JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-000339 En fecha 24 de septiembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (URDD), el Oficio N° 765-04 del 16 de ese mismo mes y año, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los ciudadanos HENRY YAMIN CALIL y ROBERTO YAMIN CALIL, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Área Metropolitana de Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.186.964 y 3.188.938, respectivamente, actuando en sus condiciones de Director Administrativo y Vicepresidente, respectivamente, de la EMPRESA TELÉFONOS BODY STAR CELULAR, C.A., asistidos por el primero de los mencionados quien es abogado y está inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.876, contra la Providencia Administrativa N° 149-03 dictada el 27 de agosto de 2003, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos formulada por el ciudadano JIM JOSÉ BENITEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, de este mismo domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.381.712, contra la referida sociedad mercantil. Dicha remisión se efectuó, en virtud que el 17 de mayo de 2004, el referido Juzgado declinó la competencia en esta Corte para conocer del asunto. El 23 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente a la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, a los fines de que decida sobre el presente asunto. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes: - I - FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR Los ciudadanos HENRY YAMIN CALIL y ROBERTO YAMIN CALIL, antes identificados, actuando en sus condiciones de Director Administrativo y Vicepresidente, respectivamente, de la EMPRESA TELÉFONOS BODY STAR CELULAR, C.A., y asistidos por el primero de los nombrados, expusieron en su escrito los argumentos que siguen: Que en fecha 13 de diciembre de 2001, el ciudadano JIM JOSÉ BENÍTEZ HURTADO “intentó ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, manifestando haber sido despedido el día 28 de Noviembre de 2001, de forma injustificada de su puesto habitual de trabajo”. En tal sentido, señalaron “que no es cierto que la ruptura laboral haya sido de manera injustificada, pues el mismo trabajador renunció voluntariamente al cargo que desempeñaba en la empresa reclamada, después de no asistir a sus labores cotidianas durante los tres (03) días antes de su renuncia y de habérsele pagado sus respectivas prestaciones sociales según documento (…), en donde se puede constatar que el referido ciudadano recibió de la empresa el pago completo por ese concepto que le correspondía para el momento de la terminación laboral, que además fue de forma unilateral con la presentación de la renuncia respectiva entregada por el trabajador a la persona que representaba a la empresa en esa oportunidad, y que de la misma manera se puede observar en la planilla de liquidación del trabajador que la causal del pago de sus prestaciones es la renuncia, lo cual contradice las afirmaciones realizadas por este trabajador en el expediente administrativo contentivo de su solicitud de reenganche y pago de salario”. Alegaron, que el procedimiento tramitado por la mencionada Inspectoría del Trabajo contiene irregularidades, entre las cuales se destaca que llegado el acto de contestación de la solicitud de reenganche, se consignó la renuncia del trabajador, sin que se dejara constancia de ello en el Acta levantada para tales fines. Asimismo, indicaron que el “inexplicablemente, en fecha 30 de enero de 2001 (un año antes de formarse este expediente y de la renuncia del trabajador), el Inspector del Trabajo acuerda por medio de un acta, ‘DIFERIR el acto de Contestación’, para el 14-02-2002 señalando, que no era necesaria la notificación a nuestra representada, tal como puede observarse en el folio N° 4 del Expediente Administrativo”. Igualmente, adujeron como irregularidad del procedimiento que “el mismo 14 de febrero de 2002, mediante otra acta emanada de la Inspectoría del Trabajo, nuevamente se acordó Diferir el acto de Contestación para el 22-02-2002 (…). Ese día (…), siendo las 10:30 a.m. se levantó un acta, la cual debe considerarse a todas luces un acto irrito, con la cual se pretendió realizarse un segundo Acto de Constelación, ya que mi (sic) representada no tuvo conocimiento del mismo, razón por la cual era evidente que no compareciera, cercenando con esta situación el derecho a la defensa que asiste a nuestra representada (…)”. En esa misma fecha, “se abrió la segunda articulación probatoria (…), acto en el cual el trabajador nada probó, contra las pruebas consignadas en el primer acto de Contestación, que no aparecen y que fueron desincorporadas del expediente”. Que en fecha 11 de agosto de 2003, “mediante informe levantado por el funcionario del trabajo (…), señala que se trasladó a la sede de la empresa, que procedió a fijar el cartel en la puerta de la empresa y se puede verificar del mismo informe que no se entrevistó con persona alguna (…)”. A ello agregaron, que su representada “se vio obligada a cerrar las puertas del comercio en junio del año 2002, en la cual labora Jim Benítez y procedió hacer entrega del local comercial a sus propietarios. Razón por la cual es más que demostrado que era imposible que este cartel de citación fuese fijado efectivamente y cumpliese el propósito del mismo, ya que para esa oportunidad (…) no estábamos operando en ese local comercial. Lo que hizo imposible nuestro conocimiento de esta citación, con lo cual en esta oportunidad tampoco mi (sic) representada recibió tal citación”. Luego, en fecha 19 de agosto de 2003, se realizó inexplicablemente un tercer acto de contestación “actuación igualmente irrita contenida en este expediente, y que lógicamente contaría con la inasistencia de algún representante de la empresa, toda vez, que por las circunstancias señaladas existía por parte de nuestra representada desconocimiento de la realización de este acto”. Asimismo, señalaron que se abrió otro lapso probatorio y que igualmente consideran ilegal. Indicaron, que en fecha 27 de agosto de 2003, la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas dictó la Providencia Administrativa N° 149-03 “de la cual estamos en este acto formalmente solicitando su nulidad, providencia administrativa que además, adolece de las formalidades que debe contener un acto administrativo de efectos particulares (…)”. Que el ciudadano Jim José Benítez Hurtado, recibió la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 525.196,oo), por concepto de prestaciones sociales. asimismo, expresaron, que el 02 de marzo de 2004, el ciudadano antes mencionado “se presentó en el local comercial donde funciona otra de la empresas del grupo (…) en donde dejó una copia de la decisión emanada de la Inspectoría en el procedimiento intentado por él, lo que motivó que con posterioridad enviáramos en fecha 10 de marzo del presente año, una persona autorizada para solicitar la copia certificada de la providencia y del expediente administrativo llevado por ese despacho, momento aquo (sic) éste en el cual debe ser considerado por este Juzgador, como la fecha de inicio para que nuestra representada interpusiere este procedimiento de nulidad, y no el día 11-10-2003, fecha en que la ciudadana Carmen Sulbarán quien labora para otra empresa recibiera la Providencia”. Alegaron que la Providencia Administrativa impugnada está viciada de nulidad absoluta, “ya que durante el procedimiento administrativo dejaron de cumplirse trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, lo cual atenta contra el debido proceso normativa de rango constitucional, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. A ello, agregaron que “todas las actuaciones administrativa señaladas y que pueden verificarse en el expediente administrativo, violan flagrantemente el derecho a la defensa de nuestra patrocinada, puesto que no se cumplieron bajo los parámetros establecido en el procedimiento que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo y como norma supletoria para la oportunidad, en cuanto a la realización de procedimiento y la forma de cómo deben ejecutarse los actos procesales, la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Administrativos del Trabajo, hoy derogada”. Igualmente, señalaron que la referida Providencia Administrativa es nula conforme al artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, por otra parte, “el acto administrativo impugnado (…) está viciado en su causa o motivos de nulidad absoluta, y en consecuencia, en virtud de haber incurrido esa Inspectoría del Trabajo adscrita al Ministerio de Trabajo en falsos supuestos, y repetir en el proceso hasta tres (03) veces el acto de contestación y tres (03) veces la apertura del lapso probatorio, y la no publicación en el expediente de las pruebas consignadas en el primer lapso probatorio; por último, también denunciamos que existen varios vicios en las notificaciones y en las citaciones, incluso del acto impugnado, tal como lo prevé el artículo 73 ejusdem, por cuanto en la ejecución de varios de los actos del procedimiento, no fue informada a mi representada oportunamente y en forma legal, que cercena el derecho a la defensa de nuestra representada, lo que imposibilitó ejercer o utilizar de esta manera los recursos que procedían para ejercer su defensa”. Con base en los argumentos expuestos solicitaron en su petitorio que, i) se declare con lugar el recurso de nulidad; ii) se acuerde “por vía cautelar innominada, la suspensión de los efectos de la Providencia administrativa (…), para así evitarle a nuestra representada posibles daños y perjuicios irreparables” y; ii) se ordene a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas “a respetar la totalidad de los efectos jurídicos que se derivan de la sentencia de este Tribunal”. Finalmente, señalaron que la suspensión de efectos la solicitaron dado que la ejecución del acto administrativo impugnado “causaría perjuicios a nuestra representada, pues en primer término se le obliga, so pena de multa cuantiosa, al pago de la suma que no adeuda y cuya legalidad está en dudas, amen que de ser declarada la nulidad del acto, las sumas que se hubiese pagado al actor en ejecución del acto recurrido, habida cuenta de su limitada capacidad económica, nunca le sería restituidas a nuestra representada en todo caso o lo serían en la misma proporción que las recibió el reclamante: entonces, es clara la presunción grave que alegamos respecto del daño que causaría la ejecución inmediata del acto emanado de la Inspectoría del trabajo, de allí que está demostrado el (…) ‘fumus boni iuris’, que por lo dilatado del proceso (periculum in mora), pues es claro que la sentencia a dictarse demoraría más de lo originalmente previsto en la Ley (…)”. Que, por todo lo dicho “en cuanto a los vicios, tanto Constitucionales como ilegales que contiene la Providencia Administrativa aquí impugnada, se debe considerar que se dan los supuestos de probabilidad y verosimilitud sobre nuestra pretensión de declarar nula la actuación y la Providencia Administrativa, y por ende es aplicable la suspensión de los efectos del acto administrativo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. - II - DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA Mediante decisión de fecha 17 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declinó la competencia en esta Corte para conocer de la presente causa, razonando de la manera siguiente: “En la sentencia parcialmente transcrita (sentencia dictada el 20 de noviembre de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) se determina la incompetencia de este Juzgado para conocer del presente recurso, toda vez que el mismo se encuentra atribuido a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en este caso no existe norma legal que atribuya competencia. Tampoco puede asumirla excepcionalmente pues no queda el recurso de nulidad cubierto por el dispositivo del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues esta norma sólo comprende en su excepcionalidad a los amparos autónomos, de tal suerte que los amparos cautelares debe ser resuelto por el Juez que tenga la competencia para conocer del recurso de nulidad, cual es la acción principal, y ocurre que en el presente caso, la competencia la determina el recurso, y no la cautelar, recurso de nulidad cuya competencia residual previsto en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual este órgano jurisdiccional se declara incompetente para conocer de dicho recurso, y declina como corresponde, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la cual se ordena remitir el presente expediente, una vez que cese su inactividad, y así se decide”. - III - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PUNTO PREVIO DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la declinatoria de competencia efectuada el 17 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer sobre el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 la derogada Ley Orgánica de la Corte suprema de Justicia, en concordancia con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la Providencia Administrativa N° 149-03 dictada el 27 de agosto de 2003, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos formulada por el ciudadano JIM JOSÉ BENITEZ HURTADO, contra la EMPRESA TELÉFONOS BODY STAR CELULAR, C.A; observándose al respecto lo siguiente: La tendencia seguida por la jurisprudencia venezolana es que el denominado amparo acumulado o amparo conjunto tiene una naturaleza accesoria y supeditada a la acción principal, en cuanto a la relación entre las pretensiones. Su naturaleza sustancial, posee un carácter cautelar, cuya nota distintiva es la de buscar defender derechos constitucionales del quejoso, otorgando una protección temporal y provisional, por lo que de acuerdo al criterio expuesto, la competencia para conocer la pretensión de amparo constitucional interpuesta, por constituir la pretensión accesoria, viene a estar determinada por la competencia para conocer la pretensión principal, en este caso, el recurso contencioso administrativo de nulidad. Ahora bien, por cuanto en el caso bajo examen como se dijo ut supra la parte recurrente impugna el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 149-03 dictada el 27 de agosto de 2003, por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, esta Corte estima pertinente precisar que la competencia para conocer de las acciones contra las Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, deriva de la aplicación del criterio orgánico acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RICARDO BARONI UZCÁTEGUI), según la cual y con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala “(…) toda actuación proveniente de los órganos de la Administración Pública se encuentran sujeto al control de la jurisdicción contencioso administrativo (…)”, se concluyó: “(…) en ejercicio de la facultad de máxima intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja sentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República: (i) La jurisdicción competente para el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, así como de cualquier otra pretensión –distinta de la pretensión de amparo constitucional- que se fundamente en las actuaciones u omisiones de dichos órganos, es la jurisdicción contencioso-administrativa. (ii) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal. (iii) De las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. A falta de los primeros en la localidad en donde se hubiere producido el hecho lesivo, conocerán, con fundamento y de acuerdo al procedimiento que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los tribunales de Primera Instancia en lo Civil –si lo hubiere- o de Municipio –a falta de aquél- de la localidad Así se declara” (resaltado de esta Corte). En atención a la decisión parcialmente transcrita, la cual es vinculante conforme quedó establecido en la referida sentencia de nuestro Máximo Tribunal, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra las Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, y por tanto del presente recurso de nulidad contra la Providencia Administrativa N° 149-03 dictada el 27 de agosto de 2003, por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, por tal motivo ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. En cuanto al procedimiento a seguirse en la presente causa, es importante destacar que esta Corte mediante sentencia dictada el 05 de octubre de 2004, caso: ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOCAC), estableció que el procedimiento a tramitarse en los juicios incoados ante este Órgano jurisdiccional es el previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por ser el más afín al procedimiento que venía aplicándose en las causas ventiladas por este Tribunal, dada la especialidad de la materia contencioso administrativa. Así se decide. Precisado lo anterior, se observa que el presente recurso de nulidad fue ejercido el 1° de marzo de 2004, esto es, bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no habiendo efectuado el Tribunal declinante ningún acto que diera inicio a la tramitación del recurso, por lo que en aplicación del criterio expuesto en la sentencia supra citada, el procedimiento a tramitarse en el presente caso es el establecido en los artículo 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por tal motivo, esta Corte ACUERDA tramitar en el presente caso, conforme al procedimiento establecido para los recursos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, previsto en los mencionados artículos de la Ley in commento. Así se decide. - IV - DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO Determinada como ha sido la competencia y el procedimiento a seguir, esta Corte estima necesario acotar que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte accionante, por lo que en aplicación del criterio establecido en la sentencia dictada por este Órgano jurisdiccional en fecha 22 de febrero de 2000, caso: Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA, C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. En ese orden de ideas, esta Corte observa que en el caso de autos, no se encuentran presente las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual prevé los requisitos de admisibilidad de los recursos contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares. Siendo así, se ADMITE el recurso de nulidad interpuesto contra la Providencia Administrativa N° 149-03 dictada el 27 de agosto de 2003, por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, salvo el análisis posterior, de ser el caso, del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad conforme a lo previsto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual no ha sido revisado preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, en observancia de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. - V - DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO SOLICITADA Establecida la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de nulidad y admitido como ha quedado el mismo, en atención a la naturaleza instrumental y accesoria del amparo interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo (acción principal), resulta igualmente competente para conocer del amparo cautelar, y así se declara. Antes de pronunciarnos acerca de la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada, se impone la revisión de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, obviamente adecuados a la institución del amparo y a la naturaleza jurídica de los derechos presuntamente vulnerados. Así tenemos, que en primer término se hace necesario revisar el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, a fin de determinar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional invocado por el agraviado; y en segundo lugar, el periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del anterior, en razón, que al existir presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional que debe ser restituido en forma inmediata, la actualidad de ese derecho ha de ser preservada a objeto de evitar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Revisión que por lo demás, ha sido fijada por nuestro Máximo Tribunal, a través de sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO), en los términos siguientes: “(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). De allí que se sostenga que el Juez estando en presencia de un amparo cautelar, lo que debe analizar es una “presunción”, la cual debe estar acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de llevar al convencimiento del operador de justicia la amenaza de existencia del perjuicio. Por tanto, el Juez que decide un amparo cautelar no le corresponde examinar infracciones al Texto Constitucional, sino los requisitos de procedencia de tal medida, lo que supone la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman. Establecido lo anterior, se observa que en el caso de autos la parte presuntamente agraviada denunció como violados los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas no siguió los trámites, requisitos y demás formalidades establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo para llevar a cabo el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que allí se prevé. A ello, la parte accionante agregó que “todas las actuaciones administrativas señaladas y que pueden verificarse en el expediente administrativo, violan flagrantemente el derecho a la defensa de nuestra patrocinada, puesto que no se cumplieron bajo los parámetros establecido en el procedimiento que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo y como norma supletoria para la oportunidad, en cuanto a la realización de procedimiento y la forma de cómo deben ejecutarse los actos procesales, la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Administrativos del Trabajo, hoy derogada”. En este sentido, esta Corte observa que el derecho al debido proceso se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; derecho éste que consagra a su vez elementos importantes como el hecho de que al administrado se le permita el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a que se le presuma inocente hasta que no se pruebe lo contrario, a ser oído y a no ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas u omisiones en leyes preexistentes. Ahora bien, este órgano jurisdiccional con base en lo expuesto constata que no cursa en el expediente medio probatorio alguno tendente a verificar la presunta violación de los referidos derechos constitucionales y, por ende, la presunción del buen derecho reclamado a su favor. En ese sentido, se observa que si bien la parte accionante consignó copias certificadas del expediente administrativo a fin de probar sus denuncias, lo cierto es que el análisis que debiera efectuarse para constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados estaría dirigido inexorablemente a constatar si la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, siguió los trámites, requisitos y demás formalidades del procedimiento de reenganche establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, situación ésta que conduciría a que esta Corte emitiera un pronunciamiento del fondo del asunto, lo cual está vedado en esta instancia. Aunado a lo expuesto, es importante señalar que la parte accionante en su escrito libelar no deslindó los vicios imputados al acto administrativo por razones de legalidad y aquellos que denunció por motivos de inconstitucionalidad, sino que, por el contrario, refirió de modo general que las fallas en el trámite del procedimiento laboral conllevaban a la violación de los derechos constitucionales antes mencionados y, además, el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad absoluta conforme lo prevé el artículo 9, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta situación se traduce nuevamente en la imposibilidad de esta Corte en proferir algún razonamiento sobre el asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en el razonamiento planteado, sin pronunciarse sobre la validez de la providencia administrativa cuya suspensión se solicita. Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte ante la falta de prueba que demuestre y lleve a la convicción del juzgador la presunta violación o amenaza de violación del derecho constitucional que se denuncia como conculcado, concluye en la inexistencia del fumus boni iuris y, por ende, del periculum in mora, razón por la cual debe declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada por vía de amparo cautelar. Así se decide. Declarada la improcedencia del amparo cautelar ejercido, debe esta Corte entrar a examinar la causal de inadmisibilidad del recurso de nulidad, cuya revisión fue preliminarmente ignorada, todo ello a fin de pronunciarnos sobre la medida de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria. Sobre este particular resulta pertinente citar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, de fecha 04 de marzo de 1993, (caso: ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO LARA), en la cual se reiteró que en los casos de interposición conjunta del recurso de nulidad con amparo constitucional, cuando este último es declarado sin lugar debe el juez analizar a posteriori las causales de inadmisibilidad no analizadas inicialmente, precisando en este sentido lo siguiente: “… Si bien es cierto que el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales permite la interposición de los recursos contencioso-administrativo aun cuando hubieren transcurrido los lapso de caducidad establecidos en la Ley, fundamentada como se encuentra esa previsión en la justificada imposibilidad teórica de que una actuación de la Administración, a pesar de ser contraria a derechos o garantías de rango constitucional adquiere firmeza por el solo transcurso del tiempo, se hace también necesario poner de relieve que esta útil, justa y equitativa previsión no puede convertirse sin embargo en una vía para que pueda eludirse el fatal lapso de caducidad previsto para la interposición de los recursos contenciosos. Por tanto, resulta concluyente para la Sala que la única forma de dar cumplimiento a la disposición comentada –contenida en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo- sin contrariar a la vez los principios fundamentales del contencioso administrativo, es la de que pueda el juez de la materia permitirse la posibilidad de revisar las actuaciones impugnadas a pesar de haber transcurrido el lapso de caducidad, pero sólo podría hacerlo en los casos en que hubiere encontrado, al analizar el fondo de la solicitud de amparo, presunción suficiente de violación a derechos o garantías constitucionales, que justifiquen la protección cautelar. Es el único modo, considera la Sala, de conciliar la previsión legal con el principio fundamental de la seguridad jurídica, que de lo contrario se vería afectado si los lapsos de caducidad para interponer los medios recursorios contencioso-administrativos son derogados por el indebido ejercicio de aquellos”. En aplicación del anterior criterio, acogido por esta Corte, el Juez contencioso administrativo que conoce de un amparo constitucional ejercido de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, ante la inexistencia de presunta violación de derechos constitucionales, debe pasar a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, a los fines de la correcta aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así, en lo que se refiere al término para ejercer el recurso de nulidad, se observa que en fecha 27 de agosto de 2003, la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas dictó la Providencia Administrativa No. 149-03, mediante la cual ordenó a la EMPRESA TELÉFONOS BODY STAR CELULAR, C.A el reenganche y pago de salarios caídos formulada por el ciudadano JIM JOSÉ BENITEZ HURTADO. Igualmente, se constata que la notificación de la referida empresa se produjo el 12 de noviembre de 2003, (según consta del informe levantado por el correspondiente funcionario, folio 58), y que la representación judicial de la mencionada sociedad mercantil interpuso el presente recurso de nulidad el día 11 de mayo de 2004. En tal sentido, se colige del cómputo del tiempo transcurrido de las últimas fechas antes citadas que el presente recurso de nulidad fue interpuesto un día antes de que operara la caducidad de la acción, lo cual se traduce en que su ejercicio es tempestivo, ello de conformidad con lo previsto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 20 del artículo 21 del Texto Normativo en referencia. Así se decide. - VI - DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Determinado lo anterior, le corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conforme al artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actual artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto, se observa lo siguiente: En primer lugar, debe destacarse que para la procedencia de la medida de suspensión de efectos se requiere, por una parte, la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; por la otra, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora) y respecto a los cuales, dado el carácter excepcional de la medida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para el decreto de la referida cautela se necesita inexorablemente la concurrencia de tales requerimientos, pues en caso contrario la misma no procederá. En tal sentido, la referida Sala señaló en cuanto a la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte 21 de la novísima Ley que regula el Máximo Tribunal, lo siguiente: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum in mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Sentencia de fecha 22 de julio de 2004, Caso: ADMINISTRADORA CONVIDA, C.A. VS. MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO, Resaltado de esta Corte). Respecto a la determinación del fumus boni iuris, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido clara y directa al considerar la presunción grave de buen derecho como el fundamento mismo de la protección cautelar, en razón de que, “sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…)” (SPA/TSJ/29-09-04). Ahora bien, en relación a la medida cautelar solicitada, conviene observar que el apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentan su recurso en una presunta nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, pidiendo en consecuencia, la suspensión de los efectos del mismo, para lo cual y a fin de acreditar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), se apoyan en: i) las copias del expediente administrativo, ii) en los efectos inmediatos que se producirían de ser ejecutada la Providencia Administrativa y que son netamente económicos y, iii) en los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que presuntamente adolece dicho acto administrativo; vicios éstos que, además, fueron ampliamente deslindados en el escrito libelar como motivo fundamental para también solicitar la nulidad del acto administrativo en cuestión. Planteada así la solicitud de suspensión de efectos y luego de un análisis detenido de las actas que cursan en el expediente, esta Corte observa que tanto los argumentos y las pruebas en que se fundamenta la causa principal, como aquellos bajo los cuales se sustenta la petición de suspensión de efectos, resultan idénticos, lo que supone entrar a conocer inexorablemente el fondo de lo debatido. Más concretamente, la parte recurrente señaló con mayor énfasis en su escrito que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de ilegalidad por haberse dictado sin seguir el procedimiento legalmente establecido; amén de que la notificación del mismo también se encuentra viciada. Tales fundamentos de hecho y de derecho se corresponden con el razonamiento utilizado para solicitar la suspensión de efectos, siendo que ello no podría ser analizado por esta Corte pues tendría que conocer cuestiones propias del recurso de nulidad interpuesto, lo cual está vedado hacer por esta vía netamente cautelar (Al efecto, véase sentencia N° 1.672 de esta Corte de fecha 19/07/01). En este punto es preciso señalar que tanto la jurisprudencia patria como la doctrina nacional, han establecido de manera reiterada que una de las características de las medidas preventivas, es que no pueden perseguir el mismo fin del juicio principal, por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito acotándose que si bien es cierto, tal como lo ha señalado la doctrina española de mayor presencia en el derecho comparado como CARRERAS LLANSANA, FENECH Y VÍCTOR SERRA, que las medidas preventivas deben guardar la suficiente homogeneidad con el derecho debatido por vía principal, lo cual comporta un posible adelantamiento inevitable de algunos efectos de la decisión de mérito; no es menos cierto que tal afirmación presenta razonables dudas en cuanto a su aplicación, toda vez que resultaría inútil e inoperante el contradictorio dentro del proceso contencioso administrativo, habida cuenta que prima facie o de manera anticipada el recurrido o accionado se sentiría perdidoso, y a la vez superflua su actuación dentro del ámbito contencioso, desvirtuándose de esta manera la finalidad y el propósito de toda litis, cual es esclarecer jurídicamente una situación lesionante de derechos subjetivos, en donde se desconoce quién es el lesionado y la existencia o inexistencia de una verdadera lesión. Posición que se ve reforzada, por el propio legislador, cuando en el artículo 19, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece: “ En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de esta Corte). En consecuencia, visto que los fundamentos esgrimidos por la parte recurrente a los fines de la solicitud de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado son los mismos en los que se sustenta el recurso de nulidad interpuesto por vía principal, y además, visto que tampoco fue probado el supuesto perjuicio económico que pudiera ocasionar la ejecución de la Providencia Administrativa impugnada, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida solicitada, y así se decide. Finalmente, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de continuar el curso de la causa y se proceda a la notificación personal de los terceros directamente interesados, esto último en acatamiento a la sentencia dictada el 04 de abril de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.V.G. SIDERÚRGICA DEL ORINOCO ‘SIDOR’, C.A. vs. Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar), mediante la cual declara obligatorio para todos los tribunales de la República, la notificación personal de estos terceros, en los procedimientos de nulidad contra actos cuasi jurisdiccionales y a cuyos fines indica, que deberá revisarse el expediente administrativo y notificarse personalmente a aquéllas personas que según conste en dicho expediente hayan sido partes en el procedimiento llevado en sede administrativa, cuando el mismo acto sea impugnado en sede jurisdiccional. Así se decide. -VII - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada en fecha 17 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente suspensión de efectos, por los ciudadanos HENRY YAMIN CALIL y ROBERTO YAMIN CALIL, antes identificados, respectivamente, actuando en sus condiciones de Director Administrativo y Vicepresidente, respectivamente, de la EMPRESA TELÉFONOS BODY STAR CELULAR, C.A., asistidos por el abogado HENRY YAMIN CALIL, contra la Providencia Administrativa N° 149-03 dictada el 27 de agosto de 2003, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos formulada por el ciudadano JIM JOSÉ BENITEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, de este mismo domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.381.712, contra la referida sociedad mercantil. 2.- ADMITE el referido recurso de nulidad. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos. 5.- Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar el curso de la causa y se proceda a la notificación personal de los terceros directamente interesados, esto último en acatamiento a la sentencia dictada el 04 de abril de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.V.G. SIDERÚRGICA DEL ORINOCO ‘SIDOR’, C.A. vs. Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar), mediante la cual declara obligatorio para todos los tribunales de la República, la notificación personal de estos terceros, en los procedimientos de nulidad contra actos cuasi jurisdiccionales y a cuyos fines indica, que deberá revisarse el expediente administrativo y notificarse personalmente a aquéllas personas que según conste en dicho expediente hayan sido partes en el procedimiento llevado en sede administrativa, cuando el mismo acto sea impugnado en sede jurisdiccional. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes de ____________ de dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. LA JUEZA PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA PONENTE EL JUEZ VICE-PRESIDENTE OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL LA JUEZA, ILIANA M. CONTRERAS J. LA SECRETARIA TEMPORAL, MORELLA REINA HERNÁNDEZ