Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente N° AP42-N-2004-000384
En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 350-04 de fecha 12 de abril de 2004, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Pulido Azpúrua, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.670, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de agosto de 1997, bajo el N° 73, Tomo 143-A-Qto, contra la Resolución N° 144-2003, dictada el 24 de noviembre de 2003, por la COMISION NACIONAL DE VALORES.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de febrero de 2004, se declaró incompetente de conocer la presente causa, ordenando la remisión del presente expediente a esta Corte, a los fines de que conociera de la causa.
En fecha 19 de octubre de 2004, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, previa distribución, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En esa misma fecha, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.545, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., consigna poder que acredita su representación y desiste de la acción y del procedimiento.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones.
I
ANTECEDENTES
La representación judicial de la parte accionante interpuso demanda en fecha 13 de febrero de 2004, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentiva del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Resolución 144-2003, de fecha 24 de noviembre de 2003, dictada por la Comisión Nacional de Valores, expresando en su escrito libelar, los siguientes alegatos:
Que la Resolución N° 144-2003, fue dictada en el marco del recurso de reconsideración que interpuso la sociedad mercantil Venconsul contra la Resolución N° 81-2003 del 30 de julio de 2003, en la cual se negaba la autorización para hacer oferta pública de valores que habían solicitado las empresas Venconsul, Triangle Investment C.V, IBMS, LLC y Norconsult Telematics, Ltd, indicándole que no cumplían con los requisitos exigidos en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales.
Que la Comisión Nacional de Valores para resolver el aludido recurso de reconsideración debió adoptar una de las siguientes decisiones: confirmar, modificar o revocar la Resolución N° 81, y acordar el registro de las acciones o reponer el procedimiento, lo cual no hizo, violando de esta forma el derecho al debido proceso del recurrente, pues absolvió la instancia administrativa, dejándola en un estado de incertidumbre jurídica, lo cual es inconstitucional.
Que resulta obvio que Venconsul no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, por lo cual la Comisión Nacional de Valores debió negar la solicitud de autorización de oferta pública de las acciones de los solicitantes en la corporación recurrente.
Que la Comisión Nacional de Valores declaró en el ordinal 2° de la Resolución N° 144-2003, que existe una imposibilidad para determinar el patrimonio del recurrente a los efectos de comprobar si se cumplía con el requisito de patrimonio mínimo de Quinientas Unidades Tributarias (500 UT), que exige el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales.
Que una vez reconocida la imposibilidad de determinar el patrimonio, la Comisión Nacional de Valores debía negar la solicitud de autorización para hacer la oferta pública de acciones de la parte actora en el presente juicio, por no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 28 de la Ley ut supra.
Que en los procedimientos administrativos autorizatorios, la carga de la prueba corresponde al solicitante, en ese caso sería, a Venconsul, y la falta de ellas, le afecta en su pretensión.
Que la Comisión Nacional de Valores no decidió sobre el recurso de reconsideración interpuesto por Venconsul en su carácter de solicitante ni negó la solicitud interpuesta por éste, por la falta de actividad probatoria, sólo se limitó a ordenarle al recurrente que informara cualquier circunstancia o situación que permitiera verificar su patrimonio y que le cause un cambio, para ello incluye la mención a una valoración de la empresa, que no tiene incidencia directa en la determinación de su patrimonio, lo cual hace que la orden contenida en la Resolución N° 144-2003, con respecto a informar sobre la valoración carezca de sentido.
Que la Resolución N° 144-2003, dejó al recurrente en un estado de indefensión, pues no tiene certeza de cuando se va a decidir, efectivamente, el recurso de reconsideración, ni puede señalar si se hará oferta pública o de algunas de sus acciones, ni cuando se decidirá al respecto.
Que todo procedimiento administrativo tiene por objeto que se dicte una decisión de fondo, lo cual no ocurrió en este caso, la Comisión Nacional de Valores esperará a que se modifique la situación fáctica existente al momento en que debía dictar la decisión, para decidir en base a las pruebas de unos hechos que se producirán vencido el lapso de decisión del recurso de reconsideración siendo esto una clara violación al debido proceso.
Que pueden pasar entre tres y siete años antes que se dicten decisiones judiciales definitivamente firmes que determinen el patrimonio del recurrente, por lo que en virtud de la decisión de la Comisión Nacional de Valores de continuar indefinidamente el recurso de reconsideración, deberá estar sometida por varios años a un procedimiento de solicitud de autorización de oferta pública de acciones antes de obtener una decisión que ponga fin al procedimiento.
Que la Resolución N° 144-2003, incurre en falso supuesto al haber afirmado en su ordinal 1° que las empresas solicitantes cumplen con el requisito del diez por ciento (10 %) del capital exigido por el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, por cuanto se demostró, que las acciones objeto de la solicitud de Venconsul, Triangle, Norconsult e IBMS sólo alcanzan el cinco coma tres por ciento (5,03 %) del capital suscrito del accionante.
Que la Resolución antes mencionada esta viciada de falso supuesto, pues la Comisión Nacional de Valores erró en la calificación del efecto que causó en la situación jurídica de Venconsul el ejercicio de la opción de venta, pues una vez que éste ejerció su derecho de opción de venta, únicamente puede vender sus acciones en la accionante en el presente juicio, a TIM Internacional B.V., siendo de esta forma imposible que haga oferta pública de sus acciones en el recurrente, pues al haberse ejercido su opción de venta se ha obligado a venderlas a TIM Internacional B.V.
Que la Comisión Nacional de Valores presentó la comunicación que dirigiera Venconsul a TIM Internacional B.V., ejerciendo su opción a venta con un ofrecimiento de setecientos veintidós mil trescientos sesenta y dos acciones (722.362), ello de conformidad con la sección 7.1, del Convenio de Acciones suscrito por Venconsul y TIM Internacional B.V., de lo cual deriva que Venconsul no puede hacer oferta pública de sus acciones en la recurrente.
Que los accionistas que hagan la solicitud de autorización para hacer oferta pública con base en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, deben necesariamente tener deseo de hacer oferta pública de sus acciones en la sociedad de que se trate, entre otras condiciones, los accionistas que no pretendan efectuar tal oferta pública, sino por el contrario, busquen obtener la autorización para fines y propósitos distintos el previsto en la norma, como es el caso de Venconsul, no tienen tal derecho.
Que no obstante la contundencia de las declaraciones de Venconsul sobre la ausencia del requisito volitivo las cuales constan en documentos insertos en el expediente administrativo, la Comisión Nacional de Valores decidió desechar el argumento expuesto por el recurrente aduciendo que bastaba la solicitud formal de autorización de oferta pública de sus acciones en la corporación hoy accionante para considerar que se cumplió con el elemento volitivo, lo cual puede generar daños a eventuales terceros que estén interesados en adquirir acciones, siendo esto una evidente violación de una de las obligaciones básicas de la Comisión Nacional de Valores, como es la de adoptar las medidas necesarias para resguardar los intereses de quienes hayan efectuado inversiones en valores sujetos a esa ley.
Que existe falso supuesto en relación con los estatutos de la empresa hoy recurrente, pues ésta demostró ante la Comisión Nacional de Valores que conforme a sus Estatutos Sociales, Vencosul está impedida de hacer oferta pública de sus acciones en Venezuela y que por tanto debía negarse la solicitud de autorización para hacer oferta pública de las acciones de Venconsul en la accionante.
Que la Comisión Nacional de Valores con base en una interpretación errónea de la Ley de Mercado de Capitales desechó el argumento expuesto, aduciendo erróneamente, que los Estatutos, aún cuando fueron aceptados por Venconsul no pueden impedir el ejercicio del derecho establecido en el artículo 28 ejusdem.
Que conforme a sus Estatutos, Venconsul sólo puede transferir sus acciones en una oferta pública cuando las mismas sean registradas como parte de una oferta pública hecha por ella, de acuerdo con las leyes sobre valores de los Estados Unidos de América o Inglaterra. Que si la transferencia de las acciones de Venconsul se hace en contravención a los Estatutos de la compañía, tal venta es nula, ineficaz e inoponible al accionante, quien además está impedida de inscribirla en los libros de accionistas.
Que la Comisión Nacional de Valores incurrió en un vicio de procedimiento que determina la anulación de la Resolución N° 144-2003, por cuanto el recurso de reconsideración presentado por Venconsul contra la Resolución N° 81 era inadmisible, pues no cumplió con los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, no señaló la dirección donde se harían las notificaciones pertinentes.
En el petitorio de su escrito libelar, solicitó “(…) se anule la Resolución 144 (sic) dictada por la Comisión Nacional de Valores (…) a los efectos de reestablecer la situación jurídica lesionada por el ordinal segundo de la Resolución 144, declare que en vista de que no se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, niegue expresamente la solicitud de autorización para hacer oferta pública de acciones en Digitel (…) se suspendan los efectos de la Resolución 144 mientras se tramita y se decide el presente juicio de nulidad (sic). Subsidiariamente solicito (sic) se decrete medida cautelar innominada ordenando a la Comisión Nacional de Valores se abstenga de continuar tramitando el recurso de reconsideración interpuesto por Venconsul contra la Resolución 81, de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)”.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de febrero de 2004, se declaró incompetente sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) la incompetencia de este Juzgado para conocer del presente recurso, toda vez que el mismo se encuentra atribuido a la Corte Primera Contencioso Administrativo, aún cuando el apoderado judicial de la empresa accionante explana sus consideraciones sobre la competencia eventual de este Tribunal para conocer del recurso propuesto, pero tal argumento no puede ser acogido por este Tribunal(sic), en virtud de que la competencia es de estricto orden público, y en este caso no existe norma legal que atribuya competencia. Tampoco puede asumirla excepcionalmente pues no queda el recurso de nulidad cubierto por el dispositivo del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues ésta norma sólo comprende en su excepcionalidad a los amparos autónomos, de tal suerte que los amparos cautelares deben ser resueltos por el Juez que tenga la competencia para conocer del recurso de nulidad, cual es la acción principal, y ocurre que en el presente caso, la competencia la determina el recurso, y no la cautelar, recurso de nulidad cuya competencia se encuentra atribuida a otro Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es la mencionada Corte en virtud del principio de competencia residual previsto en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual este órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer de dicho recurso, y declina como corresponde, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la cual se ordena remitir el presente expediente una vez que cese su inactividad (…)”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y a tal efecto observa lo siguiente:
Según afirma la representación de la recurrente, el acto administrativo recurrido ha sido dictado por la Comisión Nacional de Valores, cuyos actos están sometidos al control de los órganos del sistema contencioso administrativo.
Siendo que en la presente causa se trata de una persona distinta a las autoridades señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, -cuyo conocimiento correspondería a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela-, la competencia para el ejercicio del control jurisdiccional de los actos dictados por autoridades públicas como la del caso de autos, está determinada en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente. Sin embargo, el texto sucesor de dicha Ley, esto es, la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), no estructura la jurisdicción contencioso-administrativa, ni establece el orden de competencias de los tribunales que la integran.
Ahora bien, ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la inexistencia de la Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, dejó sentado en Ponencia Conjunta N° 02271, en fallo dictado en fecha 24 de noviembre de 2004, (expediente. Nº 2004-1736), lo siguiente: “(…) considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.(…) 8.- De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes. 9.- De las reclamaciones contra las vías de hecho imputadas a órganos distintos a los establecidos en los numerales 26, 27, 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. 10.- De las acciones de reclamo por la prestación de servicios públicos ofrecidos por autoridades distintas a las locales, esto es, estadales o municipales, cuya competencia corresponde a los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales, o en todo caso, a las que expresamente no le correspondan a esta Sala; y si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal (…)”, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En tal sentido, como quiera que el ente emisor del acto impugnado esta adscrito al Ministerio de Finanzas, con autonomía propia y siendo que a su vez es una autoridad nacional, que regula, promueve, vigila y supervisa el mercado de capitales (artículo 2 de le Ley de Mercado de Capitales), en virtud de que el conocimiento de la presente causa no está atribuido expresamente a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ni pudiera estar atribuido a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corte declarar su competencia en el presente asunto, y así se decide.
En tal sentido acepta esta Corte la competencia para conocer del recurso ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar en primera instancia. Así se declara.
II.- Aceptada la competencia por este Órgano Jurisdiccional, pasa de seguidas a pronunciarse acerca de la admisibilidad del presente recurso previas las siguientes consideraciones:
Con relación a la admisibilidad del recurso de nulidad, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte considera que el presente recurso debe ser admitido, por cuanto cumple con los presupuestos procesales establecidos en el artículo antes mencionado, esto es, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, razones por las cuales, debe esta Corte admitir el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.
En cuanto a la medida solicitada por el actor en el libelo, esta Corte se abstiene de pronunciarse sobre la misma en virtud de la diligencia presentada en fecha 19 de octubre de 2004, mediante la cual el ciudadano Álvaro Guerrero Hardy, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., desiste de la acción y del procedimiento por lo que se ordena la notificación de la parte actora a fin de que en este grado de la causa ratifique lo expresado en la mencionada diligencia.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
ACEPTA LA COMPETENCIA, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Pulido Azpúrua, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.670, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de agosto de 1997, bajo el N° 73, Tomo 143-A-Qto, contra la Resolución N° 144-2003, dictada el 24 de noviembre de 2003, por la COMISION NACIONAL DE VALORES. En consecuencia:
ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Pulido Azpúrua, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.670, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A.
SE ORDENA la notificación de la parte actora a fin de que en este grado de la causa ratifique lo expresado en la diligencia de fecha 19 de octubre de 2004, presentada por el ciudadano Álvaro Guerrero Hardy, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Presidenta,
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
BJTD/j
Exp. N° AP42-N-2004-000384
Decisión n° 2004-0276
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