REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial Penal Circunscripción Judicial del Estado Lara CORTE DE APELACIONES Barquisimeto, 18 Agosto de 2004 Años: 193º y 144º Asunto Principal: KP01-R-2004-000215 PONENTE: Dr. Leonardo Rafael López Aponte ASUNTO PRINCIPAL: KP01-R-2004-000215 IMPUTADOS: Keizer Alexander Zambrano Bueno y Alexis Alexander Morales Mendoza DEFENSOR: Abog. Raquel Vivas de Pérez RECURRENTE: Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara MOTIVO: Apelación del Auto que Decretó la Nulidad de las actas de Allanamiento y Cadena de Custodia El presente asunto se recibe en esta Corte de Apelaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abog. Javier Enrique Rojas Aguado, en su condición de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada en fecha 28-05-2004, por el Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abog. Perla Rondón, que Decretó la Nulidad de las actas de Allanamiento y Cadena de Custodia, emanadas de la División de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara Cumplido como fue el emplazamiento de la Defensora Privada, abog. Raquel Vivas de Pérez, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma contestó el mismo dentro del término legal, remitiéndose en su oportunidad las actuaciones a esta Corte. Recibido en esta Alzada el asunto, en fecha 30 de Junio de 2004, se procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. DE LA ADMISIBILIDAD En fecha 06-07-04, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó ADMISIBLE el RECURSO DE APELACION propuesto, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Recurso de Apelación de auto, fue interpuesto dentro del lapso legal para recurrir. Se encuentra legitimado el Recurrente Abog. Javier Enrique Rojas Aguado, pues actúa como Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara, así mismo también se encuentran fundados los alegatos del recurrente, los cuales se explanarán infra. Cumplidos como estaban los presupuestos de Admisibilidad, esta Superioridad se acogió al lapso establecido en la citada norma legal, para emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar en cuanto a la procedencia de la cuestión planteada. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO El recurrente alega en su escrito, entre otras cosas, lo siguiente: “FUNDAMENTACION DEL RECURSO .Pasamos a desvirtuar uno o uno los alegatos utilizados por la Juez para decretar las nulidades de las actas emanadas de la División de Investigaciones Penales de la (sic) FAP del Estado Lara PRIMERO: Establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal: … Ciertamente el acta de Allanamiento de fecha 26-05-04, emanada de la División de Investigaciones Penales de las FAP del Estado Lara no está suscrita por los testigos ciudadanos FERNANDO ALBERTO RAMOS y HERIBERTO JOSE SUARES, quienes presenciaron el procedimiento policial en cuestión, mas si por los funcionarios policiales actuantes. Y aunque el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligatoriedad de que los actuantes firmen el acta correspondiente, no es menos cierto que la ausencia de este requisito formal … amerita la nulidad del acta, pues siendo que la nulidad absoluta es una …solución final”, drástica y por tanto extrema, no puede ser tomada a la ligera, ni ser utilizada indiscriminadamente. Al respecto, recordemos que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2001, se establecieron claramente los alcances, requisitos y principios de las nulidades, signando como fin fundamental en esta materia, evitar el abuso de esta institución por parte de los operadores de justicia llamados a …en este sentido, pues al no existir anteriormente reglas claras acerca de …procedencia de las nulidades, muchos fueron los desafueros cometidos. Por ello, sabiamente en la mencionada reforma se consagró que no toda inobservancia o vicio en algún acto procesal acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones. Sólo las violatorias de derechos y garantías “fundamentales” o las inherentes a la intervención, asistencia y representación del imputado. Siendo de esta manera, nos preguntamos: ¿Cuál es el derecho o garantía fundamental que se le viola a los imputados en el presente caso, cuando falta la firma de los testigos en el acta? Aunado a que estos testigos fueron debidamente entrevistados sobre los hechos y sus dichos fueron agregados a las actuaciones del asunto en cuestión. Obviamente que no se produce ninguna violación, pues se trata de un vicio formal y por tanto, la declaratoria de nulidad de dicha acta no procedería en este caso, pues estamos en presencia de un derecho insustancial en la forma de las actos. Al respecto, debemos recodar lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que desarrolla de algún modo el llamado “Principio de Sustancialidad”, establecido por La doctrina para … de la nulidad de un acto, rezando: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales(subrayado nuestro) (sic). Es importante resaltar como ya se dijo, que los testigos mencionados fueron entrevistados por los funcionarios policiales a los fines de que depusieran sobre el procedimiento policial y sus resultas, lo cual consta en las actuaciones remitidas por el Ministerio Público cursantes en autos. Siendo que además que éstas entrevistas tomadas a los testigos por los funcionarios policiales actuantes, vienen a ser diligencias útiles y necesarias de las que no refiere el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto no requieren para su práctica de la orden del Fiscal del Ministerio Público, aclaratoria ésta que hacemos a la defensa que alegó la improcedencia de tales entrevistas. Como colofón de nuestro primer alegato, transcribimos una máxima extraída de la sentencia N° 900 de fecha 25-04-03, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se adapta perfectamente al caso que nos atañe: … SEGUNDO: Ciertamente el acta de Cadena de Custodia que cursa en las actuaciones no está suscrita por los funcionarios policiales actuantes. … Según el concepto trascrito anteriormente emanado de la Dirección de … Técnico Científica del Ministerio Público, tenemos que se trata de un instrumento que debe ser suscrito por todos los funcionarios que manejan la Cadena de Custodia, no es un documento que va a permanecer estático en las actuaciones que reposen en el tribunal, siendo que debe transitar el mismo camino de la evidencia, desde su incautación hasta su destino final en la sala de evidencias correspondientes. De manera tal, que la cadena de Custodia que se adjunta a las actuaciones que consigna el Ministerio Público al Juez de Control cuando presenta a un imputado, se trata de una “COPIA”, que sirve únicamente para indicarle al Juez, que existe una evidencia incautada en el caso y cuál es el destino inicial de la misma y no puede ser de otro modo, pues la cadena de custodia original como ya se dijo, debe ir conjuntamente con al (sic) evidencia, por lo que podemos concluir, que la copia que queda anexada a las actuaciones de cada asunto, obviamente no puede reflejar las firmas de todos los funcionarios que manipulan o tiene contacto con la evidencia. Por ello, mal puede anular la Juez de Control un acta o documento que se encuentra en su original fuera del asunto, pues como ya tantas veces se ha dicho, el acta de Cadena de Custodia la presenta al (sic) Ministerio Público el funcionario que realiza la incautación del objeto, y conjuntamente es llevada con el objeto al órgano encargado de practicar sobre ellas las experticias solicitadas, para su posterior resguardo”. CONTESTACION DEL RECURSO La abogada Raquel Vivas de Pérez, en su condición de Defensora Privada de los imputados Keizer Alexander Zambrano Bueno y Alexis Alexander Morales Mendoza, en fecha 16 de junio del año en curso, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “PRIMERO: EL Dr. JAVIER ENRIQUE ROJAS AGUAD, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, fundamentó el recurso interpuesto en los numerales 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. … En este orden de ideas, si se analiza detenidamente la decisión recurrida Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de Apelaciones (sic), podrán observar que la misma se encuentra ajustada a derecho, pues, los fundamentos explanados por el Juez de la tantas veces mencionada decisión, fueron: a) que el acta policial no fue suscrita por los testigos que según intervinieron en el procedimiento: b) la cadena de custodia no fue firmada por ninguno de los funcionarios policiales actuantes, contraviniéndose asi lo dispuesto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “ [ … ] El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, dejará constancia de ese hecho […], hecho éste que en su escrito de fundamentación del recurso reconoce expresamente el recurrente cuando asienta: “[…] Ciertamente el acta de allanamiento de fecha 26-05-04 emanada de la División de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales, no está suscrita por los testigos […]”, lo que robustece el alegato de la defensa y la decisión de la Juez, tomando en consideración que si como afirma la Representación el Acta es de Allanamiento, la misma se encuentra viciada nulidad (sic) por haberse omitido la firma en el mismo acto de los testigos, tal y como lo establece el tercer aparte del artículo 210 del citado instrumento legal, en el que se lee: “ … el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía…”, pudiéndose observarse que la tantas veces mencionada acta fue elaborada en manuscrito en el sitio del procedimiento y los funcionarios policiales sin haber dictado el Fiscal del Ministerio Público la orden de inicio de la investigación conforme lo establece expresamente el artículo 283 ejusdem, extralimitándose asi las funciones que le son propias a tenor del último aparte del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar declaración y repreguntas a los presuntos testigos que según asienta el recurrente fueron presenciales del acto tal y como se evidencia de las actas de entrevistas mecanografiadas que cursan en el presente asunto, aunada a la circunstancia de la omisión las que no podían como acertadamente lo decidió el juez de la recurrida ser apreciadas para comprobar los supuestos del artículo 250 ejusdem, por haber sudo una prueba obtenida a espaldas de mis defendidos quebrantándose así el derecho de igualdad entre las partes regulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal y en relación con el artículo 12 Ibídem. Obviaron también los funcionarios policiales actuantes suscribir la cadena de custodia y tampoco la suscriben los testigos que den veracidad de los objetos incautados en el sitio del hecho, admitiendo el recurrente que: … “(omissis Expresando finalmente el rechazo en nombre y representación de sus defendidos, solicitando a este Tribunal Colegiado sea Declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Javier Enrique Rojas Aguado, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público. DE LA DECISION RECURRIDA El Tribunal Aquo, en acta de audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha 28-05-2004, dejó asentado en su dispositiva, lo siguiente: “Oídas las pretensiones de las partes el Juez anunció que procede a dictar pronunciamiento de (sic) en los siguientes términos: Este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: 1° con respecto a la nulidad solicitada por la defensa de conformidad con los artículo 190 y 191 procede a verificar las actas que conforman el presente asunto procede a resolver se observa que ciertamente el acta policial firmada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de fecha 26 del mes en curso la misma solo se observa la firma de los funcionarios actuantes en el procedimiento mas no así por los ciudadanos que aparecen como testigos del procedimiento levantado, observando este tribunal que se quebrantó la norma en su artículo 169 del COPP, cuando la misma establece que las actas deben contener la fecha la indicación del lugar, el año y hora en que haya sido levantada y suscrita por todas las personas que hayan intervenido en el procedimiento por lo que observa esta juzgadora que se la incumplido con los principios fundamentales previstos en el COPP igualmente se observa del acta de cadena de custodia la misma, en su contenido aparece los objetos por los cuales la representación fiscal le imputa a los ciudadanos aquí presentes el delito de desvalijamiento de vehículo observando este tribunal que igualmente la misma se encuentra suscrita por los funcionarios policiales actuantes en el presente procedimiento violentándose de esta manera el principio de la formalidad de procedimiento quebrantamiento esta de las disposiciones establecidas en el COPP así como el debido proceso consagrado en el Art. 49 de la Constitución Nacional que por ende conlleva a la violación del debido proceso de los imputados, circunstancias éstas que observa el tribunal que no se pueden convalidar ni sanear por lo que sería necesario nuevamente la iniciación del proceso igualmente tal circunstancia de llegarse aceptar estaríamos en unas pruebas obtenidas ilícitamente, violentándose el art. 197 del COPP, que prevé la licitud de las pruebas, ya que tales actas servirían de prueba fundamentales a una futura acusación de llegarse el caso es por las razones antes expuestas que este Tribunal como Juez garantista de los derechos y Garantías declara Con Lugar la nulidad solicita (sic) por la defensa de conformidad con el artículo 190 y 191 del COPP, y consecuencialmente se ordena o se acuerda la libertad plena de los ciudadanos Keiser Alexander Zambrano Bueno y Alexis Morales…” (omissis) RESOLUCION DEL RECURSO Revisado el contenido del recurso presentado por el Abogado Javier Enrique Rojas Aguado, en su condición de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara, observa este Órgano Colegiado que la apelación se concreta a impugnar la decisión del Tribunal de Control N° 7, a cargo de la Abog. Perla Rondón, que declaro la Nulidad de las Actas de Allanamiento y Cadena de Custodia, así mismo se observa que el recurrente señala que la mencionada decisión, causa un gravamen irreparable al ejercicio de la acción penal en contra de los imputados de autos, a quienes de les incautó un vehículo, el cual se encontraba solicitado pues había sido robado, apenas dos (2) horas antes según denuncia número G-793.953, interpuesta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Lara de fecha 24-05-04 y el cual estaba siendo desvalijado. Previo a dictar pronunciamiento en relación al Recurso de Apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, considera necesario realizar las acotaciones siguientes: El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II, del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades, un capítulo referido exclusivamente a la instituto procesal de las Nulidades. Comienza éste capítulo, estableciendo como principio, en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio, que rige en todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme; guardando estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad del funcionario actuante. Asimismo, el dispositivo de nulidad, expresamente establecido en la Ley Adjetiva Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. En el caso in examine, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad y siendo que nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero, si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, la cual estatuye que existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. El Código Orgánico Procesal Penal, si bien contempla las nulidades absolutas, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades que requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante, es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas. Ahora bien, no obstante lo anterior, se ha señalado que el Código Orgánico Procesal Penal, trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo a las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. Asentado lo anterior y estudiadas como han sido las actas que conforman el presente recurso de apelación y específicamente el acta policial y de cadena de custodia, esta Alzada considera que el hecho de no haber sido suscrita el acta policial por los testigos presenciales en el procedimiento no la hace Nula, en virtud de ser una facultad netamente propia de las funciones policiales, aunado a que fueron realizadas entrevistas a dichos testigos corroborándose, que las mismas versan sobre las circunstancias explanadas en la referida acta; en cuanto a la Cadena de Custodia pues, esta es simplemente un formato en el cual se reflejan los objetos que son preservados e incautados en un procedimiento, siendo que la carencia de su firma por los funcionarios actuantes, no lo vicia de Nulidad y menos absoluta, ya que no conforma la misma una prueba en el proceso penal. Por los razonamientos antes expuestos, esta Superioridad DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Javier Enrique Aguado Rojas, en su condición de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión de fecha 28-05-2004, que Decretó la Nulidad de las Actas de Allanamiento y Cadena de Custodia; y en consecuencia, se tienen como válidas dichas actas, elaboradas en fecha 26-05-2004, por los funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Javier Enrique Aguado Rojas, en su condición de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara, en contra de la decisión dictada por el Tribunal N° 07 de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Perla Rondón, que Decretó la Nulidad de las Actas de Allanamiento y Cadena de Custodia, en la causa que se le sigue a los imputados KEIZER ALEXANDER ZAMBRANO y ALEXIS ALEXANDER MORALES MENDOZA. SEGUNDO: ORDENA la realización de una nueva audiencia oral con los elementos de convicción previamente presentados por la Representación Fiscal, ante un Juez de Control distinto al Juez de Control N° 7, abog. Perla Rondón, en un término no mayor a las CUARENTA Y OCHO (48) horas contadas a partir de la recepción de las actas procesales al Tribunal que conocerá el asunto principal. Publíquese, Regístrese y notifíquese a las partes. Remítase la presente incidencia al Tribunal de Control correspondiente, a los fines de dar cumplimiento a lo decidido por esta Corte de Apelaciones. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. En Barquisimeto, a los _____ días del mes de Agosto Dos Mil Cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación. El Juez Titular Presidente de la Corte de Apelaciones, Dr. José Julián García La Juez Profesional, El Juez Titular, Dra. Dulce Mar Montero Vivas Dr. Leonardo López (Ponente) La Secretaria, Abg. Rosangelina Mendoza ASUNTO PRINCIPAL KP01-R-2004-000215 LL/pch.