TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Expediente Nº AP42-N-2004-000848

En fecha 13 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo de recurso nulidad con solicitud de suspensión de efectos, presentado por los abogados Reinaldo Alfredo Chejín Pujol, Carlos Ricardo Rojas Contreras y Luis Alberto Moreno Jiménez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.007, 38.876 y 52.558, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 093-04 de fecha 29 de julio de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor del ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana.

Por auto de fecha 03 de noviembre de 2004 se dio cuenta a la Corte y, en virtud de la distribución automática efectuada por el sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.

En fecha 12 de noviembre de 2004, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido con solicitud de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa Nº 093-04 dictada en fecha 29 de julio de 2004 por la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:

Señalaron que al inicio de su gestión política el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, ciudadano Miguel Ángel Rosales Aparicio, decidió adoptar diversas medidas administrativas de saneamiento con el objeto de equilibrar los gastos de la institución con los ingresos a recibir por mandato de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, mediante Acuerdo Nº C-001-2004 de fecha 6 de enero de 2004. Que una de dichas medidas fue el despido de algunos trabajadores (obreros), por carecer de los recursos destinados al pago de sus salarios y beneficios socio-económicos, establecidos en la VI Convención Colectiva del Trabajo 2003-2004 suscrita entre el Consejo Legislativo del Estado Barinas y el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Barinas (SUEP-BARINAS).

Alegaron que “Uno de esos despidos, fue el del ciudadano JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ QUINTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.262.635, el cual fue realizado por el Presidente de nuestro representado Consejo Legislativo, mediante Oficio S/N de fecha 14 de enero de 2004 (…), para hacerse efectivo a partir del 16 de enero de 2004. Vale decir, tal despido se hizo precisamente a sabiendas de que dicho trabajador no estaba ni está amparado por la INAMOVILIDAD LABORAL ESPECIAL, prorrogada a partir del 16 de enero de 2004, mediante Decreto Nº 2.806 de fecha 13 de enero de 2004 dictado por el ciudadano Presidente de la República y publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.857 de fecha 14 de enero de 2004 (…)”. Que dicho Decreto Presidencial dispone en su artículo 4° lo siguiente:

“Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, quienes devenguen para la fecha del presente Decreto un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,oo) y los funcionarios del sector público, quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige”. (Subrayado de los recurrentes)

Indicaron que “…Como se observa, según dicho Decreto Presidencial, quedaron excluidos de la protección que brinda la Inamovilidad Laboral Especial contemplada en el mismo, todos los trabajadores que a la fecha de publicación de dicho instrumento, es decir para el 14 de enero de 2004, ‘…devenguen un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00)’, tal como evidentemente sucede con el ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana, antes identificado, quien para la fecha de hacerse efectivo su despido del Consejo Legislativo del Estado Barinas (el 16 de enero de 2004), ya devengaba desde el 01 de enero de 2004 como beneficiario de un aumento de sueldo que le corresponde según la Cláusula Nº 14 de la mencionada CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2003-2004 suscrita entre el Consejo Legislativo Estadal y el Síndico Único de Empleados Públicos del Estado Barinas (SUEP-BARINAS), un salario básico de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES sin céntimos (Bs. 700.000,oo)…”. Que por ello el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas lo despidió mediando el pago de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones legales y contractuales que le correspondían.

Al respecto adujeron que conforme a las condiciones de pago salarial imperantes en el Consejo Legislativo Estadal para el día primero de enero de 2004, el trabajador despedido ya era beneficiario del aumento de sueldo consagrado, y por lo tanto al devengar un salario básico mensual de quinientos cincuenta mil bolívares (Bs.550.000,00) para el 31 de diciembre del año 2003, según el aumento producido automáticamente por vía contractual a partir del 1 de enero de 2004 (Bs.150.000,00) su salario básico era setecientos mil bolívares (Bs.700.000,00), y por ende resulta excluido de la protección derivada de la inamovilidad laboral especial prevista en el Decreto Presidencial antes mencionado.

Alegaron que a pesar de estar excluido de la inamovilidad laboral especial prevista, el ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana solicitó la calificación de despido con su consiguiente reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas. Luego de sustanciado el procedimiento administrativo, el Inspector del Trabajo Jefe (E) del Estado Barinas, abogado Ramón Huiza Rojas dictó la Providencia Administrativa Nº 093-04 de fecha 29 de julio de 2004.

Que el Inspector del Trabajo del Estado Barinas, al dictar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la mencionada Providencia Administrativa, “transgredió flagrantemente varias disposiciones legales y sublegales, lo que infecta de nulidad absoluta dicho acto por ser su contenido de ilegal ejecución”.

Fundamentan la nulidad del acto administrativo impugnado en lo establecido en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo afirman que, “…al negarle todo su valor a la prueba promovida oportunamente por la representación legal del Consejo Legislativo Estadal, la cual se anexa en copia certificada marcada “8” denominada “Relación de Asignaciones a Obreros” emitida con fecha 15-01-2004 y que corresponde a la Primera Quincena del mes de Enero de 2004, mediante la cual se demuestra fehacientemente que el ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana devengaba para el día de hacerse efectivo su despido (16-01-2004) la suma total de Bs. 700.000,oo como Salario Básico mensual, de los cuales Bs. 350.000,oo corresponden a dicha Primera Quincena de enero de 2004 allí indicada…dicho funcionario erró en su valoración de dicha probanza, pues la misma no tiene nada que ver con los Instrumentos Privados a que se refiere el artículo 1.368 del Código Civil, razón por la cual la aludida Providencia Administrativa impugnada, fue emitida para favorecer abiertamente al trabajador solicitante del Reenganche, TRANSGREDIENDO la Autonomía de Contratación entre las Partes consagrada por el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. (Subrayado de los recurrentes)

Que su representado se obliga a pagarle los sueldos o salarios a todos sus trabajadores los días 15 y 30 de cada mes, razón por la cual era imposible que el trabajador cobrara su nuevo salario, producto del aumento pactado por vía contractual, antes del día 15 de enero de 2004, sin significar ésto que el ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana no fuese beneficiario de dicho incremento, causado para la fecha del despido.

Alegaron que la Providencia Administrativa impugnada no sólo le restó valor a la mencionada probanza, sino también a otras pruebas disponibles en el expediente administrativo como lo era la copia de la Convención Colectiva de Trabajo que los rige, de la cual se concluye que el trabajador era beneficiario automático del aumento de sueldo previsto en su cláusula Nº 14, y que el aumento se haría efectivo en la primera quincena del mes de enero, tal como lo establece su cláusula Nº 16. Por ello indican que, “…mal pudo el Inspector del Trabajo en el acto impugnado, rechazar por falta de firma probatoria del pago salarial efectivo la prueba respectiva, para favorecerlo con su orden de Reenganche…”, y que erró nuevamente al no aplicar el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone que se considerarán las percepciones salariales causadas aún cuando el pago efectivo no se hubiere verificado.

Que el Inspector del Trabajo del Estado Barinas incurrió en falso supuesto de derecho al dictar la Providencia Administrativa impugnada, puesto que conduce al absurdo pensar que las prestaciones sociales y demás indemnizaciones que le corresponden al ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana, deban calcularse con base en el sueldo devengado por él hasta el día 31 de diciembre del año 2003, por el hecho de no haber cobrado efectivamente su nuevo salario al primero de enero del presente año.

Por último, indicaron como violados por el acto administrativo impugnado los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en vista de que el Decreto Presidencial establece en su artículo 4, que constituye un acto administrativo general o de contenido normativo, razón por la cual solicitaron la declaratoria de su nulidad absoluta.

II
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO

Los apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas solicitaron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, párrafo vigésimo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

Alegaron que, “actualmente el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que ‘…se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente…”, el legislador le dio carácter de obligatorio a dicha exigencia para poder ser acordada la medida típica de Suspensión de Efectos de un acto administrativo de efectos particulares…”. Por ello, indican que la providencia administrativa impugnada es un acto de ejecución inmediata de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que pudiera ser ejecutada por su beneficiario a través de la vía del amparo constitucional.

En efecto consideran que “…no tiene sentido solicitar la suspensión de dicho acto conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica del TSJ pues su decreto estaría supeditado en todo caso, por imperativo legal expreso, al otorgamiento de la mencionada caución previa por nuestro representado Consejo Legislativo, lo cual iría en contradicción con la urgencia de suspender cuanto antes sus efectos, so pena de quedar burlada la ejecución del fallo definitivo que ha de dictar esa Corte”.

Sin embargo indican que los artículos 585 en concordancia con el 588, ambos del Código de Procedimiento Civil son supletoriamente aplicables al caso por remisión expresa del artículo 19 de la Ley antes mencionada, y que de no dictarse urgentemente una medida provisional que impida materializar la orden de reenganche y pago de salarios caídos, existe el riesgo manifiesto de quedar burlada la ejecución de la sentencia definitiva que pudiera declarar nulo el acto impugnado.

Por ello alegaron, que si se produce el reenganche del ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana a sus labores, ordenado de forma ilegal por la Providencia Administrativa cuestionada, consecuencialmente deberá pagársele en forma regular su salario y demás beneficios contractuales colectivos a que tenga derecho, haciendo entonces ilusoria la ejecución del fallo definitivo que pudiera declarar nula la providencia administrativa, ya que después de que el Consejo Legislativo del Estado Barinas haya erogado diversa sumas de dinero por los conceptos laborales mencionados a favor del trabajador, sería imposible lograr su restitución al Patrimonio Público una vez gastados por el beneficiario.

Asimismo aducen que consecuencia de lo antes expuesto, sería que el Presidente y el Director de Administración y Recursos Humanos del Consejo Legislativo Estadal actuando como cuentadantes de la institución, incurrirían en el delito de peculado culposo previsto y sancionado en el artículo 53 de la vigente Ley contra la Corrupción. Por lo tanto, con el reenganche y el pago ilegal de salarios caídos no sólo se incurriría en delito sino que existiría el fundado temor de ocasionarle graves daños al patrimonio de su representado, absolutamente irreparables por la sentencia definitiva a dictar por esta Corte.

En consecuencia, solicitaron que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete urgentemente la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la providencia administrativa Nº 093-04 de fecha 29 de julio de 2004, dictada por el Inspector del Trabajo Jefe (E) del Estado Barinas, y se ordene a dicho funcionario se abstenga de dictar o producir cualquier otro acto o decisión administrativa que de alguna forma implique reedición del acto suspendido, mientras esta Corte dicta la sentencia definitiva en el presente recurso de nulidad.

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por los apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas, contra la providencia administrativa Nº 093-04 de fecha 29 de julio de 2004 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de las facultades revisoras - a tenor de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- en sentencia de fecha 2 de agosto de 2001 (Caso Nicolás Alcalá Ruiz), determinó siendo consecuente con el principio del juez natural, que la jurisdicción contencioso administrativa era la competente para conocer de los recursos intentados contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, por cuanto tales decisiones provienen de un órgano de carácter administrativo, inserto en el Poder Ejecutivo.

Ampliando el anterior criterio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de noviembre de 2002 (Caso Ricardo Baroni Uzcátegui), concluyó que el conocimiento, en primera instancia, de las pretensiones de nulidad ejercidas contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de autoridades nacionales distintas a las señaladas en los ordinales 9° al 12° del artículo 42 eiusdem; y que para conocer de las pretensiones de amparo constitucional suscitadas por las actuaciones desplegadas por las referidas Inspectorías del Trabajo, son competentes los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de que se trate.

Así pues es necesario señalar que las Inspectorías del Trabajo son órganos públicos de naturaleza administrativa dependientes del Ministerio del ramo, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 588 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que ejercen función administrativa, tal como se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos 589 y 590 eiusdem, en concordancia con el artículo 586 de la referida Ley, caso en el cual, las impugnaciones que se susciten con ocasión de los actos administrativos dictados por dichas autoridades administrativas se encuentran atribuidas a la jurisdicción contencioso administrativa por cuanto tales decisiones provienen de un órgano de carácter administrativo inserto en el Poder Ejecutivo.

Dentro de esta estructura organizativa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se le ha asignado las mismas competencias y atribuciones que correspondían a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el ordenamiento jurídico y por vía jurisprudencial a través de las decisiones emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como cúspide y rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, en cabal cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia conjunta, en fecha 27 de octubre de 2004 (Caso Marlon Rodríguez contra el Concejo del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), dejó sentada la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto sea dictada la Ley que organice la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin atribuirles igualmente la competencia para conocer de los recursos de nulidad ejercidos contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo. Está claro que dada la naturaleza de los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, su control está atribuido a la jurisdicción contencioso administrativa.

Por lo tanto, en vista de que esta competencia no se encuentra atribuida por la Ley a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en los numerales 24 al 37 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con la sentencia citada ut supra, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos de anulación ejercidos contra las Inspectorías del Trabajo, en virtud de lo establecido en sentencia Nº 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que procede a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5, así como requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Al tal efecto se observa que: no existe un recurso paralelo; este Órgano Jurisdiccional es el competente para conocer la presente causa; no existe disposición en la Ley que disponga la inadmisibilidad de la presente causa; cursan en autos los documentos necesarios para verificar la admisibilidad del presente recurso; no se han propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio; no ha operado la caducidad; y cursa en autos el poder que acredita el carácter de apoderados judiciales de los abogados del Ente recurrente.

Este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la ausencia de causales de inadmisibilidad prevista en las referidas normas ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así se declara.

De manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad el apoderado judicial de la recurrente solicitó a esta Corte que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil “…decrete urgentemente la SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 093-04 de fecha 29 de julio de 2004, dictada por el Inspector del Trabajo Jefe (E) del Estado Barinas y en consecuencia, le ordene a dicho funcionario que se abstenga de dictar o producir cualquier otro acto o decisión administrativa que de alguna forma implique reedición del acto suspendido; todo ello, mientras la Corte dicta la sentencia definitiva en el juicio de nulidad que se inicia”.

En este sentido, esta Corte considera oportuno reiterar que el legislador previó una medida típica para los recursos de nulidad, esta es, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, prevista inicialmente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y actualmente consagrada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 21, aparte 21, que establece:

“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.

Esta norma establece la medida típica aplicable en los supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual implica que no es posible el decreto de la medida innominada solicitada cuando la ley prevé una medida típica nominada mucho más adecuada y pertinente. En efecto, en materia contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen un carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de medidas nominadas aplicables al caso en concreto.

En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 251 de fecha 8 de marzo de 2001 (Caso Federación Médica Venezolana), estableció lo siguiente:

“…considera esta Corte, que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso-administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conceder medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil…”.

Ahora bien, de los alegatos de los apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas esta Corte evidencia que la intención de su pedimento cautelar es obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, siendo ello así, observa esta Corte que su pretensión se subsume en la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, norma de aplicación directa y preferente en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 eiusdem, razón por la cual procede a analizar si se encuentran llenos los extremos legales establecidos para su procedencia.

Así cabe destacar que para el otorgamiento de esta medida, el recurrente tiene la carga de alegar y probar el cumplimiento de los requisitos concurrentes, estos son: a) Que así lo permita la ley; b) Que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, lo que se traduce en el periculum in mora; y, c) Que se tomen en consideración las circunstancias del caso, a los fines de determinar la apariencia del buen derecho.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00796 de fecha 8 de julio de 2004 (Caso T.V.C. Construcciones, C.A.), estableció lo siguiente:

“…Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva (sic) establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(…)
Por tanto, la medida preventiva (sic) de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

En el caso de autos, los recurrentes a los fines de acreditar sus alegatos trajeron a los autos los siguientes recaudos:

1. Acuerdo de Cámara Nº C-001-2004 dictado en fecha 6 de enero de 2004 por el Consejo Legislativo del Estado Barinas, publicado en Gaceta Legislativa del Estado Barinas bajo el Nº 01 (folios 24 al 27).
2. VI Convención Colectiva 2003-2004 suscrita entre el Consejo Legislativo del Estado Barinas y el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Barinas (folios 28 al 50).
3. Comunicación de fecha 14 de enero de 2004, emanada del Consejo Legislativo del Estado Barinas, dirigida al ciudadano Juan Sánchez Quintana, titular de la cédula de identidad Nº 9.262.635, informándole el cese de sus servicios como Operador de Equipo de Reproducción a partir del día 16 de enero del presente año (folio 51).
4. Gaceta Oficial Nº 37.857 de fecha 14 de enero de 2004, donde consta la publicación del Decreto Nº 2.806 dictado por el Presidente de la República (folios 52 y 53)
5. Recibo de pago de Obrero emanado de la Oficina de Personal del Consejo Legislativo del Estado Barinas en fecha 8 de diciembre de 2003 (folio 54).
6. Providencia Administrativa Nº 093-04 de fecha 29 de julio de 2004, dictada por el Inspector del Trabajo Jefe (E) del Estado Barinas, abogado Ramón Huiza Rojas (folios 55 al 59).
7. Relación de asignaciones de obreros de fecha 15 de enero de 2004, correspondiente a la primera quincena del mes de enero (folio 60).

Ahora bien, el primer requisito denominado fumus boni iuris o presunción grave del buen derecho, está constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Considera esta Corte, que si bien es cierto que del contenido de la providencia administrativa impugnada, se desprenden elementos que hacen presumir la existencia de una relación laboral entre el ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana y el Consejo Legislativo del Estado Barinas, no es menos cierto que de los instrumentos examinados, especialmente de la VI Convención Colectiva 2003-2004 suscrita entre el Consejo Legislativo del Estado Barinas y el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Barinas -identificada en el presente fallo con el número 2- se desprende que el referido aumento de sueldo al que alude el recurrente para fundamentar la nulidad del acto administrativo en cuestión, presumiblemente no es aplicable al ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana, razón por la cual considera que en el caso de marras no se verifica el fumus boni iuris, y así se declara.

En razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, y en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario el análisis de los requerimientos restantes, por lo tanto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, por los abogados Reinaldo Alfredo Chejín Pujol, Carlos Ricardo Rojas Contreras y Luis Alberto Moreno Jiménez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.007, 38.876 y 52.558, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas, contra la Providencia Administrativa Nº 093-04 de fecha 29 de julio de 2004 por la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor del ciudadano Juan Francisco Sánchez Quintana.

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- Declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada.

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la continuación del procedimiento, luego del transcurso de los diez (10) días que se conceden al órgano recurrido para que remita a esta Corte el expediente administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria

AP42-N-2004-000848.
JDRH/22.-
Decisión n° 2004-0273