Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Expediente N° AP42-N-2004-001130 Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de noviembre de 2004, los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 3 de abril de 1925, bajo el N° 70, Tomo 200-A-Pro., cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un sólo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el N° 70, Tomo 200-A-Pro., interpusieron recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, “de conformidad con el artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (sic)”, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 413-04 y 494-04, de fechas 25 de agosto de 2004 y 20 de octubre de 2004, respectivamente, dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante las cuales se le impuso multa al mencionado Banco, por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares sin céntimos (Bs.134.172.415,00) y se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha decisión. En fecha 23 de noviembre de 2004, previa la distribución correspondiente, se dio cuenta a la Corte, se ordenó solicitar la remisión del expediente administrativo y, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 24 de noviembre de 2004, se pasó el expediente a la Jueza ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente en el presente caso. En fecha 2 de diciembre de 2004, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio dirigido a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le solicita la remisión de los antecedentes administrativos. En fecha 8 de diciembre de 2004, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recibió el Oficio N° SBIF-66CJ-GALF 17462, de fecha 7 de diciembre de 2004, emanado de la referida Superintendencia, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos solicitados. En fecha 14 de diciembre de 2004, se ordenó abrir pieza separada a los fines de agregar a los autos los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión en el presente caso, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL La parte recurrente fundamentó su recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos: Que “En fecha 15 de abril de 2004, el ciudadano Rafael Rozo Ruíz (…), denunció ante SUDEBAN que el Banco Mercantil se había negado a la apertura de una cuenta en la cual sería depositado el salario de dicho ciudadano como empleado del Centro Nacional de Tecnologías de Información (CNTI), adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “(…) contrariamente a lo denunciado, la referida cuenta sí fue abierta por la entidad, mediante el correspondiente contrato de cuenta debidamente suscrito por el denunciante (…)” (Negrillas y subrayado de la parte actora). Que “Luego de la denuncia, el denunciante (sic) (…), ha venido utilizando la referida cuenta de manera regular (…). (…) el ciudadano Rafael Rozo, a pesar de tener conocimiento de la apertura de su cuenta, y a pesar de saber que estaba en plena capacidad de movilizarla (…), no retiró su denuncia”. Que “Por este motivo SUDEBAN decidió abrir el procedimiento administrativo sancionador pero lo que es grave en verdad, es que por este mismo motivo decidió aplicar la sanción sin probar la veracidad de los hechos denunciados (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “(…) SUDEBAN no analizó en ningún momento el fondo del asunto, es decir, que la cuenta existía, pues fue abierta desde el mismo momento en que el denunciante lo solicitó (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la parte actora). Que “En fecha 25 de junio de 2004, SUDEBAN notificó al Banco Mercantil de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio. (…) le concedió un plazo de 8 días hábiles bancarios, contados a partir del día siguiente de la notificación a fin de que expusieran sus alegatos y pruebas (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “En fecha 9 de julio de 2004, el Banco Mercantil presentó a SUDEBAN el referido escrito de descargos, en el mismo, además de desarrollar sus defensas, se solicitó de manera expresa que la práctica de las notificaciones relacionadas con el presente escrito debían realizarse en la siguiente dirección: Badell Grau & DeGrazia-Despacho de Abogados; Av. Francisco Solano López, cruce con Av. Las Acacias, Edif. Seguros Mercantil, piso 5. Caracas” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “En fecha 25 de agosto de 2004, SUDEBAN dió por terminado el procedimiento administrativo e impuso sanción al Banco Mercantil, de multa de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares (Bs.134.172.415,00)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “El acto sancionatorio, no obstante la expresa petición e indicación de la dirección de notificación, fue recibido en dirección diferente a la mencionada, en la Coordinación de Control de Servicios Operativos del Banco Mercantil el 30 de agosto de 2004” (Negrillas de la parte actora). Que “En fecha 13 de septiembre de 2004, esto es, dentro de los diez días hábiles previstos en la LGB (sic) y más aún, dentro del plazo de quince días previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), que es el plazo aplicable, nuestra representada interpuso ante SUDEBAN recurso de reconsideración con ocasión de la imposición de la multa (…), con pruebas fehacientes de la inexistencia del hecho en base al cual se habría aplicado la sanción” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “En el recurso de reconsideración se indicó –punto V- el domicilio en el cual nuevamente el Banco Mercantil ratificaba debían efectuarse las notificaciones” (Negrillas y subrayado de la parte actora). Que “No obstante ello, SUDEBAN le notificó una vez más al Banco Mercantil en una dirección distinta de la indicada (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “La notificación así practicada fue recibida en la Coordinación de Control de Servicios Operativos del Banco Mercantil en fecha 21 de octubre de 2004, sin embargo, dado que el acto debió ser entregado probablemente en el mismo servicio de mensajería del Banco Mercantil y que SUDEBAN no permite ver el expediente administrativo, éste no tiene certeza, como tampoco la tuvo respecto del acto de sanción, que esa sea la fecha que consta en el procedimiento administrativo” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “Los actos recurridos emanados ambos de SUDEBAN incurren en vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado que entrañan violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que resultó vulnerado el derecho a la defensa “(…) Al haber efectuado las notificaciones en un domicilio distinto al señalado por el administrado. (…) Basarse en un plazo para la interposición del recurso inferior al legalmente concedido por la Ley Orgánica especial y aplicable y (…), restringir el derecho de acceso al expediente”. Que “En su escrito de descargos (…), se informó con toda claridad el lugar en que debían efectuarse las notificaciones (…). Lo mismo se hizo en el recurso de reconsideración (…). No obstante los señalamientos, ninguna de las notificaciones fue realizada en el lugar establecido”. Que “(…) si el Banco Mercantil informó expresamente el lugar en que debían ser realizadas las notificaciones y SUDEBAN hizo caso omiso (…), estamos ante violaciones gravísimas de los derechos de nuestra representada, la cual se ha concretado desde que luego de practicar la notificación de forma distinta a la pedida, en una fecha desconocida por Banco Mercantil, se pretende declarar la inadmisibilidad del recurso de reconsideración por extemporáneo” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “El derecho a la defensa no se garantiza con el simple conocimiento de los actos realizados y de los motivos que lo fundamentan, ya que si el mismo no es notificado de forma oportuna, especialmente en el caso de un procedimiento sancionatorio (…), es completamente imposible que el particular pueda ejercer plenamente sus defensas (…)” (Negrillas de la parte actora). Que “Desde el momento en que SUDEBAN declara inadmisible por extemporáneo el recurso ejercido, se violó de manera grave el derecho a la defensa del Banco Mercantil toda vez que (…), ante nuestro reclamo verbal por la irrazonable declaratoria de extemporaneidad, hemos podido constatar (…), que SUDEBAN tenía una fecha distinta de entrega del documento” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la parte actora). Que “La declaratoria de extemporaneidad hecha por SUDEBAN menoscaba el ejercicio de los derechos más fundamentales de nuestra representada, esto se ve maximizado cuando la referida declaratoria se hace con fundamento en plazos -menos favorables-, establecidos en una Ley de rango inferior a la Ley Orgánica y especial que rige la materia” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “En casos como este, jurisprudencia y doctrina han señalado que debe aplicarse para la interposición de recursos en procedimientos de revisión, el establecido en el artículo 94 de la LOPA (sic) (…). Al no hacerlo, se ha violentado el derecho a la defensa de nuestra representada” (Mayúsculas de la parte actora). Que “Hemos solicitado en numerosas oportunidades se nos permita ejercer la revisión de los expedientes de nuestra representada, pero la SUDEBAN sostiene que ellos no son un órgano jurisdiccional y por ello no estarían obligados a permitir la revisión de los expedientes. Incluso sostienen que debe solicitarse por escrito cualquier información en particular que se requiera, lo cual es una restricción inaceptable del derecho de acceso al expediente (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que la no revisión del expediente “(…) ha producido indefensión porque nuestra representada sólo tuvo noticias de la existencia del acto sancionatorio el día 30 de agosto de 2004, cuando fue recibido del servicio de mensajería en la Coordinación de Control de Servicios Operativos del Banco Mercantil y aún cuando dentro de los 10 días siguientes a esta fecha se intentó el recurso, el mismo fue declarado extemporáneo. Si nuestra representada hubiese podido revisar el expediente, se habría enterado de la existencia del acto o en todo caso, de la incorrecta notificación efectuada (…)” (Negrillas de la parte actora). Que “(…) SUDEBAN sabe que la denuncia formulada no se adecua a la realidad (…), sabe que el denunciante abrió la referida cuenta en el Banco Mercantil y sabe que el Banco le ha permitido movilizarla libremente como a cualquier otro de sus clientes. (…) Así no entendemos como una supuesta extemporaneidad puede hacer que SUDEBAN obvie un elemento tan claramente perceptible como lo es la no existencia de causa en el presente procedimiento (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “SUDEBAN (…), estaba obligada a probar que el Banco Mercantil se había negado a abrir la cuenta, y esa prueba es simplemente imposible porque la cuenta se abrió oportunamente y está en pleno movimiento (…). En lugar de realizar esta actividad tan simple, SUDEBAN se limitó a declarar inadmisible el recurso por una extemporaneidad, la cual negamos, y que de haberla, fue provocada por la actuación de SUDEBAN al no valorar las pruebas aportadas (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “Violó así además el derecho de presunción de inocencia, porque en lugar de dedicarse a establecer la veracidad y existencia de los hechos denunciados, se limitó a desechar por formalismos, los hechos y pruebas (…), pretendiendo con ello eximirse de su obligación de probar las supuestas infracciones antes de proceder a aplicar sanción alguna”. Que “(…) La negativa inicial de SUDEBAN de realizar una investigación a fin de constatar que todavía se mantuviesen los hechos que fundamentaron la denuncia, y su posterior negativa de tan siquiera considerar los alegatos y pruebas presentados por el Banco Mercantil se constituyen, al culminar el procedimiento con la imposición injustificada de una multa, en la máxima expresión de la violación del deber de probar y de la presunción de inocencia” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “Las multas y cualquier sanción deben fundamentarse de manera exacta en los hechos que el legislador previó que les darían origen, y NUNCA en un mero formalismo” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “Desde que SUDEBAN dictó los actos recurridos sobre la base de un falso supuesto de hecho, los mismos presentan un vicio de nulidad absoluta que afecta la causa por la que fueron dictados” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “(…) la Administración puede incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho cuando: (i) fundamenta su decisión sobre hechos que no están demostrados en el expediente (…); (ii) los hechos que sirven de base a la decisión administrativa son producto de una apreciación o calificación errónea; (iii) la Administración ha tergiversado los hechos para forzar la aplicación de una norma” (Negrillas y subrayado de la parte actora). Que “La omisión por parte de SUDEBAN de pronunciarse sobre los argumentos expuestos por nuestra representada recobra aún más importancia, pues los mismos se dirigían a demostrar la ausencia de causa, es decir, que el hecho que dio origen al procedimiento administrativo y cuya realización suponía la aplicación de la sanción, simplemente no se configuraba ya que el denunciante pudo efectivamente abrir su cuenta y movilizarla tranquilamente. SUDEBAN ignoró esta prueba determinante de nuestra representada y decidió deteniéndose en meras consideraciones formalistas” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “SUDEBAN (…), sancionó sin pruebas, no basta con la denuncia formulada por el ciudadano Rozo (…), en virtud del Estado de Derecho y de Justicia y de la Presunción de Inocencia, debía probar que el Banco Mercantil se había negado a abrir la cuenta, y esa prueba es simplemente imposible porque la cuenta se abrió oportunamente y está en pleno movimiento. Con una simple solicitud de información al Banco (…), hubiesen podido constatar que el ciudadano Rozo sí tiene cuenta en la Institución (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “La sanción que se recurre se basa en la aplicación del numeral 5 del artículo 416 de la Ley (…). Nuestra representada, en todo caso, no ha infringido disposición legal alguna ni normativas prudenciales dictadas por esa Superintendencia, pues la Circular no puede ser catalogada como una normativa prudencial, ni siquiera su contenido se ajusta al objeto fundamental de ese tipo de actos administrativos”. Que los artículos de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(…) ninguno (…), formalmente otorga la atribución a la SUDEBAN de dictar normativas prudenciales que regulen, coactivamente, la revisión de la calificación crediticia de cada cliente de las instituciones bancarias y el uso de la información del SICRI para determinar la apertura de cuentas nóminas (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que “Es evidente que la actuación de esa Superintendencia, en este caso concreto incurre en el vicio de falso supuesto de derecho y carece de fundamento legal alguno, por cuanto no existe disposición alguna que justifique la imposición de la sanción contenida en el artículo 416.5 (sic) de la LGB (sic) (…)”. Que “(…) solicitamos se otorgue a nuestra representada medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspenda y no le sea aplicable la multa determinada en los actos recurridos” (Negrillas de la parte actora). Que “El fumus boni iuris (…), se deriva de la existencia de fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho a la defensa, al debido procedimiento, a la justicia y a las pruebas, contenido en el artículo 49 de la Constitución (sic) (…)” (Negrillas de la parte actora). Que “En cuanto al periculum in mora, es evidente que la aplicación de la referida multa al Banco Mercantil puede generar daños económicos, desde que la aplicación de la sanción implica una carga económica sobre nuestra representada, que además de ser desproporcionada (…), es completamente injustificada. Tales limitaciones inciden en la esfera jurídica de nuestra representada, y en particular, en su esfera económica” (Negrillas de la parte actora). Que “Subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, solicitamos de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la LOTSJ (sic), medida cautelar de suspensión de efectos fundada en la irreparabilidad del daño que puede causar a nuestra representada la ejecución de los actos recurridos” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Que finalmente solicitan: “(…) ADMITA el presente recurso de nulidad y declare CON LUGAR la medida cautelar de amparo solicitada. En consecuencia, solicitamos se SUSPENDAN los efectos de las Resoluciones impugnadas. (…) Subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, se ordene la suspensión temporal de las Resoluciones, mientras dure el presente juicio de nulidad. (…) Declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, consecuentemente, se declare la NULIDAD de los Actos Recurridos” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En la oportunidad de decidir, esta Corte observa: I.- Siendo la oportunidad para pronunciarse respecto de la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, en tal sentido ha de citarse lo dispuesto en los artículos 451 y 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que a tal efecto señalan expresamente lo siguiente: “Artículo 451. Contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración. En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración. Artículo 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquélla mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. Vistas las normas citadas, queda evidenciado que en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en primer lugar, se establece como potestativo el agotamiento de la vía administrativa, dejando a la voluntad del administrado la posibilidad de ejercer o no el recurso de reconsideración sobre las decisiones del Superintendente y, en segundo lugar, que el Órgano Jurisdiccional competente para conocer de las decisiones del Superintendente de Bancos es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue creada con las mismas competencias atribuidas a ésta. Así las cosas, siendo este el caso de autos, en el cual se impugnan las Resoluciones Nros. 413-04 y 494-04, de fechas 25 de agosto de 2004 y 20 de octubre de 2004, respectivamente, dictadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante las cuales se le impuso multa a la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares sin céntimos (Bs.134.172.415,00); se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha decisión. Citada como ha sido la norma legal expresa que atribuye la competencia a esta Corte para resolver la cuestión puesta bajo su conocimiento, se declara competente para decidir sobre la misma, y así se decide. II.- Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitud de suspensión de efectos, pasa seguidamente este Órgano Jurisdiccional a decidir acerca de la admisibilidad del mismo, y a tal efecto observa: Con relación a la admisibilidad del recurso de nulidad, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ello así, observa esta Corte, que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, que no hay cosa juzgada y que no existe un recurso paralelo, razones por las cuales, debe esta Corte admitir preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitud de suspensión de efectos. Así se declara. III.- Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a las medidas cautelares interpuestas, a saber la acción de amparo constitucional y subsidiariamente la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, con fundamento en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se decida el recurso de nulidad, al efecto se observa: Como punto previo, al análisis de la acción de amparo cautelar ejercida en el caso concreto, debe esta Corte recordar que cuando la misma ha sido interpuesta conjuntamente con un recurso de nulidad, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ésta tiene un carácter accesorio e instrumental con respecto a la pretensión principal –recurso contencioso administrativo de anulación- deducida en juicio, a diferencia, de la acción autónoma de amparo constitucional, así pues adquiere aquélla -amparo cautelar- las características de todas las medidas cautelares, como son la provisionalidad, accesoriedad, urgencia, instrumentalidad, mutabilidad y homogeneidad, lo que la hacen vigente, hasta la decisión que recaiga en el recurso principal. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso Tarjetas Banvenez). Así pues, con respecto a los requisitos procedimentales y el procedimiento a seguir en las acciones de amparo interpuestas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, se pronunció expresamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2001, y al efecto dispuso: “(…) Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. Ahora bien, debe pasar a analizar esta Corte en el caso de marras, los requisitos de procedencia de la cautela constitucional solicitada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el cual en materia de amparo cautelar se encuentra circunscrito a la verificación del primero, de conformidad con el criterio antes expuesto, ya que la simple existencia de una presunta violación o amenaza de algún derecho constitucional, hace presumir la inmediatez en la restitución del derecho constitucional invocado. En tal sentido, debe entenderse por fumus boni iuris, la presunción de buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionada por la actuación u omisión de la Administración y, el periculum in mora, es el peligro de que quede ilusoria o sea de difícil o imposible reparación el daño causado por la ejecución de la sentencia definitiva, que se configura con la sola verificación del requisito anterior, en virtud de la necesidad de preservar inmediatamente ese derecho. En este orden de ideas, expuso la recurrente como fundamento de su pretensión de amparo cautelar que “El fumus boni iuris (…), se deriva de la existencia de fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho a la defensa, al debido procedimiento, a la justicia y a las pruebas, contenido en el artículo 49 de la Constitución (sic) (…)”, en base a la actuación de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de “(…) haber efectuado las notificaciones en un domicilio distinto al señalado por el administrado. (…) Basarse en un plazo para la interposición del recurso inferior al legalmente concedido por la Ley Orgánica especial y aplicable y (…), restringir el derecho de acceso al expediente” (Negrillas de la parte actora). Igualmente, observa esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente alegó con respecto a la violación del derecho a la defensa, que el mismo “(…) no se garantiza con el simple conocimiento de los actos realizados y de los motivos que lo fundamentan, ya que si el mismo no es notificado de forma oportuna, especialmente en el caso de un procedimiento sancionatorio (…), es completamente imposible que el particular pueda ejercer plenamente sus defensas (…)”, lo cual concatena con el hecho de que tanto en el escrito de descargos como en el escrito contentivo del recurso de reconsideración “(…), se informó con toda claridad el lugar en que debían efectuarse las notificaciones (…). No obstante los señalamientos, ninguna de las notificaciones fue realizada en el lugar establecido”, y debido a la inobservancia de dicho pedimento “El acto sancionatorio (…), fue recibido en dirección diferente a la mencionada, en la Coordinación de Control de Servicios Operativos del Banco Mercantil el 30 de agosto de 2004” (Negrillas de la parte actora). Por otra parte, alega la representación judicial de la parte accionante que su representada sólo tuvo conocimiento de la existencia del acto administrativo sancionatorio cuando el mismo fue recibido en el servicio de mensajería en la “(…) Coordinación de Control de Servicios Operativos del Banco Mercantil (…), y aún cuando dentro de los 10 días siguientes a esta fecha se intentó el recurso, el mismo fue declarado extemporáneo. Si nuestra representada hubiese podido revisar el expediente, se habría enterado de la existencia del acto o en todo caso, de la incorrecta notificación efectuada (…)”. En tal sentido, esta Corte haciendo un análisis prima facie de las actas procesales que corren en el presente expediente observa, que en fecha 23 de junio de 2004, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras aperturó un procedimiento administrativo sancionatorio contra la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., como consecuencia de una denuncia presentada por el ciudadano Rafael Rozo Ruíz, en fecha 15 de abril de 2004, según la cual, la referida entidad financiera se había negado a la apertura de una cuenta en la cual sería depositado su salario como empleado del Centro Nacional de Tecnologías de Información (CNTI), del Ministerio de Ciencia y Tecnología, culminando dicho procedimiento administrativo con la Resolución N° 413-04 de fecha 25 de agosto de 2004, por medio de la cual se sancionó al Banco con una multa equivalente a la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares (Bs. 134.172.415,00). Ahora bien, a los fines de una mejor compresión del caso planteado, esta Corte estima necesario transcribir parte del contenido de la Resolución N° 413-04 de fecha 25 de agosto de 2004 y, en tal sentido se tiene lo siguiente: “(…) el presente procedimiento administrativo tiene como fin establecer si el Banco dió o no cumplimiento con la normativa citada en el auto de apertura, en cuanto al reclamo presentado por el ciudadano Rafael Rozo Ruíz, titular de la cédula de identidad N° 11.677.178, según el cual el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, se negó a la apertura de una cuenta en la que sería depositado su salario (…), esta Superintendencia observa que el hecho en cuestión no fue debidamente desvirtuado por los apoderados del Banco, en vista que tal como se observa el escrito de descargos se limitó a imputar supuestos vicios de los que al parecer del Banco, padece tanto el Decreto en mención como la normativa prudencial (…), lo cual no es materia que este Organismo pueda decidir mediante la presente Resolución y dado que de los alegatos expuestos se desprende que éste pretende justificar la práctica de no abrir cuentas nóminas con fundamento en presentación de posiciones negativas en el Sistema de Información Central de Riesgos (SICRI), violentando así lo dispuesto a través de la vigente Circular N° SBIF-GALE-03585 (…). Igualmente, en la página 11, párrafo segundo del escrito de descargos se lee: ‘De allí de la decisión del Banco de revisar la calificación crediticia de los clientes y niegue la apertura de unas cuentas bancarias con fundamento en las posiciones de deudores negativos que suministre el SICRI (…)’, quedando así evidenciado un expreso reconocimiento de la inobservancia por parte del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, a la instrucción impartida por esta Superintendencia (…)”. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que corre inserto a los autos fotocopia del Contrato N° 0032-33425-7, de fecha 2 de abril de 2004, que contiene los datos de identificación y firma del ciudadano Rafael Rozo Ruíz, y el cual expresa que “(…) Mediante la firma del presente documento declaro entender y aceptar los términos, condiciones y modalidades previstas en el Contrato Único de Apertura del Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal), del cual este anexo forma parte (…)”. Igualmente, riela a los autos “Ficha de Identificación de Cliente-Persona Natural” del Banco Mercantil, que contiene los datos de identificación del ciudadano Rafael Rozo Ruíz, referida a la “(…) Cuenta: 0105-0032-01 0032-33425-7, Contrato N°: 0105-0032-01 0032-33425-7, Fecha 02/04/2004 (…)”, que expresa igualmente que el motivo de la apertura es “Cuenta de Nómina de CNTI. (…) El presente anexo forma parte del Contrato Único de Apertura N° 0032-33425-7 (…)”, indicando que la fecha en que fue firmado fue el 2 de abril de 2004 y contiene la firma del referido ciudadano. Ahora bien, advierte este Juzgador que el hecho que generó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio fue la supuesta negativa por parte del Banco Mercantil, C.A., de aperturar una cuenta al ciudadano Rafael Rozo Ruíz, alegando a este respecto la representación en juicio de dicha entidad bancaria que “SUDEBAN (…), sancionó sin pruebas, no basta con la denuncia formulada por el ciudadano Rozo (…), en virtud del Estado de Derecho y de Justicia y de la Presunción de Inocencia, debía probar que el Banco Mercantil se había negado a abrir la cuenta, y esa prueba es simplemente imposible porque la cuenta se abrió oportunamente y está en pleno movimiento. Con una simple solicitud de información al Banco (…), hubiesen podido constatar que el ciudadano Rozo sí tiene cuenta en la Institución (…)” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Dada esa circunstancia, esta Corte observa que en el caso de marras la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, notificó a la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de que presentara escrito de descargos contentivo de alegatos y pruebas en su defensa, escrito que corre inserto a los autos y del cual se desprende que: “(…) En fecha 7 de mayo de 2004, esa Superintendencia le remitió a nuestra representada Oficio Nro. 065417 por medio del cual le requirió un informe detallado sobre las actuaciones del Banco Mercantil en el caso de autos y copia de todas las comunicaciones dirigidas al ciudadano Rafael Rozo Ruíz. (…) En efecto, resulta evidente que la Circular que sirve de fundamento al procedimiento sancionatorio iniciado en contra de mi representada, está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución (sic) por cuanto viola el derecho constitucional a la libertad económica y el principio de legalidad administrativa; asimismo carece de fundamento jurídico alguno dado que fue dictada bajo un falso supuesto de derecho. Por tales motivos, solicito respetuosamente a ese órgano administrativo que en la decisión definitiva se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la CIRCULAR y por vía de consecuencia, se declare la improcedencia del procedimiento que cursa en autos dado que el mismo carece de fundamento legal que lo sustente (…)” (Mayúsculas del original) (Subrayado de esta Corte). Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que con respecto a los derechos a la defensa y al debido proceso -alegados como presuntamente conculcados por la representación judicial de la parte actora-, se encuentran consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones en esta Constitución y la Ley.” Ahora bien, según lo previsto en el referido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 141 eiusdem, el cual consagra los principios de la Administración Pública, constituye un deber para los funcionarios públicos fundamentar su actuación en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia e imparcialidad en todas sus actuaciones, deber el cual a su vez, genera un correlativo derecho para todo ciudadano de ser juzgado por dichos funcionarios, en un procedimiento donde sean respetados y garantizados los derechos a la defensa y al debido proceso, de manera de asegurar a los administrados una tutela judicial efectiva, de conformidad con lo expuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, los principios esenciales reflejados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en dicho precepto constitucional, por lo que cuando la Administración actúa en uso de su potestad sancionatoria ha de reconocer y cumplir como límites de su actuación el respeto a las previsiones reconocidas en la mencionada norma constitucional, que son de aplicación a los procedimientos que la Administración sigue para la imposición de sanciones. Ello así, advierte esta Corte que el procedimiento se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa o judicial coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación jurídica, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales. En este sentido, el derecho a la defensa comprende el denominado principio audi alteram partem o principio del contradictorio, y el derecho a ser oído, así como el derecho a la audiencia y a la participación en el proceso; tales garantías de rango constitucional permiten que los titulares de derechos o de intereses, tengan la posibilidad de defenderse participando activamente en el proceso y coadyuvando en la toma de decisiones y más aún en aquellos que afectan su esfera de derechos subjetivos, por lo que tanto en sede administrativa como judicial, la protección de los derechos a la defensa y al debido proceso se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no sólo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, o se obvie alguna de sus fases esenciales, sino cuando la Administración o el Juez no garantice previamente el derecho a ser oído, pues en virtud de esto último se le privaría al administrado o justiciable de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de su defensa. En este orden de ideas, el examen de las posibles violaciones de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, deben ser analizadas por esta Corte tomando en consideración que el procedimiento es una entidad jurídica compleja constituida por un conjunto de elementos necesariamente coordinados y vinculados entre sí, y la omisión o errada sustanciación de alguna de sus fases -actos propios de una determinada etapa del procedimiento-, pueden causar que los actos subsiguientes que se realicen afecten el desarrollo del procedimiento, y por consiguiente, el derecho constitucional a la defensa y a un debido procedimiento legalmente establecido. De manera que, planteada por la parte actora la presumible vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por la práctica de la notificación en una dirección distinta a la solicitada, esta Corte observa que la errónea notificación del presunto agraviante es una infracción que sólo deviene en lesión constitucional, cuando éste se ve colocado en una situación de indefensión, debiendo precisarse que el ejercicio oportuno del derecho a la defensa por parte del Banco Mercantil, C.A., en dicho procedimiento administrativo, aún cuando la notificación se considerase defectuosa, implica la convalidación de ello. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00334 de fecha 13 de abril de 2004 (caso: Rafael Schwartz Vetraih contra Fundación Museo de Bellas Artes). Según se evidencia de las actas del expediente, a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, la representación de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., se presentó y fue parte de dicho procedimiento en primer y segundo grado, lo que permitió el ejercicio del derecho a la defensa en el mismo, cumpliéndose con la finalidad de la notificación, toda vez que la entidad bancaria tuvo la oportunidad de exponer sus razones de hecho y de derecho, así como de presentar los elementos probatorios que considerara necesarios, para desvirtuar la actuación irregular que le imputaba a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Aunado a ello, observa esta Corte que en el caso bajo estudio se desprende del escrito de descargos presentado por la representación de la Sociedad Mercantil, Banco Mercantil, C.A., con ocasión del procedimiento administrativo sancionatorio que concluyó con los actos administrativos contenidos en las Resoluciones impugnadas en el presente recurso contencioso administrativo de anulación, que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no sólo notificó a la referida entidad bancaria de dicho procedimiento, sino que previo a ello, le “(…) requirió un informe detallado sobre las actuaciones del Banco Mercantil (…), y copia de todas las comunicaciones dirigidas al ciudadano Rafael Rozo Ruíz (…)”, oportunidad en la que la entidad bancaria debió cumplir con tal requerimiento y, durante el procedimiento administrativo, presentar los elementos probatorios que considerara conducentes para desvirtuar los hechos que originaron la apertura del procedimiento sancionatorio por parte de la referida Superintendencia, pues la consecuencia lógica de la no presentación de tales elementos es que los mismos no pudieron ser valorados -por no ser presentados en su oportunidad-, a la hora de la toma de la decisión que culminó con la sanción de multa en sede administrativa y la inadmisibilidad del recurso de reconsideración. Ahora bien, siendo que la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, se le requirió información previa al respecto, presentó escrito de descargos, fue notificada de la imposición de multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares sin céntimos (Bs.134.172.415,00), así como de la posibilidad de intentar recurso de reconsideración contra dicha decisión y de la inadmisibilidad del mismo, se presume en sede cautelar que fueron garantizados sus derechos a la defensa y al debido proceso, toda vez que tuvo información en el procedimiento administrativo sancionatorio del cual era parte, razón por la cual preliminarmente advierte esta Corte, respecto al fumus boni iuris, que no se desprende de los autos la existencia del mismo, es decir, la presunción grave de violación de algún derecho constitucional. Así se decide En tal sentido, con fundamento en las consideraciones anteriores, debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, ya que no se desprende de los autos la existencia del fumus boni iuris, es decir, no se constata la presunta violación de algún derecho constitucional, en consecuencia, dado el carácter concurrente de los requisitos, mal puede verificarse la existencia del periculum in mora. Así se decide. Ahora bien, declarado improcedente el amparo cautelar, advierte este Órgano Jurisdiccional que el recurso de nulidad fue interpuesto en tiempo hábil, cumpliendo con los citados requisitos de admisibilidad, por lo que esta Corte pasa a decidir lo referente a la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de las Resoluciones contenidas en los actos administrativos impugnados hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante las cuales la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras le impuso multa al Banco Mercantil, C.A., por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares sin céntimos (Bs.134.172.415,00) y se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha decisión. En este orden de ideas, se aprecia del escrito libelar, que la representación en juicio de la parte recurrente, expresó que: “Subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, solicitamos de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la LOTSJ (sic), medida cautelar de suspensión de efectos fundada en la irreparabilidad del daño que puede causar a nuestra representada la ejecución de los actos recurridos” (Mayúsculas y negrillas de la parte actora). Ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario destacar que la figura de la suspensión de efectos a que se refería el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, fue acogida nuevamente por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en el aparte 21 del artículo 21, en tal sentido, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En efecto, dispone la referida disposición lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” Así pues, la suspensión de los efectos del acto impugnado, por su naturaleza excepcional no procede en todos los casos, pues el legislador ha determinado los requisitos que deben cumplirse para que ésta proceda conforme al precitado artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: a) que la medida sea solicitada “a instancia de parte”; b) que el acto impugnado sea de efectos particulares; c) que la suspensión de los efectos del acto sea permitida por la Ley, o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (periculum in mora) y d) constitución de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio. No obstante lo anterior, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe incluirse un requisito adicional, consistente en que no exista coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994). De tal manera que, la Corte reiteradamente ha expresado los requisitos de procedencia de tal medida, los cuales deben estar presentes de forma concurrente, a saber: 1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, y de las posibilidades de éxito de la demanda y; 2.- El peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora). Aunado a lo anterior, debe esta Corte, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación -como aduce la parte actora-, revisar los requisitos de procedencia de la suspensión solicitada, en efecto, debe pasar este Tribunal a constatar la apariencia de buen derecho que debe tener dicha solicitud y el peligro en la mora. Así las cosas, aprecia esta Corte en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aún cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Así pues, en el caso de marras se observa que la suspensión de efectos solicitada, versa sobre los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 413-04 y 494-04, de fechas 25 de agosto de 2004 y 20 de octubre de 2004, respectivamente, dictadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante las cuales se le impuso multa al Banco Mercantil, C.A., por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares sin céntimos (Bs.134.172.415,00) y se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha decisión. Dicho esto, para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta el solo hecho de alegar un perjuicio, sino que es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio y las pruebas que demuestren tal presunción. En este sentido, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01331 de fecha 8 de septiembre de 2004, señaló lo siguiente: “(…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que debe comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en la definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Igualmente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’. Establecido lo anterior, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el presente caso, y en tal sentido observa que la medida solicitada por la recurrente está argumentada de la siguiente manera: en primer término, en los daños y perjuicios patrimoniales, comerciales y morales que considera que se le estaría causando de seguirse llevando a cabo la amenaza de la agraviante; y en segundo lugar, en el gravamen irreparable que se le pudiera ocasionar, ante la posibilidad de que el Ministerio de Relaciones Interiores, hoy Ministerio del Interior y Justicia, inicie una nueva licitación de los insumos y servicios que presuntamente fueron contratados con ella, o que los adjudique directamente a otra empresa. En lo que respecta al primer argumento señalado, atinente a los daños y perjuicios, patrimoniales comerciales y morales, la Sala advierte que la amenaza que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En este sentido no es suficiente argumentar que ‘(…) La presente solicitud se fundamenta en el hecho de que de seguirse llevando a cabo la amenaza de la agraviante, quedaría ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en esta instancia, además que se le seguiría causando a nuestras mandantes graves daños y perjuicios irreparables, tanto patrimoniales, comerciales y morales de difícil reparación por la sentencia definitiva, al igual que se evitaría un gasto mayor al Ejecutivo Nacional por Daños que se siguiere causando hasta la sentencia definitiva (...)’. Por tanto, observa la Sala que el mencionado argumento, no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la recurrente no indicó de manera concreta la naturaleza y el grado de los daños y perjuicios, patrimoniales, comerciales y morales que se le estarían causando, pues, se reitera, no basta con señalar que se ha causado un perjuicio sino que debe indicarse los hechos y circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En lo que respecta al segundo de los mencionados argumentos, referente al gravamen irreparable que se le pudiera ocasionar a la recurrente y que no pueda ser subsanado por la sentencia definitiva, ante la posibilidad de que el Ministerio de Relaciones Interiores, hoy Ministerio del Interior y Justicia, inicie una nueva licitación de los insumos y servicios que presuntamente fueron contratados con ella, o que los adjudique directamente a otra empresa. La Sala considera, que los eventuales perjuicios que le ocasionaría a la recurrente la declaratoria con lugar del recurso, son perfectamente reparables por la sentencia definitiva toda vez que el mencionado Ministerio estaría obligado a devolver íntegramente, los gastos efectuados por ésta o en su defecto, una posible indemnización por el presunto otorgamiento de la Buena Pro, en las licitaciones efectuadas por el referido ente. En consecuencia, examinados los mencionados elementos en el presente caso, considera la Sala que las razones invocadas por las solicitantes son insuficientes, motivo por el cual debe desestimarse la solicitud de suspensión de efectos de los actos recurridos, fundamentada en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” (Subrayado de esta Corte). Igualmente, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00738 de fecha 30 de junio de 2004, señaló al respecto lo siguiente: “(…) Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, y en cuanto se refiere al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente, en dos razones, a saber: 1) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de la multa pagada, en caso de resultar procedente su nulidad, y 2) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por el INDECU. Al respecto, aprecia la Sala que, la devolución de lo pagado por concepto de multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero (Ver Sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003 y 00002 del 7 de enero de 2003). De modo que, no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En otras palabras, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de una eventual decisión favorable para el recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el argumento planteado, y así se declara. Respecto al eventual perjuicio patrimonial que pudiera sufrir la accionante por el pago de la multa impuesta, se observa que en anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que a los fines de demostrar tal perjuicio, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución de la pena pecuniaria afectaría significativamente su estabilidad económica. En el presente caso, advierte la Sala del escrito presentado y de los antecedentes del expediente que no se acompañó medio de prueba alguno del cual pudiera desprenderse que el pago de la multa incide negativamente en el giro comercial de la empresa, comprometiendo su capacidad de pago en las obligaciones ordinarias y afectando significativamente su actividad económica; simplemente, la representación del Banco de Venezuela, S.A., se limita a sostener que de mantenerse los efectos del acto recurrido, su representada tendría que pagar la cantidad en que fue estimada la multa, la cual sería muy difícil de recuperar en caso de que fuera declarado con lugar el recurso. En consecuencia, considera esta Sala, que más allá de lo argumentado por la institución bancaria recurrente, ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación por la decisión de mérito, que se causaría de no acordarse la cautelar solicitada. Así, visto la no verificación de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es forzoso desestimar la solicitud efectuada, toda vez que los requisitos que deben cumplirse para que sea acordada revisten carácter concurrente. Así se declara”. Por lo que, aprecia esta Corte que la representación judicial de la parte actora al momento de efectuar la solicitud de suspensión de los efectos de las Resoluciones contenidas en los actos administrativos impugnados, sólo hace mención a la posibilidad de que se le causen daños de imposible o difícil reparación en la definitiva, sin aportar a los autos elemento probatorio alguno que permita a este Juzgador, de manera preliminar, concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, pues no se señaló de manera concreta la extensión de los presuntos daños o perjuicios que se le ocasionaría si no se suspendieran los efectos de los actos recurridos, y si los mismos son realmente irreparables o de difícil reparación por la definitiva, pues el simple alegato no es suficiente para llevar a la convicción de la irreparabilidad o dificultad de reparación de los perjuicios, ya que quien solicite la cautelar no sólo debe alegar circunstancias concretas, sino aportar elementos suficientes que faciliten la evaluación de las circunstancias especiales, no pudiendo el Juez suplir la carga de la parte. En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, advierte esta Corte que las razones invocadas por la representación en juicio de la parte actora son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos, toda vez que no se cumple con el requisito del periculum in mora, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, toda vez que debe ser concurrente el cumplimiento de ambos requisitos para que proceda la suspensión. Así se decide. Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 413-04 y 494-04, de fechas 25 de agosto de 2004 y 20 de octubre de 2004, respectivamente, dictadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante las cuales se le impuso multa a la Sociedad Mercantil, Banco Mercantil, C.A., por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares sin céntimos (Bs.134.172.415,00) y se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha decisión, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. III DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 3 de abril de 1925, bajo el N° 70, Tomo 200-A-Pro., cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un sólo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el N° 70, Tomo 200-A-Pro., contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 413-04 y 494-04, de fechas 25 de agosto de 2004 y 20 de octubre de 2004, respectivamente, dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante las cuales se le impuso multa al mencionado Banco, por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares sin céntimos (Bs.134.172.415,00) y se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha decisión. 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el presente recurso. 4.- IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria, con fundamento en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. 5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, continúe la tramitación del presente recurso de nulidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. La Presidenta, MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS El Vicepresidente, JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ La Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Ponente La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ BJTD/b Exp. N° AP42-N-2004-001130 Decisión n° 2004-0390