TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 03-003084

- I -
NARRATIVA

En fecha 1 de agosto de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1289 de fecha 07 de julio de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas de expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano RAFAEL ORTEGA MATOS, titular de la cédula de identidad N° 6.914.428, asistido por los abogados Julio Alejandro Pérez Graterol y Maximiliano Leone Díaz, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 78.826 y 90.018, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 17 de septiembre de 2002 emanado del GOBERNADOR DEL ESTADO LARA, por medio del cual se revocó la decisión tomada en el punto de cuenta de fecha 26 de diciembre de 2001, en el que a su vez se aprobó su designación como Abogado Jefe adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara.

Dicha remisión se efectuó a los fines de conocer en consulta de la sentencia dictada por dicho Tribual en fecha 5 de mayo de 2003, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo interpuesta.

En fecha 4 de agosto de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 5 de agosto de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Corte a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte accionante expuso en su escrito libelar los siguientes argumentos:

Que, en fecha 31 de mayo de 2001 mediante punto de cuenta N° 6, fue sometida la aprobación y designación en el cargo de Abogado adscrito a la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Lara, el cual fue aprobado mediante oficio de fecha 4 de junio de 2001. Posteriormente en fecha 9 de noviembre de 2001 se le notificó la decisión de nombrarlo Jefe Regional del Personal de Salud del Estado Lara encargado, mediante la figura de comisión de servicio.

Que, el 26 de diciembre de 2001 vista la excelente, eficiente y eficaz labor realizada por su persona en ambos cargos, el Gobernador del Estado Lara aprobó la autorización para la creación del cargo de carrera Abogado Jefe, grado 25 adscrito a la Dirección General Sectorial de Salud, aprobando al mismo tiempo su nombramiento para dicho cargo.

Que, “…en fecha 2 de enero de 2002 mediante memorándum N° DGSS-26 emanado de la Dirección General Sectorial de Salud se (le) notifica la decisión de la administración de encargarlo de la Jefatura Regional de Personal de Salud del Estado Lara en (su) calidad de Abogado Jefe. Asimismo, en fecha 4 de enero de 2002, mediante memorándum N° DGSS-04 emanado de la Dirección General Sectorial de Salud se ratifica la decisión de designar(lo) al cargo de carrera como Abogado Jefe con el código #08433 a partir del 1 de enero de 2002, adscrito a la Dirección General Sectorial de Salud cumpliendo funciones de Jefe Regional de Personal de Salud del Estado Lara…”.

Que, el 8 de febrero de 2002 mediante Resolución N° 270 emanada de la Dirección General Sectorial de Salud se le notificó que a partir del 1 de marzo de ese mismo año se le había otorgado el ajuste del sueldo conforme al paso 14 de la Escala, ocupando el mismo cargo de carrera hasta ese momento desempeñado, es decir, cumpliendo funciones de Jefe Regional de Personal de Salud del Estado Lara.

Que, en fecha 17 de septiembre de 2002 mediante oficio de fecha 10 de septiembre del mismo año, se le notificó de la Resolución s/n de fecha 28 de agosto de 2002, mediante la cual se revoca la decisión tomada en el punto de cuenta de fecha 26 de diciembre de 2001, en el cual se aprobó la designación de su persona como Abogado Jefe, grado 25 paso 1, adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara.

Al respecto señaló que, si bien la Administración en el supuesto ejercicio de su potestad de autotutela consagrada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos puede revisar lo actos dictados por ella, se hace necesario notificar a los interesados del inicio de tal procedimiento ya que de lo contrario se generaría una clara indefensión, como de hecho ocurrió. “…Por esta razón es que ese aparente acto, en verdad constituye una vía de hecho, ya que no existió un trámite formal que originara un acto válido, sino una simple hoja de papel con algunas letras pero de ninguna manera vino precedido de una actuación formal de la Administración Estadal…”.

Que, “…la revocatoria supone la existencia de un acto válido y eficaz, pero que por razones de conveniencia u oportunidad, es modificado por uno nuevo, teniendo el segundo efectos ex nunc y requiriendo siempre que el acto primigenio no haya generado derechos o intereses. En efecto, desconoce la Administración que el acto revocado, trajo en sí mismo y de manera continuada la adquisición de una serie de derechos subjetivos tales como: (i) la estabilidad derivada de la carrera administrativa; (ii) los derechos sociales tales como la prima de responsabilidad y avance en la escala de sueldos y salarios; (iii) los beneficios contenidos en la Convención Colectiva y (iv) (…) la legitima condición de funcionario público de carrera estadal…”.

Por otra parte expresó que, la Resolución s/n de fecha 28 de agosto de 2002 emanada del Gobernador del Estado Lara “… está afectada de falso supuesto de derecho, ya que, aplicó erróneamente el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, dado que la norma no se encontraba vigente al momento de emitir y notificar el acto impugnado. En efecto, el acto señala como base normativa de actuación el mencionado dispositivo legal ahora derogado, por lo que fundó su base legal en una norma inexistente jurídicamente…”.

Que, “…el acto impugnado incurre en una incongruencia interpretativa al concordar el artículo 7 numeral 1 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Lara y el artículo 23 numeral 4 de Ley Orgánica de Administración del Estado Lara, los cuales prevén la potestad del Gobernador en materia de función pública, con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…la Administración haciendo uso indebido del Poder de Autotutela incurrió en un falso supuesto normativo al no aplicar la normativa legal y sublegal correspondiente, en el sentido de que si bien el sistema de carrera administrativa ha previsto el concurso como procedimiento previo para el ingreso a la carrera administrativa, el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece, en aras de la seguridad jurídica y estabilidad del funcionario de carrera, un limite temporal a la administración para revisar el nombramiento otorgado sin concurso, por lo que pasado el tiempo se ingresa indefectiblemente a la carrera administrativa…”

Asimismo alegó que, en el caso de autos no se aplicó el principio de la cosa juzgada y de la confianza legítima, toda vez que plausiblemente se adquirió la expectativa legitima de la consolidación del nombramiento en el cargo de carrera detentado al transcurrir los seis meses a que hace referencia el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, razón por la cual al revocarse el nombramiento realizado se alteró la condición en la que se encontraba, quebrantando las bases de la seguridad jurídica que debía otorgar la actividad administrativa.

Que, el acto de notificación no indicó expresamente los recursos judiciales y los lapsos para tal fin, ni el órgano ante el cual correspondía interponer los mismos, lo que a tenor de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, implica la ineficacia de dicho acto y en consecuencia la imposibilidad de producir efectos.

En el petitorio del libelo de la demanda, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 28 de agosto de 2002 emanada del Gobernador del Estado Lara, por medio del cual se revocó su designación como Abogado Jefe adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía ocupando con la cancelación de las diferencias causadas y no pagadas que se originaron por la no aplicación de la Convención Colectiva, así como la corrección monetaria de dichas cantidades.

Por último solicito como mandamiento de amparo “…su reincorporación inmediata a la cobertura médica integral y beneficio del sistema de caja de ahorro así como el aseguramiento de la previsión presupuestaria de las diferencias causadas y por causarse en el presupuesto del 2004 y en los años siguientes en el presupuesto de la Gobernación del Estado Lara…”.

DE LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta, fundamentándose en lo siguiente:

“…Respecto a la acción de amparo cautelar, debe este Tribunal verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se evidencie una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de la violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del derecho constitucional que se reclama.

En orden de ideas, estima este Juzgador que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable al presunto agraviado, previamente habría que determinar si procede o no su reincorporación inmediata a la cobertura médica integral y beneficio del sistema de caja de ahorro; y 2. Aseguramiento de la previsión presupuestaria de las diferencias causadas y por causarse en el presupuesto del 2004 y de los años siguientes en el presupuesto de la Gobernación del Estado Lara y, analizar detalladamente el procedimiento sustanciado a tal efecto, con la finalidad de constatar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, puesto que los mismos son derechos relativos limitables por vía legal (…)

(…) El peticionante solicita su reincorporación a la cobertura médica integral y beneficio del Sistema de Caja de Ahorros, alegando que su esposa se encuentra en estado de gravidez, lo cual demuestra mediante informe médico expedido por el Dr. Miguel Octavio Sosa, Ginecólogo Obstreta, de fecha 16-12-2002 y 26-03-2003 (folio 53 y 54). Pero es el caso, que no consta en el expediente prueba alguna que demuestre que el peticionante gozaba del servicio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) y menos aún la inclusión del grupo familiar.

Por otra parte, de acuerdo a la Sentencia de Marvin Sierra emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señala que es necesario demostrar en forma indiciaria al menos la violación de un derecho constitucional relativo al recurrente y no al cónyuge de este como es el caso en estudio. Así se decide.

En relación a la segunda petición cautelar relacionada con el aseguramiento de la previsión presupuestaria de las diferencias causadas y por causarse en el presupuesto del 2004 y de los años siguientes en el presupuesto de la Gobernación del Estado Lara, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades que las medidas cautelares que congelen las partidas presupuestarias del Estado, no se consideran apropiadas, ya que por tener carácter patrimonial, son prohibidas por la ley ya que viola el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que prohíbe cualquier caso de cautelares sobre bienes patrimoniales del Estado, Municipios. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores y del análisis realizado, observa este Tribunal que no se deriva presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales reclamados, y en consecuencia, no se verifica el requisito del periculum in mora, en virtud de lo cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional formulada por el quejoso…”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales pronunciarse sobre la consulta de la decisión antes señalada, y al respecto observa:

La parte accionante en su escrito libelar denunció la violación de su derecho a la defensa y a la seguridad social consagrado en los artículos 49 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la revocatoria por parte del Gobernador del Estado Lara de la decisión tomada en fecha 26 de diciembre de 2001, mediante la cual aprobó su designación como Abogado Jefe adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara.

En tal sentido esta Corte estima pertinente hacer alusión a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001 (CASO: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO), en la cual estableció un nuevo criterio jurisprudencial con relación a la tramitación del amparo cautelar, desaplicando de esta manera el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo era contrario a los principios que conforman la institución del amparo y, estableció asimismo que el amparo cautelar debe reunir los siguientes requisitos:

“…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. (Resaltado de la Corte)

Por otra parte, esta Corte ha sostenido en forma reiterada que para acordar el amparo cautelar se requiere que el juez evidencie de las actas procesales que conforman el expediente presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo cual puede derivar del propio texto del acto que se recurre en nulidad, sin que ello comporte en modo alguno prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido.

Así las cosas, esta Corte observa que si bien la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela puede entrar a revisar la validez de sus actos en cualquier momento bien sea para convalidar algún vicio del cual estos adolezcan o para revocarlo por cuestiones de mérito o por ser absolutamente nulos, en los casos que ello sea pertinente, se presenta como límite el que la emisión de tal acto no hubiese creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos en cabeza del destinatario, y siendo así sería necesaria la previa apertura de un procedimiento administrativo en el que se le permita al particular beneficiado con el referido acto exponer los argumentos que considere pertinentes a los fines del mantenimiento de la vigencia del mismo, asegurando con ello de manera clara y efectiva su derecho a la defensa.

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un detenido análisis de los documentos cursantes en autos, este Juzgador observa que no existe en el expediente documento alguno que demuestre la apertura de un procedimiento administrativo previo en el que se le hubiese permitido al accionante presentar los alegatos que al efecto hubiese considerado pertinentes a los fines de mantener la vigencia del acto administrativo mediante el cual se había aprobado su designación como Abogado Jefe adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara, siendo la apertura de tal procedimiento una obligación para la referida Entidad en aras de garantizar el derecho a la defensa del accionante, permitiéndole alegar y probar, en virtud de los derechos que el nombramiento en tal cargo le había generado, todo lo cual hace presumir para esta Corte la violación del derecho a la defensa del recurrente. Así se decide.

En cuanto al segundo requisito (periculum in mora) el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, procede su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que la decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa. Así se decide.

Siendo lo anterior así y, visto que en el caso de autos la pretensión de amparo analizada reúne los requisitos establecidos legal y jurisprudencialemente para considerar que se está frente a una presunta violación al orden constitucional subsanable sólo por esta vía, esta Corte REVOCA el fallo del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que declaró Improcedente la pretensión de amparo interpuesta y, en consecuencia declara PROCEDENTE la solicitud de amparo interpuesta. Así se decide.

A los fines del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, esta Corte ordena la reincorporación del recurrente en el cargo de Abogado Jefe, grado 25 adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara, hasta tanto se dicte sentencia en el recurso de nulidad. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 5 de mayo de 2003, en la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar planteada por el ciudadano RAFAEL ORTEGA MATOS, asistido por los abogados Julio Alejandro Pérez Graterol y Maximiliano Leone Díaz, ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 17 de septiembre de 2002 emanado del GOBERNADOR DEL ESTADO LARA por medio del cual se revocó la decisión tomada en el punto de cuenta de fecha 26 de diciembre de 2001, en el que a su vez se aprobó su designación como Abogado Jefe adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara.

2.-Se declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto impugnado y se ORDENA la reincorporación del accionante en el cargo de Abogado Jefe adscrito a la Dirección General de Salud del Estado Lara.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil tres 2003. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

PONENTE
LA VICE-PRESIDENTE,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

LOS MAGISTRADOS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

LA SECRETARIA

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXP. N° 03-003084
JCAB/I