TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 21 de abril de 2004
194º y 145º
Sentencia Interlocutoria Nº 0109

El 18 de diciembre de 2003, se dio entrada al recurso bajo el N° 0056, contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Rafael Trujillo González, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2425, en su carácter de apoderado judicial de E. L. V. ULTIMODAL C.A., contra las resoluciones administrativas CMPC0020-2003 del 30 de septiembre de 2003 y N° 20, del 10 de noviembre de 2003, emanadas ambas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO.
El apoderado judicial solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora) de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que trata de la suspensión de los efectos de los actos recurridos, por inconstitucionalidad.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

Como fundamento de la solicitud de desaplicación de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, indico el apoderado judicial del contribuyente que: “se sirva acordar LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE CADA UNA DE LAS DOS RESOLUCIONES IMPUGNADAS, EMANADAS DEL CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO” (negrilla de ellos).
EL apoderado judicial alega: “…sabemos que para la suspensión del acto administrativo en materia Tributaria, es necesario que este sea de efectos particulares y que se haya ejercido el correspondiente Recurso Contencioso Tributario (HECHOS YA PROBADOS, del mismo texto de las resoluciones impugnadas y de este recurso). Esta posibilidad de suspensión provisoria de los efectos del acto administrativo, constituye evidentemente una norma de carácter excepcional, como derogatoria del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos tributarios, con fundamento en el artículo 289 ejusdem, siendo su justificación, la presunción de legalidad o legitimidad de aquellos. Por tanto, a la convicción el ciudadano juez, de la necesidad de TAL SUSPENSION, para evitar los posibles daños de la ejecución anticipada del acto y las potenciales actuaciones procesales tendentes a asegurar el supuesto “ilícito fiscal”, pudiere ocasionar al interesado, si en la definitiva resulta procedente la anulación total o parcial de los actos impugnados”(negrilla de ellos) .
En cuanto a la existencia del periculum in damni, señalo que: “...el daño que se invoca como fundamento de la suspensión, en el caso de nuestra representada, es un daño material, no romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución de los actos recurridos pudiera ocasionarle, por contrario, el perjuicio que se quiere evitar a través de la suspensión de los efectos del acto es real o efectivo, que directamente se ocasionaría por la ejecución del acto impugnado y constituiría un perjuicio actual, no de un simple riesgo o de la mera expectativa de un que se produciría en el futuro”.
“Si se declarase improcedente la presente solicitud, nuestra representada se vería sin lugar a dudas en la obligación de tener que pagar supuestos impuestos y multas dictadas por funcionario incompetente y en aplicación de normas de procedimientos, en una con exceso y otras de textos legales derogados en cuanto al procedimiento aplicado, tal como ya lo hemos demostrado y que podrían constituirse incluso en pago de lo indebido, sobre todo ante las altas posibilidades de nuestra representada, de obtener una sentencia definitiva a su favor…”
En relación al fumus boni iuris señalo que: “Ya hemos expuesto… los fundamentos de derecho en que los hemos sustentados, desde el texto constitucional, como el análisis conciente y jurídico, de todas y cada uno de los textos legales que demuestran sin lugar a dudas, que los actos fiscales como los que nos ocupan, solo pudiere haber sido procesado por EL ALCALDE del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, y nunca por el dictante de los mismos, el ciudadano CONTRALOR MUNICIPAL del mencionado municipio, es decir, que el buen derecho que nos asiste, resulta de lo establecido en LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN LA LEY ORGANICA DE REGIMEN MUNICIPAL, EN LAS ORDENANZAS DE CONTRALORIA MUNICIPAL, DE HACIENDA PUBLICA MUNICIPAL Y SOBRE TODO DE LA ORDENANZA SOBRE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y/O SERVICIOS DE INDILE (sic) SIMILAR, TODAS DEL MISMO MUNICIPIO PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO; DE LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS; DEL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO; cuyo articulado de todas esas normas, aplicables al caso que nos ocupa, ha sido desarrollado y trascrito con anterioridad en este escrito y damos aquí por reproducidos. Todo (sic) esa gama de normas legales dejan ver con amplia meridianidad, LA INCOMPETENCIA DEL CONTRALOR MUNICIPAL para haber dictado los actos administrativos recurridos y por ende LA NULIDAD de los mismos, la ilegal aplicación de multas que exceden lo establecidos en la Ordenanza aplicable vigente y la ilegal aplicación de normas derogadas, como el articulo 134 de la Ordenanza de Hacienda Municipal, derogado por aplicación del articulo 184 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar…” (negrilla de ellos).

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente. En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial del contribuyente, además de insistir en los argumentos de nulidad de la resolución, principio de legalidad, falso supuesto, inmotivación del acta fiscal, multa fuera de los límites legales e incompetencia del funcionario dictante del acto recurrido, se limita a señalar en términos genéricos que “...Esta posibilidad de suspensión provisoria de los efectos del acto administrativo, constituye evidentemente una norma de carácter excepcional, como derogatoria del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos tributarios, con fundamento en el artículo 289 ejusdem, siendo su justificación, la presunción de legalidad o legitimidad de aquellos. Por tanto, a la convicción el ciudadano juez, de la necesidad de TAL SUSPENSION, para evitar los posibles daños de la ejecución anticipada del acto y las potenciales actuaciones procesales tendentes a asegurar el supuesto “ilícito fiscal”, pudiere ocasionar al interesado, si en la definitiva resulta procedente la anulación total o parcial de los actos impugnados”(negrilla de ellos)”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte Contralor Municipal del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, dentro del acto impugnado, a la aplicación ilegal de multas que exceden lo establecido en la Ordenanza aplicable vigente y la ilegal aplicación de normas derogadas de la Ordenanza de Hacienda Municipal y la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto, ya que el Contralor violo el debido proceso y derecho a la defensa de la contribuyente, además de que dicho funcionario es incompetente para dictar los actos administrativos recurridos.
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que los argumentos formulados por el apoderado judicial de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que si se declarase improcedente la presente solicitud, la contribuyente se vería sin lugar a dudas en la obligación de tener que pagar supuestos impuestos y multas por funcionario incompetente y en la aplicación de normas de procedimientos, en unas con exceso y otras de textos legales derogados en cuanto el procedimiento aplicado y que podrían constituirse incluso en pago de lo indebido.
En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
Según la Real Academia Española la conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o no..
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria municipal no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir concordancia del “fumus boris iuris” y del “periculum in mora” e interposición del juicio ejecutivo, y sólo debe pronunciarse en este caso el ejercido por la administración tributaria en el transcurso del proceso.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el ciudadano Rafael Trujillo González, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2425, en su carácter de apoderado judicial de E. L. V. ULTIMODAL C.A., en el recurso contencioso tributario interpuesto contra las resoluciones administrativas CMPC0020-2003 del 30 de septiembre de 2003 y N° 20 del 10 de noviembre de 2003, emanadas ambas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO del Estado Carabobo.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. 0056
JAYG/ycv