JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Expediente Nº AP42-O-2003-002062 En fecha, 28 de mayo de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 0487-03 de fecha 27 de mayo de 2003 proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada relacionadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, y solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSE RAFAEL DEL CORRAL TAMOY, contra la Providencia Administrativa Nº 059, de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el ciudadano SAMUEL RUH RÍOS en su condición de PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), mediante la cual fue removido del cargo de Archivólogo I, que desempeñaba en dicho Instituto. Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley de la sentencia dictada el 9 de mayo de 2003 por el mencionado Juzgado, que declaró improcedente el amparo cautelar y negó la medida cautelar innominada solicitadas conjuntamente con la querella funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. El 2 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, a los fines de que la Corte decidiera sobre la referida consulta. El 3 de junio de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada Ponente. En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución Nº 2003-00033, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, y habiéndose designado a los jueces que actualmente la conforman en fecha 15 de julio de 2004, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Maria Enma León Montesinos, (Presidenta); Jesús David Rojas Hernández, (Vicepresidente) y, la Jueza, Betty Josefina Torre Díaz. En fecha 23 de septiembre de 2004, los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron a esta Corte el abocamiento en la presente causa. Previa distribución de la causa, mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se abocó de oficio al conocimiento de la presente causa. En la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe este fallo. En fecha 30 de septiembre de 2004, se pasó el presente expediente a la jueza ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Los apoderados judiciales de la parte actora expusieron en su escrito los siguientes argumentos: Que el ciudadano José Rafael del Corral Tamoy ocupó el cargo de Archivólogo I durante tres años aproximadamente, en el Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), lo cual le atribuye la condición de “funcionario de carrera administrativa”, lo que le da derecho a la estabilidad (Subrayado del accionante). Que en fecha 14 de abril de 1999, “(…) el Presidente del INDECU (sic), resolvió presuntamente removerlo del cargo que ostentaba en esa Administración, fundamentando su acto en que [su] representado era un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 ordinal 1° de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, y con lo establecido en el artículo único, literal B, numeral 2° del Decreto 211 ” (Negrillas y mayúsculas del accionante). Que “(…) [su] representado nunca vio esa resolución administrativa, nunca fue notificado de la misma, pues lo único que obtuvo en una oportunidad, fueron sus antecedentes de servicio, en la cual se refiere en la sección tipo egreso, la casilla de remoción y/o retiro (…)”, su poderdante al observar sus antecedentes de servicio, tuvo conocimiento de que lo habían removido y retirado, suponiendo que fue mediante un acto administrativo que nunca le fue notificado ni enseñado, obviando todo tipo de procedimiento legal previsto, y configurando así una típica vía de hecho” ( Subrayado del accionante). Que “Posteriormente, solicitó la reconsideración de ese papel (pues no tenía conocimiento de acto administrativo alguno), pero no de un acto formal considerado como tal, una providencia administrativa. Así pues, se fue de la Administración Pública de hecho, por cuanto y entre otras situaciones, nunca recibió un acto administrativo, de retiro formal, sin siquiera habérsele conferido su derecho a la reubicación que le acordaba para su momento la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento” (Negrillas del accionante). Que el accionante dirigió diversas comunicaciones con la finalidad de ser informado sobre su situación, a su vez solicitó su expediente administrativo, para así constatar las condiciones en las que se encontraba, así como la reconsideración del acto por el cual presuntamente se le removió, sin haber recibido respuesta al respecto. Que igualmente, la parte actora reclamó ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo (por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional), quien mediante comunicación de su consultor jurídico identificada con el Nº CJ-300 de fecha 10 de septiembre se 2002, dirigida al ciudadano Samuel Ruh, Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), dictaminó la ilegalidad de la actuación realizada por éste. Que en fecha 12 de noviembre de 2002 el ciudadano José Rafael del Corral Tamoy dirigió al Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), una comunicación con la finalidad de que reconociera la nulidad del acto de remoción, con fundamento en lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin haber obtenido respuesta alguna, lo que deja a su representado en estado de indefensión e incertidumbre. Que por omisión del Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), el cual nunca dio respuesta a los pedimentos hechos, dejó a su representado fuera de la Administración Pública, lo que según la parte accionante “(…) configura ciertamente, una vía de hecho, producida y provocada por la actitud del INDECU (sic) que ‘saco’ (sic) a su mandante de la Administración, no solo sin base legal alguna, sino de hecho, por cuanto no hubo acto formal de retiro (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del accionante). Que el presunto agraviante violó el derecho a la defensa del actor, por cuanto no dio cumplimiento a la normativa prevista en los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente a la notificación exigida con respecto a los actos administrativos de efectos particulares, estableciendo la misma Ley “(…) que las notificaciones defectuosas –entendiéndose por tales, las que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73, ‘no producirán ningún efecto’ (…)” (Negrillas del accionante). Que “Por similares razones, en caso de interposición de un recurso, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos contenidos en el artículo 77 eiusdem (…)”. Que “(…) la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considera que los administrados ignoran sus existencia (…)”. Que “(…) la administración del INDECU (sic), no podía ejecutar lícita y válidamente un acto administrativo de efectos particulares contentivo de la remoción de [su] poderdante, sin su previa notificación, porque de lo contrario, su actuación resultaría irrita y arbitraria, pues solo a través de la notificación, [su] poderdante podía adquirir el debido conocimiento del asunto (...)” (Mayúsculas del accionante). Que “(…) de haberse practicado la notificación (apegada a la ley), le correspondía a [su] representado el mes de disponibilidad que le otorgaba la derogada Ley de Carrera Administrativa como la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser funcionario de carrera, mientras se realizaban las gestiones reubicatorias dentro de la administración en un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía”. Que “Igualmente hubiese comenzado a computarse (de considerar violado sus derechos subjetivos) los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”. Que “Por todo lo anterior, aleg[an] en el presente recurso, que el acto administrativo supuestamente contenido en la Providencia Administrativa Nº 059, antes identificada, está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 en su ordinal 4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…)” (Negrillas del accionante). Que “La determinación de un cargo de confianza o de alto nivel, se encuentra predeterminada ab-inicio en la ley, y a falta de ello, de un análisis pormenorizado de la naturaleza del cargo y de las actividades a cumplir por el funcionario que determina el cargo (…); que la clasificación y calificación formal acordada que hace la ley sobre si un cargo es o no de carrera, es una guía o indicativo de las actividades del cargo, salvo prueba en contrario, lo que implica ciertamente que el legislador impone una presunción iuris tantum, desvirtuable por las partes que participan en la discusión o en el debate, acerca de la naturaleza jurídica del cargo”. Que “(…) si se va a decretar a través de un acto administrativo, el declararlo como no de carrera, debe ser suficientemente motivado y justificado para que proceda la excepción prevista en la Constitución, presunción de justicia a favor de los funcionarios (…)”. Que “(…) el cargo que ocupaba [su] representado, no es ni parece ser un cargo de confianza ni de alto nivel, sino de carrera, por consiguiente, no fue nunca empleado de confianza sino de carrera, tal como quedó establecido en el movimiento de personal FP-020 número 00719 aprobado por la Oficina Central de Personal de la República de Venezuela, en fecha 2 de noviembre de 1999 (…)” (Negrillas del accionante). Que “(…) solo con ver que el cargo de ARCHIVÓLOGO I, se encuentra tipificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, elaborado por la extinta Oficina Central de Personal en el año 1994, estableciendo como sus atribuciones, funciones administrativas de subordinación o directrices de sus superiores, propio de un funcionario de carrera administrativa y de un cargo igualmente de carrera, tal y como lo afirma la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo (…)” (Mayúscula del accionante). Que “El Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), infringió la ley al incurrir en una errónea calificación de naturaleza jurídica del cargo (…),en consecuencia, parte de un falso supuesto de hecho, al considerar que su poderdante ocupaba para el momento de su supuesta remoción, un cargo de confianza o de alto nivel, de libre nombramiento y remoción, cuando en la realidad de los hechos, el cargo era y es de carrera, y lo ocupaba un funcionario de carrera (…)” (Negrillas y subrayado del accionante). Que el Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) al establecer que el cargo de [su] representado era de confianza o de alto nivel y de libre nombramiento y remoción, abusó de sus poderes discrecionales, violando así lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que respecto a la solicitud de la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta por el actor en base a los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala que su poderdante agotó todos los recursos con el objeto de que su situación fuese considerada, sin haber recibido respuesta por parte de la administración, lo que según el recurrente viola el derecho a petición establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho al trabajo y a la estabilidad señalados en los artículos 87 y 93 eiusdem. Que “(…) con un simple y presuntivo acto de remoción [su] representado egresó de la Administración Pública violando todo el procedimiento previsto en la ley, consagrado en el artículo 49 de la Constitución; se le violó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto la actitud del presidente del INDECU, de ‘sacar’ a [su] mandante sin un procedimiento formal adecuado violando las normas más elementales de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando expresamente la posibilidad de defenderse frente a la agresión de la Administración, por cuanto no hubo motivación del presunto acto administrativo de remoción para que [su] representado se defendiera y tuviera argumentos jurídicos para restablecer su situación jurídica de empleado público” (Mayúsculas y negrillas del accionante). Que invoca la tutela judicial efectiva de conformidad con el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de “(…) ser restablecido en forma inmediata en su situación anterior que tenía para el momento en que fue removido en forma ILEGAL Y ARBITRARIA por el Presidente del INDECU (…)” (Mayúsculas y negrillas del accionante). Que la violación del derecho constitucional quedó presuntamente probada, como se evidenciada del reconocimiento efectuado por la Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio de Interior y Justicia, mediante oficio Nº 000669, al Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario en fecha 15 de noviembre de 2000, motivo por el cual “(…) no existe otra posibilidad jurisdiccional que acordar la cautela, que no es más que la protección del derecho del funcionario, hasta tanto se diluye el problema de fondo, y así evitar la lesión constitucional que se ha venido materializando diariamente”. De igual forma, solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada, fundamentado su petición en que “(…) cuando el Presidente del INDECU (sic) remueve a [su] representado de su cargo, le causa un daño, y le viola flagrantemente su derecho a continuar ejerciendo el cargo que ostentaba, sin darle la oportunidad real de DISFRUTAR Y EJERCER todos los derechos y atribuciones que le confiere el cargo que obtiene por derecho propio. Además, es evidente, que mientras el tiempo pasa, el daño es mayor, más incertidumbre, contrariedades económicas y más dificultad en reencontrarse con sus funciones de ARCHIVÓLOGO I (…)” (Mayúsculas del accionante). Que “(…) solicit[an] una medida innominada que pueda con la efectividad de la ‘tutela judicial efectiva’ reincorporar a [su] mandante en forma provisional en su cargo, y no se le siga lesionando sus derechos constitucionales y causándole diversos problemas tanto económicos como familiares (…)”. Que solicitaron se admitiera y se declarara con lugar el recurso de nulidad contencioso administrativo funcionarial, así como se declarara la nulidad del acto administrativo “(…) supuestamente contenido en la Providencia Administrativa Nº 059, de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el ciudadano Samuel Ruh, Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (…)” (Negrillas del accionante). Que solicitaron la reincorporación de su representado al cargo de Archivólogo I, en el Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario, y que igualmente le sean cancelados “(…) todos los salarios y demás emolumentos que por ley le correspondan (…), estos calculados sobre la base del tiempo total que [su] representado se ausentó, concretamente desde el día de la ilegal REMOCIÓN Y RETIRO hasta su definitiva y efectiva reincorporación al referido cargo” (Mayúsculas y negrillas del accionante). Que solicitaron mediante el amparo cautelar, su mandante fuese reestablecido en su cargo administrativo, hasta tanto sea decidido el fondo del asunto, y en el supuesto negado que no acuerde la medida cautelar de amparo solicitada, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se acuerde una medida cautelar innominada, con el objeto de salvaguardar los derechos de su poderdante. II DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante decisión de fecha 9 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente el amparo cautelar y negó la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con la querella funcionarial, razonando para ello de la siguiente manera: Que “(…) el presunto agraviado señala como violados los artículos 51, 87, 93, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos al derecho de petición, derecho al trabajo, el derecho a su estabilidad y el derecho a la defensa”. Que “Del texto libelar se desprende que el objeto de la solicitud consiste en el reestablecimiento del accionante a su cargo de Archivólogo I, en el Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), restituyendo así las garantías presuntamente infringidas contenidas en la Constitución Nacional (sic) en los artículos 51, 87, 93 y 49, en virtud de que el accionante fue presuntamente removido del cargo de Archivólogo I, por el Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) (sic), ciudadano Samuel Ruh, mediante providencia administrativa Nº 059 de fecha 14 de abril de 1999, de ello se desprende que el amparo gira sobre el acto de remoción el cual presuntamente le fue impuesto al accionante”. Que “(…) cuando la acción de amparo constitucional es interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la misma tiene naturaleza cautelar, accesoria a la acción principal; cuyo análisis deberá hacerse sin entrar en consideraciones de fondo, y el juez que conozca de la misma, a la luz de las disposiciones constitucionales denunciadas como violadas y de las pruebas aportadas, decidirá si existe o no presunción grave de su violación y si es procedente sus peticiones (sic) (…)”. Que la acción cautelar de amparo posee una naturaleza preventiva con la cual se persigue obtener protección temporal de los derechos del actor mientras sea dictada la sentencia definitiva con motivo del recurso principal, “(…) en virtud de lo cual se distingue de la pretensión autónoma de amparo constitucional, pues ésta no está subordinada a ningún otro recurso o procedimiento por lo que es indudable que mediante tal acción autónoma de amparo se pretende lograr el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, lo cual no se puede pretender con una acción de amparo de naturaleza cautelar, ya que dicho restablecimiento configura uno de los objetos esenciales por los cuales se pretende la nulidad del acto que se solicita en el recurso principal (…)”. Que tanto la solicitud de amparo cautelar como la nulidad del acto administrativo recurrido están motivadas casi textualmente de la misma forma, por lo que al emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar, se estaría opinando anticipadamente sobre el fondo de lo debatido en la acción principal. Que en base a las razones expuestas, declaró improcedente la acción de amparo cautelar, al establecer que se violentó la naturaleza de la acción de amparo conjuntamente ejercido con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Que en relación con la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales del querellante, referida a que se reincorporara a su mandante en forma provisional en su cargo, el referido Juzgado se pronunció denotando que “(…) la cautela innominada no puede tener la misma finalidad del juicio principal y de la acción de amparo, por cuanto el pronunciamiento de la misma constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito, de modo que si se acuerda la reincorporación al cargo, tal como se desprende de su petitum, por medio de la medida cautelar innominada, sin duda comportaría el adelantamiento de algunos efectos de la decisión de fondo, pues bien la medida cautelar innominada solicitada no puede tener la misma ‘finalidad’ y ‘contenido’ que lo señalado en el recurso contencioso administrativo de nulidad y el amparo cautelar solicitado, y en caso de existir ‘identidad’ entre lo pedido en el juicio principal, en este caso tanto el recurso de nulidad y la medida cautelar innominada significaría, ni más ni menos, conceder por vía cautelar o preventiva, lo que será el mérito de la sentencia definitiva del recurso de nulidad y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso de nulidad comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión, en consecuencia se niega la medida cautelar”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte debe previamente determinar su competencia para conocer de la presente consulta y, en tal sentido, se observa que a través de la sentencia Nº 87 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de marzo de 2000, caso C.A. Electricidad del Centro (Elecentro), se trató con detalle el régimen de competencias en materia de amparo, señalando que “(…) en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponde a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…)”. De acuerdo con la interpretación jurisprudencial que precede, y a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las apelaciones y de las consultas de los fallos dictados por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia de la consulta de marras. Así declara. Ahora bien, para decidir sobre la consulta de Ley del fallo dictado en fecha 9 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró improcedente el amparo cautelar y negó la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con querella funcional, esta Corte observa: Que los apoderados judiciales del accionante solicitaron mediante la vía de amparo constitucional cautelar, la reincorporación de su mandante al cargo administrativo de Archivólogo I, del cual presuntamente fue removido mediante providencia administrativa Nº 059 de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), la cual presuntamente “Nunca le fue notificada a [su] representado y cuyo contenido exacto desconoce (…)” (Negrillas del accionante). En tal sentido, alegaron que tal proceder le vulnera a su mandante derechos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concretamente los relativos al derecho a petición, al trabajo, a la estabilidad laboral, y el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 51, 87, 93, y 49 respectivamente. Por último, solicitaron que en caso de que le sea negada la medida de amparo cautelar, le fuera concedida la medida cautelar innominada conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para así lograr el resguardo de los derechos presuntamente infringidos. Ahora bien, en el fallo objeto de consulta, el a quo fundamentó su decisión argumentando que la acción de amparo incoada por el actor, perseguía el restablecimiento la situación jurídica infringida mediante la Providencia Administrativa Nº 059 de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), ciudadano Samuel Ruh, la cual presuntamente removió al accionante del cargo de Archivólogo I, acarreando según lo alegado por la parte actora, la violación de derechos constitucionales establecidos en los artículos 51, 87, 93, y 49. Al respecto, el referido Juzgado estableció que“(...) mediante tal acción autónoma de amparo se pretende lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo cual no se puede pretender con una acción de amparo de naturaleza cautelar, ya que dicho restablecimiento configura uno de los objetos esenciales por los cuales se pretende la nulidad del acto que se solicita en el recurso principal, luego de acordarse el petitorio del amparo cautelar, ello adelantaría opinión sobre el fondo de la controversia (...)”. En virtud de lo anterior, esta Corte, comparte el criterio del a quo y advierte que la acción de amparo interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad, posee naturaleza cautelar y accesoria a la acción principal, es decir que el conocimiento del amparo debe realizarse sin entrar a considerar el fondo del asunto principal, para lo cual, resulta necesario que al juez que conozca de la acción por vía de amparo, le sean aportadas las pruebas que le permitan valorar si efectivamente existe o no violación flagrante y directa de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, de manera que se configure el fumus boni iuris y el periculum in mora, elementos éstos indispensables para la procedencia de la acción de amparo, según criterio reiterado por la jurisprudencia del Máximo Tribunal. En similar sentido, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 1353, de fecha 19 de octubre de 2000, señalando que, el Juez debe cuidarse de “no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño o una situación constitucional (…)”. De igual forma esa misma Corte mediante sentencia Nº 2.963 de fecha 21 de noviembre de 2001, se pronunció con respecto al amparo interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso de anulación, y a la prueba de la presunta lesión, con relación a un posible adelanto de opinión, señalando que: “(…) también jurisprudencialmente se ha establecido que el medio de prueba por excelencia para evidenciar la presunción de la violación de los derechos constitucionales que se denuncien como lesionados lo constituye el propio acto administrativo que se recurre, pues de él dimana si efectivamente, existe la posible violación al orden constitucional y para lo cual-se insiste- el Juez debe simplemente contraponerlo con los derechos constitucionales, evitando incurrir en análisis de cuestiones de legalidad. Ello se justifica en virtud de ser útil el deslinde entre la decisión del amparo cautelar y la decisión de mérito del asunto, en efecto, basta tener presente que, conforme al artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un acto es nulo cuando así lo disponga la Constitución y ésta afirma la nulidad de cualquier acto por violar derechos constitucionales, inmediatamente estaría afirmando que el acto es nulo, a tenor de la citada norma; esta es la razón por la cual, a los fines de garantizar que el juez no se extralimite en su pronunciamiento cautelar, anticipando un pronunciamiento sobre el fondo, la jurisprudencia que el análisis de las violaciones a los derechos constitucionales invocados por la parte recurrente, se haga sobre la base de una presunción y, sin que para ello sea necesario fundamentarse en violaciones de legalidad”. Asimismo, considera oportuno esta Alzada, considerar el criterio establecido mediante sentencia Nº 2.845, dictada en fecha 6 de noviembre de 2001, por esa misma Corte, quien reiterando criterio, se pronunció sobre el alcance que posee el Juez para conocer de la acción de amparo ejercida de manera conjunta con el recurso de nulidad, de la siguiente manera: “(…) la solicitud del amparo ejercida con el recurso contencioso de anulación, es temporal, provisoria y sometida al pronunciamiento final que se emita sobre el recurso, que constituye la pretensión principal. Asimismo, debe señalarse- como lo ha hecho [esa] Corte en repetidas oportunidades- que no corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos denunciados por el accionante como vulnerados, sino determinar si existe en medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de la violación alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo mientras dure el juicio. De tal manera que a los fines de la solicitud cautelar de amparo, debe el juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios que prueben suficientemente la aludida presunción, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento acerca de la certeza de la violación o amenaza de ella”. En base a las sentencias parcialmente transcritas, esta Alzada considera, tal como lo señaló el a quo, que el pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar incoada por el actor, equivaldría entrar a analizar el fondo del asunto principal, ya que tanto la acción de amparo, como el recurso de nulidad interpuesto, fueron motivados casi en idénticos términos, lo que denota que la intención del accionante era por vía cautelar dejar sin efecto la Providencia Administrativa a través de la cual fue removido de su cargo, situación ésta que llevaría al Juez a tener que conocer del fondo del asunto controvertido para poder determinar si efectivamente el Presidente del referido Instituto actuó o no conforme a derecho, lo cual no se corresponde con la naturaleza cautelar del amparo debido a que realizar un examen de orden legal y no propiamente de orden constitucional, le está vedado al juez constitucional, pues ello constituye el objeto principal de análisis en el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con la pretensión de amparo. Con base a las anteriores consideraciones, esta Corte considera que el sentenciador en primera instancia no erró al declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitada por el accionante, por lo que confirma el criterio establecido por el a quo, y así se declara. Por otra parte, con relación a la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales del accionante fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al contencioso funcionarial de conformidad con la remisión efectuada por el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa esta Corte que, pese a ser resuelta por el a quo al momento de decidir la acción de amparo constitucional ejercida de forma cautelar, y haber sido negada, no fue ejercida contra ésta recurso de apelación que permitiera a esta Corte entrar al análisis de la misma. En tal sentido, debe esta Alzada precisar que el amparo constitucional, si bien opera como medida cautelar accesoria a la acción principal, se encuentra sometido a la disposición especifica del artículo 35 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que ordena, en caso de no ejercerse apelación, la consulta del expediente, situación ésta que no se verifica en torno a las demás peticiones cautelares en el contencioso administrativo –suspensión de los efectos del acto administrativo y solicitud de medida cautelar innominada con arreglo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-, lo que conduce a esta Corte a afirmar, por interpretación en contrario de lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que en casos distintos al amparo constitucional la falta de apelación de las sentencias que nieguen el otorgamiento de una medida cautelar, produce su firmeza y, por tanto, esta Alzada no podría en este caso en concreto analizar un sentencia que detenta fuerza de cosa juzgada sobre la incidencia relativa a la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales del querellante. Ello así, y de conformidad con los razonamientos realizados en los párrafos anteriores esta Corte Confirma Parcialmente el fallo dictado en fecha 9 de mayo de 2003, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, solo en lo relativo a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, no pasando esta Alzada a emitir pronunciamiento alguno con relación a la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con querella funcionarial. IV DECISIÓN En base a las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: -CONFIRMA parcialmente el fallo dictado en fecha 9 de mayo de 2003 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, sólo en lo relativo a la improcedencia del amparo cautelar solicitada conjuntamente con querella funcionarial, interpuesta por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSE RAFAEL DEL CORRAL TAMOY, contra la Providencia Administrativa Nº 059 de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el ciudadano SAMUEL RUH RÍOS en su condición de PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), mediante la cual fue presuntamente removido del cargo que ejercía en dicha institución como de Archivólogo I. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. La Presidenta, MARIA ENMA LEÓN MONTESINOS Ponente El Vicepresidente, JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ La Jueza, BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ Exp. Nº AP42-O-2003-002062 MELM/050. Decisión No. 2004-0312.