TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2004-001223

JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 23 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, anexo al Oficio N° 4.834 de fecha 12 de noviembre de 2004 emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud subsidiaria de amparo cautelar, suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por el abogado Luis Alberto Escobar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.062, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MARCELO & RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro de Comercio que llevara el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 4 de junio de 1958, bajo el N° 21 del Libro N° 15, cuya modificación más reciente quedó inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 30 de diciembre de 2003, bajo el N° 56, Tomo 81-A, contra la Resolución N° SPPLC/0041-04 de fecha 6 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se decidió que su representada incurrió en violación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia, se le sancionó con multa de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 559.096.733,00), y se le ordenó la adopción de una serie de conductas.

Dicha remisión se realizó en razón de la declinatoria de competencia que hiciera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Mediante la distribución automática del sistema JURIS 2000, la presente causa fue asignada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Luego, el 08 de diciembre de 2004 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, con el objeto de que se dictara la decisión correspondiente. Así, en esa misma fecha se pasó el expediente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El abogado Luis Alberto Escobar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MARCELO & RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud subsidiaria de amparo cautelar, suspensión de efectos y medida cautelar innominada contra la Resolución N° SPPLC/0041-04 de fecha 6 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, con base en las siguientes consideraciones:

Alegó que el 12 de marzo de 2004 la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, abrió de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra las empresas MARCELO & RIVERO, C.A y C.A FAMA DE AMÉRICA, por haber incurrido en las prácticas prohibidas en los artículos 6 (exclusión) y 8 (manipulación de los factores de producción) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Indicó que concluidas las fases del procedimiento administrativo, en fecha 6 de julio de 2004 la Superintendencia dictó la decisión definitiva en la que le imputó a MARCELO & RIVERO C.A., la violación del artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y exoneró a la empresa C.A FAMA DE AMÉRICA de la violación del referido dispositivo, indicando que se mantendría vigilante del comportamiento de esta última sociedad mercantil, ya que “presenta una significativa participación en compras y una elevada participación en el mercado”.

Enfatizó que la imputación a la empresa recurrente de la violación del artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe ser declarada nula, ya que la Superintendencia al dictar el acto administrativo impugnado incurrió en los vicios de falso supuesto y abuso de poder.

Denunció que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, incurrió en el vicio de falso supuesto al reflejar prima facie unos porcentajes que reflejan el cien por ciento de la cosecha total, sin descontar la materia prima que ha salido por exportación y la que presuntamente ha sido objeto de contrabando de extracción.

Expresó que MARCELO & RIVERO C.A. es una de las empresas más grandes del mercado cafetalero, lo que acarrea que su volumen de compras sea mayor, por tener mayor capacidad financiera, de almacenaje, de producción y aceptación en el mercado, por lo que la Superintendencia incurrió en el vicio de falso supuesto al enmarcar la adquisición de volúmenes de compra de materia prima, como indicio de la primera condición para el establecimiento de la violación del artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Alegó que “la imputación de violación de una norma por alto volumen de compra es infundada, observándose una discriminación al sancionar a MARCELO & RIVERO C.A., por su alto volumen de compra y exonerar a otras empresas también con alto volúmenes de compra, independientemente del porcentaje, ya que cada empresa realiza sus adquisiciones de acuerdo a su capacidad de producción y su aceptación en el mercado, en este punto es oportuna la siguiente comparación: no infringe la Ley de Tránsito sólo el que pasa la luz roja tres veces en un mismo trayecto, sino también el que pasa la luz una sola vez y en las mismas condiciones, la exoneración del segundo conlleva la exoneración del primero”.

Recalcó que “los niveles de inventario son la garantía de la productividad y por ello las torrefactoras obligatoriamente deben garantizarse la materia prima para su proceso productivo, en este sentido, no puede ser considerado la adquisición de volúmenes de materia prima como indicativo de manipulación de factores de producción, ni tampoco puede considerarse la adquisición de la materia prima en distintos momentos diferentes a los lapsos en que se produce el ciclo de la cosecha como irregular, ya que tanto el volumen de materia prima que se adquiere y la oportunidad en que se adquiere dependen principalmente de los parámetros y oportunidad de cada empresa y ello nada tiene que ver con la presunción de posibilidad de acumulación de materia prima o de inventarios especulativos, así pues que la consideración de que la adquisición de volúmenes de materia prima es indicio de la intención de manipulación de factores de producción es infundada, y constituye un falso supuesto ya que no existe prueba alguna que permita determinar que la adquisición se realiza con dichos fines”.

Señaló que la Superintendencia calificó de irregular una operación de compra de materia prima por adquirirla en momentos diferentes, y que ello constituye “una opinión subjetiva para crear una matriz sobre irregularidad, más grave e irrespetuosa además de dañina e inaceptable es la expresión ‘o de origen distinto al café proveniente de la cosecha nacional’, ya que solo dos formas existen para obtener café distinto al de la cosecha nacional, una es la importación, aún cuando no ha sido posible realizarla, y otra es el contrabando, y si quiso indicar la posibilidad de adquisición por importación debió decirse y no usar la expresión origen distinto para también crear una matriz de opinión adversa y perjudicial. En todo caso esta opinión subjetiva de la supuesta irregularidad en las compras de café crudo, no es ni siquiera un indicio para comprobar la segunda condición a fin de imputar la manipulación de factores de producción, por lo que solicito sea desestimada tal apreciación de la Superintendencia por constituir una falso supuesto (sic)”.

Indicó que el 13 de julio de 2004 recibió comunicación de la Dirección General de Inteligencia Militar, en la que se le informó que su planta de café se encontraba procesando la materia prima en condiciones normales, por lo que la Superintendencia -en su criterio- incurrió en falso supuesto al aseverar que la recurrente posee unos índices de acumulación o de inventarios especulativos.

Adujo que la Superintendencia incurrió en falso supuesto al sostener en la Resolución impugnada que MARCELO & RIVERO C.A, es quién fija los precios de la materia prima (café), ya que la compra de grandes volúmenes de la misma no implica que se presione el alza de los precios del café verde y que el poder de negociación lo detenten quienes obtienen la materia prima de primera mano.

Esgrimió que la Superintendencia “no reflejó fidedignamente lo expresado por el testigo experto y con el objeto de fundamentar la segunda condición ‘manipulación de la materia prima (café verde)’ solo citó la parte de la declaración del testigo experto que le permitía establecer que MARCELO & RIVERO, C.A. posee inventarios elevados de materia prima (café verde), para luego concluir que en virtud de la capacidad financiera de la empresa y una elevada compra injustificada aumentó el precio del café verde, en desmedro de las pequeñas y medianas torrefactoras del país, ocasionando cierres y la salida de casi la totalidad de marcas afectando el mercado relevante, al manipular el café verde el cual es el factor de producción importante en la industria cafetelera. De haber reflejado objetivamente la Superintendencia lo expresado por el testigo experto de que la industria puede mantener inventarios hasta 10 meses o 12 meses y puede permanecer guardado hasta 2 años y medio no podría haber concluido en la existencia de manipulación del café verde como factor de producción (sic)”.

Explicó que “las torrefactoras adquieren el café a los precios que establecen los que adquieren la materia de primera mano, por lo que no es posible que sea la propia torrefactora que determine el precio del mercado al alza, la torrefactora se ve obligada a la adquisición de la materia prima por encima del precio regulado, hecho que perjudica a las torrefactoras ya que la coloca en disminución de la posibilidad de beneficios”.

Señaló que “es incierto que MARCELO & RIVERO C.A., haya adoptado alguna conducta que ha ocasionado el cierre de más de cincuenta y dos (52) empresas por no tener acceso a la materia prima; consta en el expediente administrativo que un gran número de empresas adoptaron la práctica de no adquirir la materia prima por su alto valor, situado por encima del precio regulado, lo que es distinto a lo afirmado por la Superintendencia, y el alza de dicho precio, tal como ha quedado demostrado anteriormente, tampoco ha sido responsabilidad de MARCELO & RIVERO C.A. consecuencialmente, tampoco es MARCELO & RIVERO C.A., responsable del desempleo, ni de la existencia de variedad de marcas en el mercado, tal como afirmara la Superintendencia”.

Insistió en que “ha quedado demostrado (…) que las compras realizadas por MARCELO & RIVERO, C.A. no tienen capacidad para fijar los precios de la materia prima y que de la cadena de la empresa cafetalera, son los intermediarios quienes reciben el café de primera mano de los productores y son quienes fijan los precios de acuerdo a los precios internacionales que de no ser aceptados, la alternativa es el cierre, así pues que si la materia prima no ha podido ser adquirida por las pequeñas y medianas torrefactoras por los precios altos, tal realidad no es imputable ni de hecho ni de Derecho a MARCELO & RIVERO, C.A., por las razones expuestas”.

Precisó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, le ordenó a la sociedad mercantil MARCELO & RIVERO C.A., el cumplimiento de las siguientes órdenes:

1.- Cesar inmediatamente de la práctica restrictiva de la libre competencia, tipificada en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, y que se refiere a la manipulación de los factores de producción.
2.- Establecer un promedio anual de inventarios de café verde sobre producción (I/P) como máximo de 6 meses de cobertura.
3.- Establecer y mantener un ciclo de inventarios definido, es decir, un ciclo donde se observen volúmenes mínimos y máximos regulares correspondiente con el ciclo cafetalero de cada año.
4.- Presentar ante la Superintendencia por el lapso de un año a partir de la notificación de la Resolución impugnada, un reporte trimestral de las compras de café verde que realice, así como también, un reporte trimestral del volumen de sus inventarios y de su producción. Todo esto a los fines de que esta Superintendencia pueda hacer un seguimiento de su comportamiento en el mercado.
5.- Constituir una caución por el monto de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (559.096.733 Bs.), en el caso de que solicite la suspensión del acto impugnado.

Adujo que la orden identificada en el libelo bajo el número 1 es de imposible ejecución, por cuanto la recurrente -en su criterio- no ha incurrido en práctica restrictiva alguna.

En cuanto a las órdenes identificadas en el libelo bajo los números 2 y 3 indicó que las mismas restringen la libre competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Señaló que “la caución se consignó conjuntamente con el presente recurso”, y que no existe impedimento alguno en presentar los reportes solicitados conforme a lo indicado en la Resolución impugnada.

Expuso que “habiendo establecido la Superintendencia la caución en la Resolución objeto de la presente impugnación, y habiéndose cumplido la condición exigida en la Ley, solicito respetuosamente se decrete in limine litis, la suspensión a que hace referencia el mentado artículo 54, en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.

Señaló que en caso de que no se decrete la especial medida cautelar solicitada, se decrete amparo constitucional, a tal efecto denunció la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 del Texto Constitucional, puesto que la recurrente había realizado la misma conducta de la sociedad mercantil C.A. FAMA DE AMÉRICA “aunque en un grado diferente”, y sin embargo a esta última no se le sancionó.

Expresó que en el supuesto negado de que se llegase a considerar improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, adujo que el fumus boni iuris se desprende del derecho de la sociedad mercantil recurrente de accionar contra la Resolución impugnada; y el periculum in mora se configura en virtud de que, para el momento en que se dicte la decisión definitiva habrá transcurrido el tiempo de por lo menos una cosecha nacional de café, de la cual la recurrente no podrá adquirir la materia prima necesaria de acuerdo a sus requerimientos como empresa líder del mercado cafetalero venezolano y de su capacidad instalada, reduciéndose su capacidad en el mercado.

Para el supuesto de no acordarse ninguna de las medidas cautelares antes solicitadas, pidió se acuerde medida cautelar innominada de acuerdo con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

A tal efecto enfatizó que de “los recaudos que se anexan al presente libelo se hace presente la presunción grave del derecho infringido, y de la lesión que se produce, de mantenerse vigente el acto administrativo impugnado hasta la decisión definitiva, por lo que a los fines de evitar la lesión que causa el cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia en el sentido de mantener un máximo de inventario sobre producción, de materia prima, de seis (6) meses, y como quiera que en defensa del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, conforme al cual se puede acordar cualquier medida que se considere adecuada, solicitó se decrete medida cautelar innominada con fundamento en las disposiciones legales antes indicadas, y en tal sentido se ordene la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta tanto se produzca la decisión definitiva en la presente causa”.

Finalmente, solicitó se decrete la nulidad absoluta de la Resolución N° SPPLC/0041-04 de fecha 6 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, hoy impugnada.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud subsidiaria de amparo cautelar, suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por el abogado Luis Alberto Escobar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MARCELO & RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA, contra la Resolución N° SPPLC/0041-04 de fecha 6 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se decidió que su representada incurrió en violación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, en consecuencia, se le sancionó con multa de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 559.096.733,oo), y se le ordenó la adopción de una serie de conductas para solventar la situación en la cual -según la Superintendencia- habría incurrido su representada.

Al respecto se constata que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004, declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de la presente causa con base en las siguientes consideraciones:

“Ello así, visto que el caso de autos no se ajusta al supuesto de hecho establecido en las normas transcritas, esto es, al contenido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucional y a los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, y en consecuencia, por cuanto el acto cuya nulidad se pretende es un acto administrativo de efectos particulares dictado por una autoridad distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y en tanto que los actos administrativos dictados por dicha autoridad administrativa, es decir, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, han venido siendo históricamente sometidos al control jurisdiccional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que esta Sala Político-Administrativa, mediante Resolución s/n de fecha 15 de julio de 2004, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo acordado en Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; resolvió designar a los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales se instalarán y comenzarán a ejercer sus competencias y atribuciones, a partir de la fecha de la designación de los jueces que la conformarán, es decir, a partir del 15 de julio de 2004, fecha de la Resolución indicada supra; son motivos por los cuales esta Sala en definitiva afirma que corresponde a las aludidas Cortes, en primera instancia, y no a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar.
Ahora bien, al advertir esta Sala que el presente recurso se interpuso ante este Máximo Órgano Judicial de la República, inducida o compelida la parte recurrente por lo que -equívocamente- le señaló PROCOMPETENCIA en el acto impugnado, en cuanto a que: Se le notifica a los interesados que la presente decisión, según dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra solo (sic) podrá interponerse el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión, el cual, deberá ser presentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como lo prevé el artículo 5, numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia” (destacados con negrilla y subrayado por esta Sala); es razón por la cual se considera necesario declinar en las aludidas Cortes el conocimiento del caso y no declararlo inadmisible. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, considera la Sala necesario exhortar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a fin de evitar interpretaciones de la Ley que no le están atribuidas, en el sentido de considerar que su actividad -contrariamente a lo establecido reiteradamente por la jurisprudencia- debe ser controlada por esta Sala en única instancia, ya que como se indicó, si bien dicho organismo se encuentra adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, goza de autonomía funcional, y por ende, los actos que de ella emanan son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuida las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Ello así, esta Sala ordena remitir el expediente a las prenombradas Cortes para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida el presente recurso, así como se provea inmediatamente sobre las medidas cautelares solicitadas. Así se declara”. (Resaltado del fallo).

Aunado a ello, la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que dentro de ellas se incluye la de conocer en primera instancia de de los actos dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Vistos los argumentos expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias referidas ut supra, y dado que, en virtud de la distribución automática del sistema JURIS 2000, la presente causa fue asignada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional acepta la competencia que le fue declinada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004 y en consecuencia, se declara competente para conocer el caso de autos. Así se decide.

En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución vigente, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicita el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso, en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, que el juez competente para conocer y decidir de tal solicitud será aquel competente para conocer del recurso de nulidad. Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo, y así se decide.

III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Expuesto lo anterior debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; por lo que procede a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto se observa que: no existe un recurso paralelo; que este Órgano Jurisdiccional es el competente para conocer la presente causa; que no existe disposición en la Ley que disponga la inadmisibilidad de la presente causa; que cursan en autos los documentos necesarios para verificar la admisibilidad del presente recurso; que no se han propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio; y que cursa en autos el poder que acredita el carácter de apoderado judicial del abogado de la sociedad mercantil recurrente. Así se declara.

En virtud de que este Órgano Jurisdiccional no observa que se haya configurado alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido dispositivo, y cumple con los requisitos previstos en el aparte 19 del artículo 21 eiusdem ADMITE preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, quedando a salvo el estudio del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad de la acción, el cual no ha sido revisado en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Una vez aceptada la declinatoria de competencia a este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, procede a pronunciarse sobre la pretensión constitucional de amparo cautelar solicitada y siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO (ratificado en sentencia de esa misma Sala número 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004) esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica verificar, si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (sentencia de la SPA/TSJ ya citada).

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso existe la presunción de violación del derecho que se reclama, es necesario indicar que el referido artículo 21 numeral 1 de la Carta Magna consagra lo siguiente:

“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona (...)”.

Tal disposición, como bien puede observarse, contiene el derecho a la igualdad y no discriminación entre sujetos o grupos que se encuentren en una misma situación; así como la protección para aquellas personas que estén en condiciones desiguales frente a otras.

En cuanto al concepto de igualdad, cabe acotar que no tiene otra significación sino la de que, ante una misma situación, todos han de tener idénticos derechos y obligaciones y, que la verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que éstas no obedecen a un interés individual, sino general. Sobre la base de la definición anteriormente citada, esta Corte considera que para la procedencia de la presunta violación al derecho constitucional denunciado es menester que la parte querellante, en primer lugar, demuestre que se encuentra en igualdad (o paridad) de circunstancias frente a otro, y en segundo lugar que no obstante lo anterior, recibe un trato diferente al de aquél.

Pues bien, atendiendo a lo anteriormente expuesto y una vez revisados los folios del presente expediente, esta Corte observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente fundamentó la conculcación del derecho a la igualdad en los siguientes términos:

“en todo momento la Superintendencia se refirió a la supuesta participación de MARCELO & RIVERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA y a C.A. FAMA DE AMÉRICA, comparándolas y atribuyéndoles conductas iguales, aunque en grado diferente, a los fines de determinar la violación del artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y finalmente, en la parte dispositiva que contiene la decisión, exonera a la empresa C.A. FAMA DE AMÉRICA, lo cual se considera correcto por ser incierto que existe manipulación de los factores de producción, pero aún así se sanciona a MARCELO & RIVERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA por la violación del artículo 8 de la precitada Ley, lo cual considera incorrecto por establecerse un trato desigual en perjuicio de MARCELO & RIVERO, C.A., violando con esa decisión, lo dispuesto en el artículo 21 constitucional, por cuanto habiendo indicado la Superintendencia una igualdad de conductas, y no siendo la conducta de C.A. FAMA DE AMÉRICA merecedora de imputación alguna, tampoco debió hacerse imputación a MARCELO & RIVERO, C.A., por la misma conducta aunque en grado diferente”. (Véase el folio ciento veintiuno del escrito recursivo)

Como puede apreciarse del escrito libelar parcialmente transcrito, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente afirmó que la misma desempeñó una conducta idéntica a la de la sociedad mercantil C.A. FAMA DE AMÉRICA pero “en un grado diferente”.

Ahora bien, de los elementos cursantes en autos se constata que tanto MARCELO & RIVERO, C.A., como C.A. FAMA DE AMÉRICA, son industrias que compran la materia prima (café verde) para la torrefacción, pulverización y empacado del café, a los fines de su posterior distribución a los centros de consumo.

Igualmente se observa que no es un hecho controvertido que MARCELO & RIVERO, C.A., había venido comprando la materia prima (café verde) en un porcentaje superior al de C.A. FAMA DE AMÉRICA, tal circunstancia hace que las referidas empresas a pesar de desempeñar la misma actividad, no se encuentran en un plano de igualdad.

En razón de lo anterior, es evidente que no se han configurado las circunstancias necesarias para que se pueda considerar vulnerado el derecho a la igualdad, por lo que debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta y así se decide.

Pasa esta Corte, en virtud de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar a revisar el supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad del recurso principal, y a tal efecto se tiene que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece lo siguiente:

“Las resoluciones de la Superintendencia, agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso administrativo, de conformidad con la Ley en la materia”.

Este Órgano Jurisdiccional verifica que la Resolución N° SPPLC/0041-04 fue dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 06 de julio de 2004; que la referida Resolución fue notificada el día 07 de julio de 2004, en palabras de la sociedad mercantil recurrente (folio 10 del escrito recursivo), y que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 19 de agosto de 2004, es decir, que el mismo fue interpuesto tempestivamente, por lo tanto no se ha verificado la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se declara.

II.- Esta Corte procede a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión automática de los efectos de la Resolución impugnada realizada en los siguientes términos: “solicitó se decrete in limine litis, la suspensión a que hace referencia el mentado artículo 54, en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.

Con el objeto de pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada, esta Corte considera necesario citar el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:

“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo de nulidad contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”.

Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que: “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”.

En este orden de ideas cabe destacar que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2000, dictada en el caso: CANTV, determinó el contenido, sentido y alcance del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los siguientes términos:

“En principio, de la interpretación concatenada de los artículos 54 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, se evidencia, que cuando sean recurridas las resoluciones dictadas por la Superintendencia, se suspenderán los efectos de la misma, si el recurrente presenta caución por el monto que en cada caso determine dicho organismo. Sin embargo, desde la promulgación del instrumento legal que contiene dicho artículo, tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional, han realizado interesantes disquisiciones tendentes a definir los parámetros de interpretación del dispositivo legal in commento, que se relaciona, como quedó dicho, con la posibilidad de suspensión semi-automática de las resoluciones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En tal sentido, las posturas sobre el particular, han oscilado entre quienes propugnan la suspensión semi-automática u ope legis de las referidas resoluciones, hasta quienes defienden la necesidad imperativa de que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento expreso sobre la procedencia de la referida suspensión, a la luz del análisis e implicaciones del caso bajo estudio, pudiendo llegar, inclusive, a desaplicarse dicho artículo en el caso concreto.
(…)
Observa esta Corte, sin embargo, que en el caso de autos, no resulta necesaria la desaplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto no hay partes contrapuestas, tal y como sucedió en el caso mencionado ut supra, donde la suspensión de efectos del acto hubiese vulnerado el derecho a la defensa de la otra parte. Lo procedente es, en este caso, la interpretación de dicho artículo de acuerdo al caso concreto y la suspensión semi-automática, para aquellos efectos del acto, cuya suspensión no cause perjuicios ni a los agentes económicos que prestan servicios de valor agregado ni al mercado de dichos servicios.
(…)
Hay que hacer notar, que cuando la Superintendencia concluye que un determinado agente económico despliega conductas que restringen o afectan la libre competencia y ordena su cesación, y adicionalmente, impone al infractor ciertas obligaciones, siempre habrán beneficiados, de forma directa o indirecta, independientemente de que los sujetos eventualmente beneficiados hayan participado como parte contrapuesta, bien en el procedimiento seguido en el órgano administrativo o en el proceso jurisdiccional.
Con relación a la multa impuesta, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al comprobar –a su juicio- la infracción de la Ley multó a la recurrente, lo cual, tal y como ha sido expresado por el catedrático español Luis Cases Pallares, el valor pedagógico de la sanción impuesta es consustancial a la potestad administrativa sancionatoria, razonamiento acogido además por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al expresar que las multas ‘tienen por objetivo tanto reprimir los comportamientos ilegales cometidos como prevenir su producción’.
De acuerdo a lo anterior, resulta conveniente, en casos en que el acto haya sido recurrido, considerar la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, en virtud de que su cumplimiento o, por el contrario, la suspensión de sus efectos, no causa beneficio ni perjuicio alguno a los otros sujetos que pueden haberse visto incididos en alguna medida por la resolución; por otro lado, en el supuesto de que en la definitiva, el presente recurso fuera declarado sin lugar, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó.
En consecuencia, de acuerdo al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, deben considerarse suspendidos los efectos del acto con relación a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia, entendiéndose que la suspensión ope legis o semi-automática sólo debe operar en principio para la sanción pecuniaria, quedando a salvo la posibilidad para quien resulte sancionado, de solicitar pronunciamiento del órgano jurisdiccional, con relación a la proporcionalidad de la caución establecida por la Superintendencia, en el supuesto de considerarla excesiva”. (Resaltado de esta Corte).

Igualmente se debe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, con motivo de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto en contra de los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, señalando cuáles son los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha norma; ello en los siguientes términos:
“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución “propuesta referencialmente” por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos.” (Resaltado de esta Corte)

Resulta importante señalar que en sentencia número 191 de fecha 23 de marzo de 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, revisó el fallo (citado ad initio) de fecha 15 de noviembre de 2000 dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la luz de la “interpretación constitucionalizante”, efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia confirmó la sentencia emanada de la referida Corte en los siguientes términos:

“en efecto, la Corte Primera, tal y como se señalara en la parte narrativa de este fallo, realizó un análisis no sólo del cumplimiento del requisito de presentación de caución suficiente, a los fines de conceder la medida de suspensión de efectos, sino que además, hizo un análisis de los intereses de terceros en el mercado que se podrían ver afectados por la suspensión de los efectos del acto impugnado, todo lo cual se compadece con la interpretación hecha por la Sala Constitucional en la decisión supra parcialmente transcrita.
Como consecuencia de lo anterior, no considera entonces esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo haya incurrido en errónea interpretación de la Ley, por lo que debe desecharse tal argumento. Así se declara”.

Expuesto lo anterior, en atención a la “interpretación constitucionalizante” del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y a los criterios complementarios que han sentado los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa respecto de la interpretación de dicho artículo, que resultan cónsonos con las conclusiones a las que ha arribado nuestro máximo interprete de la Constitución, esta Corte procede a verificar en el presente caso: a) La suficiencia de la caución indicada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto impugnado, y b) Si la suspensión de las órdenes dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, afectaría intereses generales o de terceros definidos; todo ello a los fines de determinar si procede la suspensión automática prevista en el artículo 54 ejusdem, y en caso de resultar procedente, precisar cuál sería su alcance.

En este orden de ideas, se tiene que la Resolución N° SPPLC/0041-04 de fecha 6 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, establece las siguientes órdenes:

“Esta Superintendencia, en consideración a lo establecido en los artículos 49 y 50 eiusdem IMPONE, multa a la empresa MARCELO Y RIVERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA por la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (559.096.733 Bs.)
IX. ORDENES
Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a la empresa MARCELO Y RIVERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA:
• Cesar inmediatamente la práctica restrictiva de la libre competencia, tipificada en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, y que se refiere a la manipulación de los factores de producción.
• Establecer un promedio anual de inventarios de café verde sobre producción (I/P) como máximo de 6 meses de cobertura.
• Establecer y mantener un ciclo de inventarios definido, es decir, un ciclo donde se observen volúmenes mínimos y máximos regulares correspondiente con el ciclo cafetalero de cada año.
• Presentar ante esta Superintendencia por el lapso de un año a partir de la notificación de la Resolución, un reporte trimestral de las compras de café verde que realice, así como también, un reporte trimestral del volumen de sus inventarios y de su producción. Todo esto a los fines de que esta Superintendencia pueda hacer un seguimiento de su comportamiento en el mercado.
(…)
Igualmente, a los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se establece el monto de la caución que deberá presentar la empresa MARCELO Y RIVERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA para suspender los efectos del pago de la multa, si recurriesen del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 54 eiusdem, en la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (559.096.733 Bs.)”.

Esta Corte constata que en el caso bajo examen la Superintendencia le impuso a la sociedad mercantil recurrente unas obligaciones de hacer, como la de “Establecer un promedio anual de inventarios de café verde sobre producción (I/P) como máximo de 6 meses de cobertura”, así como la de “Establecer y mantener un ciclo de inventarios definido, es decir, un ciclo donde se observen volúmenes mínimos y máximos regulares correspondiente con el ciclo cafetalero de cada año”.
El incumplimiento de estas obligaciones impuestas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la sociedad mercantil recurrente, podría aparentemente afectar el mercado del café, ya que la compra de la materia prima (café verde) en los porcentajes en los que la ha venido adquiriendo MARCELO & RIVERO C.A., al parecer ha impedido el acceso de nuevas empresas torrefactoras del café, así como la libre competencia de las que ya se encuentran en este sector económico.

Dado que la suspensión semi-automática de los efectos de las órdenes de hacer, emitidas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución impugnada, pudiera afectar la actividad económica del resto de las sociedades mercantiles que desempeñan su actividad en el mercado del café (otros competidores), y a las que potencialmente pueden ingresar en este sector económico, se niega la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada con respecto a las siguientes órdenes:
“• Cesar inmediatamente la práctica restrictiva de la libre competencia, tipificada en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, y que se refiere a la manipulación de los factores de producción.
• Establecer un promedio anual de inventarios de café verde sobre producción (I/P) como máximo de 6 meses de cobertura.
• Establecer y mantener un ciclo de inventarios definido, es decir, un ciclo donde se observen volúmenes mínimos y máximos regulares correspondiente con el ciclo cafetalero de cada año.
• Presentar ante esta Superintendencia por el lapso de un año a partir de la notificación de la Resolución, un reporte trimestral de las compras de café verde que realice, así como también, un reporte trimestral del volumen de sus inventarios y de su producción. Todo esto a los fines de que esta Superintendencia pueda hacer un seguimiento de su comportamiento en el mercado”.

En cuanto a la multa, este Órgano Jurisdiccional observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente no cuestionó el monto de la caución exigido en el acto administrativo impugnado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que cursa anexo bajo la letra “C” del expediente judicial la fianza otorgada por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, a la recurrente por el monto de quinientos cincuenta y nueve millones noventa y seis mil setecientos treinta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 559.096.733,00), a los fines de garantizar a la República Bolivariana de Venezuela las resultas de la presente causa.

Ahora bien, la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, no causa perjuicio alguno a terceros interesados y es evidente que si en la sentencia definitiva, el presente recurso fuera declarado sin lugar, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia, entendiéndose que la suspensión ope legis o semi–automática sólo opera en el presente caso con respecto a la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se declara.

III.- Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la suspensión de efectos y a tal efecto se tiene que la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, prevista para el procedimiento contencioso administrativo en el artículo 21 aparte 21 de la Ley del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

Por otra parte, la suspensión de la ejecución del acto procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa administrativa. Por ello, la decisión relativa a la pretensión de suspensión es susceptible de ser apelada, cuando es dictada por tribunales de lo contencioso administrativo en primera instancia.

Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela:

1- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto el Juez deberá “ (...) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga aperiencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente” (Cfr. DE ENTERRÍA GARCÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid, Editorial Civitas, 1995, p. 175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen –así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste –el acto- es declarado nulo.

Con respecto al fumus boni iuris en el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente lo fundamentó de la siguiente forma: “La decisión de la Superintendencia, según la cual MARCELO & RIVERO, C.A., violó el artículo 8 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, incluyó en la esfera de sus derechos, el derecho de accionar en resguardo y defensa de sus intereses”.

Al respecto considera esta Corte pertinente advertir en relación con la apreciación del fumus boni iuris, que el mencionado requisito debe descansar sobre criterios objetivos definidos y no puede quedar al libre arbitrio del juez, lo cual impone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre el mismo, por cuanto lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado en forma objetiva, es decir tal como lo sostiene García de Enterría en el libro previamente citado, “las meras apariencias ...no son por cierto, contra lo que parecen creer, simples imprecisiones o intuiciones”, sino que son el resultado de un juicio perfectamente meditado sobre la seriedad de las razones que se esgrimen a los fines de la procedencia de dicha medida.

En este orden de ideas, se debe insistir en que el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De modo que el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, erró al fundamentar el fumus boni iuris en la posibilidad abstracta de accionar que tienen los particulares, ante cualquier situación en la que consideren que le han sido lesionados sus derechos, por cuanto no esgrimió las razones concretas que a su juicio determinan la procedencia de la medida solicitada. En consecuencia, debe declararse que en el presente caso no se configuró el fumus boni iuris. Así se declara.

Debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declara.

IV.- Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud de medida cautelar innominada. A tal efecto se observa que la parte recurrente indicó que de “los recaudos que se anexan al presente libelo se hace presente la presunción grave del derecho infringido, y de la lesión que se produce, de mantenerse vigente el acto administrativo impugnado hasta la decisión definitiva, por lo que a los fines de evitar la lesión que causa el cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia en el sentido de mantener un máximo de inventario sobre producción, de materia prima, de seis (6) meses, y como quiera que en defensa del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, conforme al cual se puede acordar cualquier medida que se considere adecuada, solicitó se decrete medida cautelar innominada con fundamento en las disposiciones legales antes indicadas, y en tal sentido se ordene la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta tanto se produzca la decisión definitiva en la presente causa”.

Al efecto se tiene que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, establece:
“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.

Por su parte, el artículo 585 eiusdem dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra que, para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

Examinados la forma en que fue expuesta la solicitud de medida cautelar innominada, se observa que la parte accionante incurre nuevamente en el error de fundamentar dicha solicitud aludiendo en términos genéricos a los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pero no esgrimió las razones concretas que a su juicio determinan que se ha configurado la presunción de buen derecho. En consecuencia, debe declararse que en el presente caso no se verificó el fumus boni iuris. Así se declara.

Debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada consagrada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto por el abogado Luis Alberto Escobar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MARCELO & RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA, contra la Resolución N° SPPLC/0041-04 de fecha 6 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se decidió que su representada incurrió en violación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, en consecuencia, se le sancionó con multa de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 559.096.733,00), y se le ordenó la adopción de una serie de conductas para solventar la situación que -según la Superintendencia- habría su representada incurrido.

2.- ADMITE el referido recurso de nulidad interpuesto.

3.- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta.

4.-Declara que NO SE CONFIGURÓ la causal de inadmisibilidad, referente a la caducidad.

5.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de suspensión de efectos formuladas de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia sólo se suspenden los efectos de la sanción pecuniaria establecida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución N° SPPLC/0041-04 de fecha 6 de julio de 2004, por el monto de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 559.096.733,00).

6.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada en atención al artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

7.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada realizada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

8.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

JDRH/10/14
AP42-N- 2004-001223
Decisión n° 2004-0393