REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. EN SU NOMBRE. JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Exp. No. 215/03 Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada, en el juicio que por calificación de despido, incoare el ciudadano JACOB LOBO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.668.311, representado judicialmente por las abogadas Dina Miliery Primera, Lisbeth Gutiérrez y Jeannic Sánchez, contra la sociedad de comercio CASA VALENCIA RESTAURANT BAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Mayo de 1987, bajo el No. 17, Tomo 6-A, representada por los abogados Armando Sue Machado, Albania José Pereira, Carlos Fidel Guerrero, Doris Castillo y Néstor Alfonso Rondón. . I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 172 al 177, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de Marzo de 2.004, dictó sentencia definitiva declarando “con lugar” la acción incoada, y en consecuencia condenó a la accionada a: 1) Reincorporar al actor a sus labores habituales. 2) Pago de salarios caídos causados desde la fecha del despido (30 de Septiembre de 2000), hasta la fecha del cumplimiento de la decisión, a razón de Doce Mil Bolívares diarios (Bs. 12.000, oo); previa exclusión de los siguientes lapsos: vacaciones y huelga de tribunales, inactividad de las partes. Frente a la anterior resolutoria la parte accionada ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado a Quo. Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció y decidió en la Primera Instancia, vale decir la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y Código de Procedimiento Civil –aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada-. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO LIBELO DE DEMANDA Y REFORMA: (Folios 1-2, 17 y vuelto). Alega el actor en apoyo de su pretensión: • Que en fecha 02 de Junio de 1998, ingresó a prestar servicios en la accionada. • Que se desempeñaba como “mesonero”. • Que percibía un salario promedio mensual de Seiscientos Un Mil Doscientos Bolivares (Bs. 601.200, oo – Bs. 20.040, oo diarios). Empero, el Juez A Quo, fijó como base de cálculo de los salarios caidos, la suma de Doce Mil Bolívares (Bs. 12.000, oo) diarios, no alzándose el actor frente a tal resolutoria. • Que el día 30 de Septiembre de 2000, fue despedido sin justa causa. • Solicitó la calificación de su despido como injustificado y por vía de consecuencia: 1. Su reincorporación a las labores habituales, y, 2. Pago de salarios caídos causados en el procedimiento. CONTESTACIÓN DE DEMANDA: (Folios 43-45. • La accionada admitió como ciertos y por ende no controvertidos, los siguientes hechos: a) La relación laboral habida entre las partes. b) Su fecha de inicio y término. c) Que el actor se desempeñó como mesonero. d) Que éste fue despedido. • Argumenta que el actor fue “despedido en forma justificada”, por cuanto: “el día 15 de Septiembre de 2000, en horas del mediodía, un cliente dejó una propina, la retiró, y en lugar de llevarla y depositarla en el pote como era su obligación por el uso y costumbre imperante, -fue visto por compañeros de trabajo-, que la tomó para sí, guardándola en el bolsillo de su paltó…”; incurriendo por tanto en “falta de probidad” y “falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo”. • Señala que el salario percibido por el actor, estaba conformado de la siguiente manera: a) Salario Básico: Bs. 144.000, oo. b) Porcentaje sobre el consumo: Bs. 15.000, oo. c) Propina: Bs. 5.000, oo. TOTAL: Bs. 164.000, oo. III HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS. DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA Por la forma como quedó trabada la litis, en aplicación de lo previsto en el articulo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, concatenado con los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surgen como HECHOS NO CONTROVERTIDOS: • La relación laboral habida entre las partes. • Su fecha de inicio y término. • Que el actor se desempeñó como mesonero. • Que éste fue despedido. Surgen como HECHOS CONTROVERTIDOS: • Que el actor fue “despedido en forma justificada”, por cuanto: “el día 15 de Septiembre de 2000, en horas del mediodía, un cliente dejó una propina, la retiró, y en lugar de llevarla y depositarla en el pote como era su obligación por el uso y costumbre imperante, -fue visto por compañeros de trabajo-, que la tomó para sí, guardándola en el bolsillo de su paltó…”; incurriendo por tanto en “falta de probidad” y “falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo”. • Que el salario percibido por el actor, estaba conformado de la siguiente manera: d) Salario Básico: Bs. 144.000, oo. e) Porcentaje sobre el consumo: Bs. 15.000, oo. f) Propina: Bs. 5.000, oo. TOTAL: Bs. 164.000, oo. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del accionante “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”. A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito: “……..el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor………….” (Fin de la cita). (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Páginas 739-741) IV. PRUEBAS DEL PROCESO DE LA PARTE ACTORA (Folios 68-71). • Invocó a su favor el mérito de autos. • Documentales. • Prueba de exhibición. No admitida. • Testimoniales. • Inspección judicial. No admitida. DE LA PARTE ACCIONADA. (Folios 48-49). Correspondiéndole la carga de la prueba, promovió a su favor: • Invocó a su favor el mérito de autos. • Documentales. • Testimoniales. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS • DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LAS PARTES. >>) Corre a los folios 50 al 56, promovidos por la accionada, recibos de pagos, no suscritos por persona alguna, y por ende irrelevantes en el proceso. >>) Corre a los folios 72 al 141, promovidos por el actor, recibos de pagos, no suscritos por persona alguna, y por ende irrelevantes en el proceso. >>) Corre a los folios 57 al 59, promovido por la accionada, un ejemplar de la participación de despido, presentada por ésta en sede jurisdiccional. Tal recaudo representa –sólo- el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cabeza del empleador, empero, modo alguno libera al patrono –de demostrar en sede judicial- los hechos que justificaron la ruptura de la relación de trabajo. >>) Corre a los folios 60 al 67, promovidos por el actor, recibos de pagos por él suscritos. Si bien correspondía a la accionada desvirtuar el monto del salario mensual que el actor –dice- percibió (Seiscientos Un Mil Doscientos Bolivares Bs. 601.200, oo – Bs. 20.040, oo diarios), del contenido de tales recaudos se aprecia que el hoy accionante percibió el siguiente importe salarial mensual: • Salario Mensual: Bs. 120.000, oo. • Dia Domingo: Bs. 24.000, oo. • Bono Nocturno: Bs. 36.000, oo. • % de Consumo: Bs. 15.000, oo. • Propina S/Contrato: Bs. 5.000, oo. Total: Bs. 200.000, oo mensuales. SALARIO DIARIO: Bs. 6.666,66. En consecuencia, tales recaudos, consignados por el propio actor desvirtúan su alegación libelar –referida al salario percibido- por lo que debe tenerse como remuneración percibida por el accionante la suma antes referida. • TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR LAS PARTES. >>) Corre a los folios 150 al 155, testimoniales de los Ciudadanos CESAR BUSTO GUILLEN y ORLANDO MENDOZA, promovidos por la accionada. Sus testimonios se desechan por contradictorios, pues el primero de los nombrados, refiere, que cuando acontecieron los hechos –que la accionada imputó al actor-, el segundo (Orlando Mendoza) “estaba a su lado”; empero, este último deponente señaló que, “se encontraba tomando una orden del restaurant (sic) en una mesa adyacente”. >>) Corre a los folios 157 y 158, testimonial del Ciudadano JOSÉ GUERRERO, promovido por el actor. Su testimonio se desecha por contradicción con lo argumentado por el actor en su libelo, pues el deponente declaró que los mesoneros devengaban un salario semanal que estribaba entre Noventa Mil y Ochenta Mil Bolívares. V RESUMEN PROBATORIO Concordando las anteriores probanzas concluye quien decide que la accionada –a quien correspondía la carga probatoria-, no logró evidenciar: • Lo justificado del despido, pues ninguna prueba aportó capaz de evidenciar que “……el actor, el día 15 de Septiembre de 2000, en horas del mediodía, cuando un cliente dejó una propina, la retiró, y en lugar de llevarla y depositarla en el pote como era su obligación por el uso y costumbre imperante, -fue visto por compañeros de trabajo-, que la tomó para sí, guardándola en el bolsillo de su paltó…”. • De autos se evidenció –por las pruebas aportadas por el propio actor-, que la remuneración percibida por éste, estaba conformada –cuantitativa y cualitativamente- por los siguientes importes: • Salario Mensual: Bs. 120.000, oo. • Dia Domingo: Bs. 24.000, oo. • Bono Nocturno: Bs. 36.000, oo. • % de Consumo: Bs. 15.000, oo. • Propina S/Contrato: Bs. 5.000, oo. Total: Bs. 200.000, oo mensuales. SALARIO DIARIO: Bs. 6.666,66. En fuerza de lo anterior la presente acción surge parcialmente procedente, pues el salario que el actor –dice- percibió fue desvirtuado con sus propias probanzas. Siendo procedente la acción incoada, y por cuanto ello trae como consecuencia sucedánea la reincorporación del actor a su puesto de trabajo, y de igual modo el pago de los salarios caídos, lo que involucra un vencimiento total, con la consiguiente condenatoria en costas a la parte perdidosa, quien decide estima procedente traer a los autos, el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 10 de julio de 2003, cito: “…….El procedimiento termina únicamente por sentencia definitiva o por la decisión del patrono de insistir en el despido, pagando la indemnización correspondiente y los salarios dejados de percibir hasta esa fecha…. Por las razones mencionadas, habiendo determinado que el retardo judicial en dictar sentencia no configura uno de los supuestos previstos en el articulo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara que el tiempo para el calculo de los salarios dejados de percibir comienza con la fecha de la contestación de la demanda y termina con la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales. Así se decide......... .............Declara que el tiempo para el cálculo de los salarios dejados de percibir comienza con la fecha de la contestación de la demanda y termina con la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales; y que le corresponde pagar las costas procesales a la parte totalmente vencida en ese proceso, una vez agotado el procedimiento de estimación e intimación de costas previsto en la ley;......” (Fin de la cita). (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo CCI. Páginas 688-694). DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara: • PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JACOB LOBO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.668.311, contra la sociedad de comercio CASA VALENCIA RESTAURANT BAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Mayo de 1987, bajo el No. 17, Tomo 6-A, y condena a esta ultima a: * Reincorporar al trabajador despedido a sus labores habituales, y, * Pago de salarios caídos causados en el procedimiento, a razón de Seis Mil, Seiscientos Sesenta y seis Bolívares, con Sesenta y Seis Céntimos(Bs.6.666,66), contados a partir de la fecha de la contestación de la demanda, -hasta- la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales. Exclúyase de la condenatoria de salarios caídos, los lapsos que conllevaron la prolongación del proceso por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, tales como: huelga de empleados tribunalicios, periodos de vacaciones judiciales e inactividad del accionante. • Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada. • Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida, en lo atinente al lapso temporal para el cómputo de los salarios caídos, así como en el salario base de cálculo. • No hay condena en COSTAS por no haber vencimiento total, pues el monto del salario diario que el actor –dice- percibía fue desvirtuado. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los trece (13) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Cuatro (2004).- Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.- HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANTONIETA RAMOS REYNA. SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las doce del mediodía (12 m). LA SECRETARIA. EXPEDIENTE: No. 215/03. Disk. No. 08.