REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0229
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0253
Valencia, 23 de noviembre de 2004
194º y 145º

El 15 de septiembre de 2004, se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Juan Manuel Vaamonde C., titular de la cédula de identidad Nº V-3.664.778, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.890, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ALIMENTOS HEINZ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 04 de julio de 1991, bajo el Nº 69, Tomo 2-A, también inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo Nº J-07586215-5, domiciliada en el Municipio San Joaquín Valencia estado Carabobo, contra los actos administrativos contenidos en el Acta Fiscal S/N del 08 de agosto de 2003, referida a los ejercicios 1.998, 1.999, 2000, y 2001 y Resolución S/N del 06 de septiembre de 2004, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN de este mismo estado
I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

El apoderado judicial del contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alega: “…en el presente caso la impugnación se fundamente en la ausencia total de motivación de un acto administrativo que ha sido emitido en dos oportunidades con el mismo texto y los mismos defectos, sin explicar de manera alguna como llegaron a esos resultados, y por otra parte, contienen una exigencia ilegal e inconstitucional del pago de intereses moratorios donde expresamente declaran que aplican retroactivamente una Ordenanza, todo lo cual es una clara evidencia de la presunción de buen derecho, ya que no existe discusión sobre la interpretación y consecuente aplicación expresa de las normas legales y constitucionales sobre la aplicación de intereses moratorios. En este tema, no resulta nada nuevo para los tribunales de la materia y para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuales son los supuestos necesarios para la procedencia de los intereses moratorios, por lo que existiendo conforme se indica en el presente escrito reiterada y pacifica jurisprudencia en respaldo de la posición aquí sostenida, es la razón por la cual el recurso contencioso tributario intentado reviste claramente apariencia de buen derecho…”
El recurrente argumenta sobre la existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y acerca de la existencia del peligro de daño por mora en forma general aduce: “... En cuanto al segundo requisito señalado, sobre la posibilidad de que la ejecución del acto pueda causar graves daños, a pesar de que la interpretación de la norma señala que basta con que exista uno de los requisitos para que proceda la suspensión de efectos, ya que si observa que en el anterior Código Orgánico Tributario la suspensión de efectos era automática con la sola interposición del recurso, lo cual implica que no tendria sentido que siendo la regla en materia contencioso administrativa tributaria la regla era por el contrario, la suspensión de efectos general, ahora cuando el legislador decidió cambiar la norma en materia tributaria y establecer la no suspensión automática de los efectos, pero permitio que a solicitud de parte del juez pueda acordar tal suspensión de efectos, cuando existan algunas de las dos circunstancias señaladas en la norma, por cuanto la norma fue redactada usando en forma clara la “o” como una disyuntiva, lo cual por interpretación literal o gramatical da a entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, lo que resulta coherente con la circunstancia de que en el anterior Código Orgánico Tributario la suspensión de efectos era automática...”
Sigue expresando el apoderado judicial: “… No tendría sentido que si el legislador anteriormente consideraba conveniente y necesario suspender los efectos en forma automática por la sola presentación del Recurso Contencioso Tributario, luego modifique la norma estableciendo la no suspensión automática de los efectos, pero permitiendo que dicha suspensión fuera declarada por el Juez a instancia de parte y señalando dos requisitos en forma disyuntiva, para ahora interpretar que el legislados no estaba claro en las consecuencias del cambio y además que el legislador no supo expresar en correcto castellano su intención, por lo que no resulta correcto apartarse de la interpretación gramatical, ya que es la que resulta lógica, considerando cual era el tratamiento que el legislador le daba antes a la suspensión de efectos.” .
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial del contribuyente, además de insistir en los argumentos de nulidad de la resolución, la notificación de los actos administrativos defectuosos, inmotivación del acta fiscal y de la resolución recurrida, improcedencia de los intereses moratorios; “...En vista de lo anterior solicito al Tribunal suspenda los efectos de los actos recurridos de acuerdo a lo previsto en el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario”. (Subrayado y negrita de ellos).
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, y desde la jurisdicción local del Municipio San Joaquín del estado Carabobo, aduciendo la existencia de una diferencia de ingresos brutos no declarados y la improcedencia de los intereses moratorios correspondientes.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta lesión del Derecho a la defensa por parte de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del estado Carabobo por considerar que la contribuyente ALIMENTOS HEINZ C.A., omitió ingresos brutos de los ingresos provenientes de la ventas de productos alimenticios constatados a través de los reportes mensuales emitidos y entregados por la contribuyente, a través de los ingresos ordinarios por ventas nacionales y por ventas de exportación, registradas por el contribuyente, infringiendo con lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente desde 31/07/2001, y en consecuencia generándose un crédito fiscal a favor del fisco nacional de San Joaquín por conceptos de impuesto causados y no liquidados.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el apoderado judicial de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar una suma de dinero para poder ejercer su derecho a la defensa y que de ser declarada inconstitucional la norma in comento, se requeriría que el Fisco Municipal reintegrara a la contribuyente la cantidad mal pagada y esta no tendría el mismo poder adquisitivo con dicha suma por efecto de la inflación.
En cuanto a tal formulación, este juzgador constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.
A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1) SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del código orgánico tributario por el ciudadano Juan Manuel Vaamonde C., titular de la cédula de identidad Nº V-3.664.778, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.890, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ALIMENTOS HEINZ, C.A
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a siete (07) día del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Juez,


Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria Temporal.


Abg. Mitzy Sánchez
Exp. 0229
JAYG