, 27, 86, 89 y 92 de la Carta Magna, relativos a los fines del Estado, nulidad de actos estatales violatorios de derechos, los derechos de acceso a la justicia, al amparo, a la seguridad social, a la protección al trabajo y a las prestaciones sociales, respectivamente.

Subsidiariamente, la actora solicitó medida cautelar innominada, con el fin de que se ordenase al ente accionado, “(…) 1) nuevo cálculo de mi pensión de jubilación, con inclusión de la prima de complejidad que percibía por concepto de antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo; asimismo que sean computados en el cálculo de dicha pensión, los veinticuatro meses contados desde el 1° de octubre de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2001, conformen lo disponen los artículos 7 y 8 de la Ley sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y 15 de su Reglamento (…); 2) la diferencia que existe entre las sumas de dinero que me corresponden por concepto de pensión de jubilación, y las sumas de dinero que me han sido pagadas por ese concepto. Deben calcularse hasta la fecha de normalización del pago total y legal de la pensión; asimismo solicito a este Tribunal se sirva ordenarle al organismo querellado pagarme los intereses de mora, causados por las sumas de dinero correspondientes a la diferencia existente entre mi pensión retenida y la suma de dinero que me ha sido pagada (…); 3) cálculo hasta el 30 de septiembre de 2001, y pago de las prestaciones sociales, de manera inmediata, en razón de los treinta y tres años de servicios prestados (…); 4) solicito se sirva ordenarle a la Procuraduría General de la República, incluir en el cálculo de las prestaciones sociales que me corresponden, las cantidades de dinero equivalentes a la prima de complejidad que percibía por concepto de antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo y, el bono de alimentación, sustituido primero por cesta tickets (…); 5) solicito se sirva ordenarle al organismo querellado incluir en el pago de mis pasivos laborales el bono o ticket para el almuerzo (…); 6) le ordene a la Procuraduría General de la República calcular y pagarme el fideicomiso; 7) le ordene a la Procuraduría General de la República calcularme y pagarme los intereses de mora, debido a la tardanza en el pago de los pasivos laborales y reconocerme la indexación (…)”.

En tal sentido, el a quo declaró improcedente el amparo cautelar, por considerar que “(…) la acción de amparo está reservada exclusivamente para restablecer situaciones jurídicas infringidas basadas en la violación directa e inmediata de derechos de consagración constitucional, dejando lo concerniente al control de la legalidad, a las acciones ordinarias previstas para tales fines (…), y en virtud de que no consta en autos violación directa de normas constitucionales cuya contravención se denuncia, no hay otra posibilidad para éste que declarar la improcedencia de la presente acción de amparo cautelar (…)”.

Así las cosas, se observa que en el caso sub examine, el a quo se pronunció únicamente sobre el amparo cautelar solicitado y lo declaró improcedente, sin entrar a conocer ni pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, según lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual limitó la posibilidad de protección cautelar de la justiciable por el tiempo que dure el juicio de nulidad incoado.

Entonces, resulta evidente que la decisión del a quo fue restringida, ya que a criterio de esta Alzada lo adecuado hubiese sido que dicho Juzgador se pronunciara sobre la procedencia del amparo cautelar y, eventualmente, sobre la medida cautelar innominada solicitada, pero no limitarse a pronunciarse sólo sobre la cautela constitucional, razón por la cual esta Corte estima que existen razones suficientes para declarar con lugar la apelación ejercida, y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución vigente, debe revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 27 de febrero de 2003. Así se declara.

Revocada como ha sido la sentencia del a quo, pasa esta Corte a revisar el fondo del asunto debatido, para lo cual observa:

Estima este sentenciador, que existiendo en el presente caso, la invocación de una protección cautelar de índole constitucional, como lo es la acción de amparo acumulada al recurso de nulidad, debe revisarse en primer término dicha acción -por tratarse de presuntas violaciones de derechos fundamentales- y, de ser desechada ésta, revisar de manera subsidiaria los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, mediante la revisión de los extremos requeridos, a los fines de asegurar, si resulta procedente, alguna protección cautelar a la justiciable.

Ello así, en caso de haber sido analizada y estimada la improcedencia del amparo cautelar, se debe emitir pronunciamiento que resuelva la medida cautelar innominada -de conformidad con el artículo 588, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- a partir del análisis de los requisitos del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), así como, la ponderación de intereses.

Respecto a la acción de amparo cautelar, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se reclaman, que en el presente caso lo constituye lo relativo a los fines del Estado, la nulidad de actos estatales violatorios de derechos, los derechos de acceso a la justicia, al amparo, a la seguridad social, a la protección al trabajo y a las prestaciones sociales, consagrados en la Carta Magna.

En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable a la presunta agraviada, previamente habría que determinar si los conceptos reclamados por la ciudadana Carmen Delgado Pérez –“Prima de complejidad, bono de alimentación, cesta ticket y bono o ticket de almuerzo”-, forman parte de su salario, y por ende debieron ser incluidos como base para el cálculo de su pensión de jubilación y de sus prestaciones sociales.

Asimismo, observa esta Corte que la determinación del fumus boni iuris en el presente caso, implicaría analizar el conjunto de normas legales, a las cuales alude la parte actora en su escrito libelar, vale decir, las contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley de Carrera Administrativa, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Programa de Alimentación, las cuales no pueden ser objeto de estudio por el Juez de amparo.

En este orden de ideas, en sentencia de esta Corte de fecha 22 de mayo de 2001, se dejó sentado lo siguiente:

“(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.


Ello así, con la finalidad de establecer en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la accionante, es necesario analizar la normativa legal y sublegal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede.

Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, esta Corte constata que no se deriva presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales reclamados y, en consecuencia, no se verifica el requisito del periculum in mora, en virtud de lo cual se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional formulada por la quejosa. Así se declara.

Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer lo referente a la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se solicita que se ordene al ente accionado, “(…) 1) nuevo cálculo de mi pensión de jubilación, con inclusión de la prima de complejidad que percibía por concepto de antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo; asimismo que sean computados en el cálculo de dicha pensión, los veinticuatro meses contados desde el 1° de octubre de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2001, conformen lo disponen los artículos 7 y 8 de la Ley sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y 15 de su Reglamento (…); 2) la diferencia que existe entre las sumas de dinero que me corresponden por concepto de pensión de jubilación, y las sumas de dinero que me han sido pagadas por ese concepto. Deben calcularse hasta la fecha de normalización del pago total y legal de la pensión; asimismo solicito a este Tribunal se sirva ordenarle al organismo querellado pagarme los intereses de mora, causados por las sumas de dinero correspondientes a la diferencia existente entre mi pensión retenida y la suma de dinero que me ha sido pagada (…); 3) cálculo hasta el 30 de septiembre de 2001, y pago de las prestaciones sociales, de manera inmediata, en razón de los treinta y tres años de servicios prestados (…); 4) solicito se sirva ordenarle a la Procuraduría General de la República, incluir en el cálculo de las prestaciones sociales que me corresponden, las cantidades de dinero equivalentes a la prima de complejidad que percibía por concepto de antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo y, el bono de alimentación, sustituido primero por cesta tickets (…); 5) solicito se sirva ordenarle al organismo querellado incluir en el pago de mis pasivos laborales el bono o ticket para el almuerzo (…); 6) le ordene a la Procuraduría General de la República calcular y pagarme el fideicomiso; 7) le ordene a la Procuraduría General de la República calcularme y pagarme los intereses de mora, debido a la tardanza en el pago de los pasivos laborales y reconocerme la indexación (…)”.
Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece:

“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.


Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte. Venholdings, B.V.), al analizar los referidos requisitos puntualizó:

“(...) como primer requisito se exige ´la verosimilitud de buen derecho´, esto es conocido comúnmente como ´fumus boni iuris´, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (...).
En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como ´periculum in mora´, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
La verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”.


Así las cosas, esta Corte pasa de seguidas a revisar si en el presente caso se verifican los referidos requisitos, ello, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada.

A este respecto, se observa del contenido del petitorio de la presente medida cautelar innominada que los pedimentos de la actora coinciden con lo solicitado en el recurso de nulidad de autos, es decir, son pedimentos que corresponden ser resueltos de manera definitiva en el recurso principal.

En tal sentido, de otorgarse alguna de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora, su efecto sería otorgarle a la accionante los pedimentos que son propios del recurso principal, y se estaría indebidamente decidiendo puntos esenciales que deben ser resueltos en la sentencia definitiva, como son por ejemplo el incluir la prima de complejidad y el ticket de almuerzo como base para el cálculo de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación, las cuales serían una de las consecuencias principales, de estimarse favorable la querella interpuesta, y de declararse nulo el acto administrativo contenido en el Oficio N° 000684 de fecha 1° de octubre de 2001, dictado por el ciudadano Walter Arangúren, en su carácter de Director de Línea de la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, en virtud del cual le fue otorgado a la ciudadana Carmen Delgado Pérez la jubilación en el referido Organismo, presuntamente sin incluir -según alega-, determinados conceptos que debieron ser considerados.

En efecto, de otorgarse alguna de las medidas cautelares innominadas solicitadas, se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo, en este supuesto la medida no sería cautelar sino de carácter definitivo, porque ya no se trataría de una medida instrumental de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de anulación.

En este sentido, se tiene que al no decretarse las medidas solicitadas, no se produciría un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva a la parte actora, ya que en caso de declararse en el fondo la nulidad del acto administrativo debatido, su pensión de jubilación y sus prestaciones sociales deberían pagársele con inclusión de los conceptos reclamados por ella, así como se le cancelarían sus demás pedimentos socioeconómicos, de conformidad con lo que se establezca en dicha sentencia.

Así las cosas, y con base en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el caso de autos, no se verifican los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de la medida cautelar que aquí se analiza. Así se decide.

Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo expuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Carmen Delgado Pérez, titular de la cédula de identidad N° 3.787.080, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.210, actuando en su propio nombre y representación, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de febrero de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por la referida abogada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 000684 de fecha 1° de octubre de 2001, dictado por el ciudadano WALTER ARANGÚREN, en su carácter de Director de Línea de la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE RECURSOS HUMANOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en virtud del cual le fue otorgado a la prenombrada ciudadana la jubilación en el referido Organismo.

2.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de febrero de 2003, que declaró improcedente el amparo cautelar ejercido.

3.- IMPROCEDENTES la presente acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, y la medida cautelar innominada, prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (____) días del mes de ____________ de 2003. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.






El Presidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,



ANA MARÍA RUGGERI COVA


Los Magistrados,


EVELYN MARRERO ORTÍZ


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente


PERKINS ROCHA CONTRERAS



La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ


LEML/ecbp
Exp. N° 03-2807