TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 02

Valencia, 21 de Diciembre de 2004

Asunto Principal GP01-R-2004-000244
Ponente: ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados FRANCISCO GERARDO COGGIOLA y MARIA CELINA JIMENEZ DE CHACON, en su carácter de Defensores Públicos Tercero y Undécimo del Estado Carabobo, defensores del ciudadano ATTIAS AMAYA OSWALDO ENRIQUE, contra la decisión dictada en fecha 16 de Septiembre de 2004, y motivada en auto de fecha 21-09-2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que decretó la NULIDAD del acta suscrita con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y del auto de apertura de Juicio Oral y Público de fecha 08 de Julio de 2000. El Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién dio respuesta al recurso, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente quién en tal carácter suscribe. En fecha 2 de Diciembre del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados FRANCISCO GERARDO COGGIOLA y MARIA CELINA JIMENEZ DE CHACON, en su carácter de Defensores Públicos Tercero y Undécimo del Estado Carabobo, defensores del ciudadano ATTIAS AMAYA OSWALDO ENRIQUE, fundamentaron el Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“… el Juez Tercero de Juicio decreta la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio por cuanto la Juez Cuarta de Control no se pronunció con respecto a la admisión o no de la doble figura que pretendiera utilizar, el abogado Hinmel González, en la presente causa, en fecha 10-08-2000, por cuanto presentó un escrito de acusación particular y luego en la audiencia preliminar manifestó adherirse a la acusación presentada por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, si bien es cierto, de la lectura del acta de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio oral y público … se evidencia que la juez no admitió ninguna de las figuras señaladas por el abogado, por lo que en condición de abogado, de quién se consideraba víctima, debía ejercer los recursos a los que tenía derecho y no puede, a casi cuatro años de esta audiencia preliminar…solicitar alegando, su propia torpeza, que se reponga la causa, por lo que es improcedente la nulidad, siendo que él debió, si se consideraba afectado, apelar, …”.
“…Como segundo motivo … que la nulidad decretada por el Juez, solo ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, sin que ello constituya, que se reabra nuevamente los lapsos ya fenecidos y una de las razones que se debatieron él (sic) la audiencia preliminar anulada, fue la extemporaneidad de la acusación particular presentada por el abogado Hinmel González, siendo que una vez presentada la acusación, por parte del Fiscal en fecha 3- 07-2000, la victima o su representante, tenía cinco días para presentar el escrito, una vez notificado, y es que este abogado, manifestó por escrito presentado en fecha 18-06-2000 que la victima no había sido notificada para la audiencia preliminar fijada por el Juez para el días 21-07-00, por lo que se solicitó se difiriera la audiencia, la Juez cuarta de control… se pronuncia por auto de fecha 18-07-2000, en el cual señala … se acuerda fijar la audiencia preliminar para el día 10-07-00, por lo que y así se entiende, el abogado Hinmel González y la ciudadana que él manifiesta representar en sus derechos, quedaron debidamente notificados del acto conclusivo, por lo que desde el día 18-07-00, se contaban los cinco días hábiles para que presentara su escrito de acusación particular o manifestando su deseo de adherirse a la acusación presentada por el Fiscal Séptimo, incumpliendo el abogado, con su obligación procesal de presentar su escrito, siendo que el plazo se venció el día 27-07-00, y el abogado no consignó su escrito sino hasta el día 04-08-2000, es decir, ocho días luego de vencido el lapso de cinco días, por lo que esta nulidad, este retrotraer la causa a etapas anteriores, no representa ninguna utilidad para el fin del proceso… siendo que con ella, no se reabre el lapso ya precluidos y por tanto, el derecho no ejercido en su oportunidad legal,… por lo que a la luz del derecho esta reposición de causa es inoficiosa e inútil… como tercer fundamento de la apelación … esta nulidad afecta a mi defendido y no beneficia en nada a la victima, siendo que los derechos de la victima están incólumes, lo que esta en discusión , no es la condición de victima, de la señora Keila Coromoto Navarro, sino la falta de cualidad de un abogado, que manifiesta ser parte en una causa, en la que no lo es… por el incumplimiento de requisitos que lo obligaban solo a él a cumplir con los lapsos, respecto de la señora Keila, ella en su condición de hermana del señor Cesar Antonio Navarro, tiene y se la respetamos su condición de victimado y conjuntamente con la Fiscal Séptimo debe estar presente en el juicio …como cuarto fundamento queremos referirnos a la manifestación del abogado Hinmel González al señalar en la audiencia de juicio que … “ se entendía admitida su condición de querellante de manera tácita…” es de resaltar que un derecho tan fundamental como éste …no puede ser tácito, sino por expreso pronunciamiento, por lo que si no lo hay …no se tiene la condición de querellante… como quinto fundamento de apelación …que el auto de fecha 21-09-2004, por el cual el Juez Tercero de juicio anula la audiencia preliminar y anula el auto de apertura a juicio, lo hace por la falta de pronunciamiento del juez respecto del querellante, lo que es improcedente como motivo, siendo que el Juez no puede subsanar los errores de las partes, y aquí el abogado debió ejercer el recurso que tenía y no lo hizo. Luego señala quién decide que el auto del Juez de Cuarto de Control es inmotivado por cuanto no señala, las normas adjetivas en que fundamenta su actuar el Juez… este supuesto motivo del Juez no es causa que genere indefensión, para ninguna e las partes por lo que no puede ser considerado causa de nulidad absoluta…”.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO:

La Fiscal del Ministerio Público, abogada TIBISAY DIAZ LEDEZMA, dio respuesta al recurso en los siguientes términos:

“… del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 10 de agosto del año 2000 se desprende que el Juez en ese acto admite la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público… quién realizó la imputación por la comisión del delito de Homicidio Intencional … observa esta representación Fiscal después de Control Cuatro, en la parte in fine de dicha acta, al declarar la pertinencia y necesidad de las pruebas, desestima la acusación en cuanto al uso indebido de armas, evidenciándose que el Ministerio Público en ningún momento formuló acusación en contra del imputado … por el delito referido…uso indebido de arma… sin embargo la juez de control N° 4 en es a oportunidad desestima dicha calificación quedando a interpretación de la Fiscalía, que la acusación quedaría admitida parcialmente, cuando en realizada la misma es admitida totalmente, y en precisamente el querellante Hinmel González quién adhiere al escrito de la acusación fiscal y agrega el delito de Uso Indebido de Arma. El Ministerio Público… de la presente acta evidencia en forma clara y precisa que el Juez admitió la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público sin emitir pronunciamiento respecto de la cualidad que tiene el querellante en su carácter de representante de la víctima, violando lo dispuesto en el artículo 330 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal … decisión que se observa sin motivación alguna, y asimismo deja por fuera el derecho de la víctima sin pronunciamiento alguno, siendo que el querellante que adhiere a la acusación fiscal, no tiene en este acto pronunciamiento alguno del Tribunal… el tribunal… violó el debido proceso … también vulneró el derecho de petición contenido en el artículo 51 de la precitada norma constitucional, así mismo se observa una flagrante violación en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Leyes …razón por la cual el Ministerio Público como garante que es del cumplimiento y observancia de la norma constitucional y de las disposiciones que integran nuestro ordenamiento jurídico procedió en fecha 16-9-2004 a solicitar … al tribunal de Juicio N° 3 la reposición de la causa al estado en que se cometió el vicio procesal, toda vez que ya era imposible solicitar el saneamiento del acto viciado por preclusión del lapso, observándose también incongruencia en la decisión de la ciudadana juez de Control N° 4 por cuanto la decisión debe ser clara y precisa… por cuanto ha habido violación de derechos y garantías fundamentales… es por lo cual esta representación fiscal procedió a solicitar la reposición de la causa, siendo del criterio que estamos en presencia de actos que comportan su nulidad absoluta…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión objeto de recurso de apelación, dictada en fecha 21 de Septiembre de 2004, por la Jueza de Juicio N ° 03, es del tenor siguiente:

“ El Tribunal oídas como ha sido las exposiciones de las partes y luego de ser revisadas las actuaciones correspondientes a la presente causa, observa; que en fecha 10-08-2000, con ocasión de haberse llevado a cabo la audiencia preliminar, el Abg. Hinmel González, en su sedicente carácter de Abogado querellante en representación de la ciudadana Keila Coromoto Navarro Aguirre, se adhirió a la acusación ofrecida por la representante del Ministerio Público, agregando a la misma, una nueva calificación jurídica la cual consiste en el señalamiento de la presunta comisión del delito de Uso Indebido de arma de fuego. Observa quien decide, que en el acta suscrita con ocasión de la mencionada audiencia, la ciudadana Juez, para ese entonces al digno cargo del Tribunal 4° de Control, no se pronunció respecto de la solicitud del querellante, limitándose solamente a pronunciarse acerca de la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, así como a declarar la pertinencia y necesidad de las pruebas, sin siquiera pronunciarse respecto de su admisión, incurriendo sin lugar a dudas, en una falta de pronunciamiento, al omitir lo establecido en los Numerales 2. y 9. del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, de modo contradictorio, la Juzgadora, advierte en su decisión, que “desestima”, la acusación en cuanto a la calificación de uso indebido de arma de fuego, observando quien aquí decide, que dicha calificación no fue ofrecida por la representante de la Vindicta Público, sino, por el sedicente abogado querellante, al momento de adherirse a la acusación fiscal, lo que hace pensar, que la Juez de Control, acoge lo manifestado por el abogado en el carácter que se pretende acreditar en ese acto, que no es otro, que el de parte querellante en el proceso.
Por otra parte, observa el Tribunal que corre inserta al folio Ochenta (80) de las actuaciones, de la primera pieza, el Auto de Apertura a juicio dictado por la ciudadana Juez, en el cual tampoco se hace mención a la solicitud del querellante, así como tampoco se señala de alguna manera que el Tribunal le acredite tal condición. Aunado a ello, considera quien decide, que dicho auto adolece de falta de motivación, por cuanto la juzgadora en ningún momento hace mención alguna de las normas adjetivas consideradas a los efectos de su decisión. El articulo 331 de la Norma adjetiva antes señalada, establece expresamente, que el juez de Control, al momento de dictar su Auto Motivado, debe realizar una exposición sucinta de los motivos en que se funda, así como exponer además las razones, por las cuales se aparta, o desestima las calificaciones jurídicas ofrecidas por el Ministerio Público, o por los querellantes en su pretensión acusatoria. Unido a ello, el silencio en haya podido incurrir el juzgador con ocasión de los pedimentos de partes, en ningún caso pueden lesionar los derechos de quien lo invoca, en este caso los derechos de la victima, consagrados en el articulo 120 del Código Penal Adjetivo, y muy particularmente en los Numerales 1. y 4… éste Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo,… con fundamento a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los artículos 195 y 196 ejusdem, declara la Nulidad del acta suscrita con ocasión de la realización de la audiencia preliminar de fecha 10-08-2000, así como del auto que declara la apertura a Juicio Oral y Público, de la misma fecha, y como consecuencia de ello, ORDENA que las actuaciones que conforman la presente Causa, sean remitidas al Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal, para ser distribuidas aleatoriamente entre los Jueces de Control, a los efectos de que se lleve a cabo una nueva audiencia preliminar…” .

La Sala previa lectura detenida del escrito de impugnación, la decisión recurrida, el escrito de acusación presentado en fecha 14/08/2000 por el Abogado Hinmel González y el acta de audiencia preliminar, contenidos estas dos últimas actuaciones en el original de los mismos que fue requerido al Tribunal de la causa con fundamento a lo previsto en el último aparte del articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a decidir el recurso interpuesto en los términos siguientes

Los recurrentes fundamentan su impugnación fundamentalmente en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión que impugnan causa a su defendido un gravamen irreparable. La base fáctica de su planteamiento esta contenida en la trascripción que procede, referida a la declaratoria de nulidad y la reposición de la causa al estado de celebrar nueva Audiencia Preliminar. La decisión que recurren fue dictada por el Juez de Juicio, en la audiencia que estaba fijada para dar inicio al juicio Oral y Público acto en el cual la defensa del acusado objetó la presencia en la misma, del Abogado Hinmel González por cuanto en su criterio no tenía legitimación /ad causam/, para participar en la misma. Alegato que se evidenciaba tanto del auto de apertura a juicio como del acta, elaborada con motivos de la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 10-08-2000, en donde consta que solo se admitió la acusación y las pruebas presentadas por la Fiscalia y las ofrecidas por la Defensa; solicitando formalmente al Juez se diera inicio al juicio, sin la presencia del mencionado abogado en la condición de representante de la ciudadana Keila Navarro. Ante esa posición la Fiscal 7° del Ministerio Público solicita la reposición de la causa por considerar que debía mantenerse la defensa los intereses de la victima, por cuanto esta había presentado en su oportunidad. El abogado Hinmel González expuso que en representación de la victima interpuso acusación privada por los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego; sin embargo, en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar se adhirió a la acusación del Ministerio Público; adhesión que tácitamente le atribuye la cualidad de querellante en ese proceso y solicitó la reposición de la causa a los fines de subsanar las omisiones del Tribunal Cuarto de Control.

Ante estas exposiciones el Juez de Juicio fundamentó su decisión en los términos siguientes:

“…que en fecha 10-08-2000, con ocasión de haberse llevado a cabo la audiencia preliminar, el Abogado Hinmel González, en su sedicente carácter de Abogado querellante en representación de la ciudadana Keila Coromoto Navarro Aguirre, se adhirió a la acusación ofrecida por la representante del Ministerio Público, agregando a la misma, una nueva calificación jurídica la cual consiste en el señalamiento de la presunta comisión del delito de Uso Indebido de arma de fuego. Observa quien decide, que en el acta suscrita con ocasión de la mencionada audiencia, la ciudadana Juez, para ese entonces al digno cargo del Tribunal 4° de Control, no se pronunció respecto de la solicitud del querellante, limitándose solamente a pronunciarse acerca de la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, así como a declarar la pertinencia y necesidad de las pruebas, sin siquiera pronunciarse respecto de su admisión, incurriendo sin lugar a dudas, en una falta de pronunciamiento, al omitir lo establecido en los Numerales 2. y 9. del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, de modo contradictorio, la Juzgadora, advierte en su decisión, que “desestima”, la acusación en cuanto a la calificación de uso indebido de arma de fuego, observando quien aquí decide, que dicha calificación no fue ofrecida por la representante de la Vindicta Público, sino, por el sedicente abogado querellante, al momento de adherirse a la acusación fiscal, lo que hace pensar, que la Juez de Control, acoge lo manifestado por el abogado en el carácter que se pretende acreditar en ese acto, que no es otro, que el de parte querellante en el proceso.
Por otra parte, observa el Tribunal que corre inserta al folio Ochenta (80) de las actuaciones, de la primera pieza, el Auto de Apertura a juicio dictado por la ciudadana Juez, en el cual tampoco se hace mención a la solicitud del querellante, así como tampoco se señala de alguna manera que el Tribunal le acredite tal condición. Aunado a ello, considera quien decide, que dicho auto adolece de falta de motivación, por cuanto la juzgadora en ningún momento hace mención alguna de las normas adjetivas consideradas a los efectos de su decisión. El articulo 331 de la Norma adjetiva antes señalada, establece expresamente, que el juez de Control, al momento de dictar su Auto Motivado, debe realizar una exposición sucinta de los motivos en que se funda, así como exponer además las razones, por las cuales se aparta, o desestima las calificaciones jurídicas ofrecidas por el Ministerio Público, o por los querellantes en su pretensión acusatoria. Unido a ello, el silencio en haya podido incurrir el juzgador con ocasión de los pedimentos de partes, en ningún caso pueden lesionar los derechos de quien lo invoca, en este caso los derechos de la victima, consagrados en el articulo 120 del Código Penal Adjetivo, y muy particularmente en los Numerales 1. y 4…”

Solicitadas y revisadas las actuaciones originales, se observa que el Abogado Hinmel Gonzáles asistió a la ciudadana Keila Coromoto Navarro Aguirre, (folios 38 al 46 de la 1era pieza) al momento de presentar formal acusación contra el imputado Oswaldo Enrique Attias Amaya, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, y contra Juan Eduardo Rivero, por el delito de Encubrimiento en el delito de Homicidio Intencional Simple, proponiendo 20 elementos de prueba para comprobar su acusación (folios 45 y 46).

Del acta de la audiencia preliminar se desprende (folios 49,50 y 80) que la secretaria hizo constar que estaban presentes en ese acto “…La fiscal auxiliar Séptima del Ministerio Público Abogada Norma Díaz de Guerrero, el Imputado Oswaldo Enrique Attias Amaya, asistido por la Defensa Pública Abogado Francisco Coggiola, la victima Keila Coromoto Navarro Aguirre y su representante Abogado Hinmel González…” Igualmente consta y así se asentó que iniciado el acto, expuso la Representación Fiscal todo, lo concerniente a la naturaleza de una acusación, y seguidamente el Abogado Hinmel González se Adhirió a la Acusación Fiscal, solicitó a la Fiscal pronunciamiento acerca del ciudadano Juan Rivero y también se adhirió a la solicitud fiscal en cuanto a la medida privativa de libertad que solicito en su exposición inicial contra la persona que acusó, finalmente el Tribunal providenció:

“… Admite la Acusación Fiscal, declara la pertinencia y necesidad, de la prueba. Desestima la acusación en cuanto al Uso Indebido de Arma de Fuego y en cuanto a la acusación en contra del ciudadano Juan Rivero y finalmente… se declara la apertura a Juicio Oral y Público…”

De la revisión a todas las actuaciones que conforman el expediente original, se concluye:

La acusación presentada el día 3 de julio de 2000 por la Fiscal del Ministerio Público, recibida por el Tribunal, éste fijó la fecha de la audiencia para el día 21-07-2000 y ordenó convocar a las partes, y en cuanto a Keila Coromoto Navarro Aguirre, le libró un telegrama signado con el número 649 en el cual se le informaba: “ Sírvase comparecer por ante este Tribunal de Control. Edificio Palacio de Justicia, Valencia, Estado Carabobo, al día 21-07-200. 9 a.m. fin audiencia preliminar, a los fines de que se adhiera a la acusación fiscal o presente querella de conformidad al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.”
El día 14 de julio de 2000, fue recibido ante el Tribunal de Control un escrito presentado por Keila Coromoto Navarro Aguirre, asistida por los abogados Hinmel González Evelyn Rincón, en la cual exponía que no había sido notificada para esa audiencia, del día 21-07-2000, y en consecuencia expresamente solicitaba, el diferimiento de la fecha para celebrar esa audiencia, a los fines de presentar acusación.
Esa acusación particular fue presentada el día 4 de agosto de 2000, es decir, veintiún (21) días después de darse por notificada de la fecha para la cual se fijó por primera vez la audiencia preliminar en esa causa.
El día 10 de agosto de 2000, se celebró el acto previsto y en esa oportunidad tal como se asentó en el acta, el abogado Hinmel González quién estaba presente asistiendo a la víctima Keila Coromoto Navarro Aguirre, tomó la palabra para adherirse a la acusación presentada por la representación fiscal.
La decisión que en concreto dictó la jueza, en la celebración de esa audiencia fue la que precedentemente se ha trascrito.
El abogado Hinmel González, ha mantenido la cualidad al asistir a la ciudadana Keila Coromoto Navarro Aguirre; pero en ningún momento ha demostrado ser la representante legal de la misma.
A pesar de no tener esa legitimidad, el abogado Hinmel González ha sido convocado en esa carácter para todos los actos consecuentes al de la audiencia preliminar, en la cual se levó la causa a juicio, a excepción de la convocatoria que se hiciera para la celebración para el juicio oral y público, en donde precisamente se citó con el carácter de víctima a la ciudadana Keila Coromoto Navarro Aguirre.
La defensa del acusado ha objetado la participación del abogado Hinmel González, al sostener que carece de legitimidad en la causa para hacerlo, por cuanto la acusación interpuesta por la víctima, que asistió, no fue admitida.
El abogado Hinmel González, no solo se acredita esa cuestionada legitimidad sino que reclama los derechos que de la misma dimanan, tal como se desprende por ejemplo del contenido del escrito que presentara ante esta Sala en fecha 22 de noviembre de 2004.

Antes de decidir sobre el recurso interpuesto, la Sala precisa explanar algunas consideraciones, las cuales han de servir de base para dar fundamento a la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes procesales se aplican desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso.

En estricto cumplimiento a esa normativa, las normas aplicables al caso de autos, eran las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, vigente hasta el 13 de Noviembre del año 2000, en el cual respecto a la querella, a la acusación particular o adhesiva, establecía:

Artículo 303: “Requisitos. La querella contendrá:
1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del querellante y sus relaciones de parentesco con el querellado;
2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado;
El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración;
Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho.”
Artículo 330: “Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo de no menor de diez días ni mayor de veinte.
La victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo los requisitos del artículo 303.”

Conforme a esta normativa, se cumplieron los actos celebrados en la causa, y tal como fue expuesto, presentada la acusación, la jueza a quién correspondió el conocimiento del asunto, fijó la fecha y convocó para la audiencia preliminar, librando telegrama a la víctima, quién compareció el día 14 de julio de 2000, y dándose por notificada solicitó el diferimiento para que la audiencia preliminar se celebrara a una fecha posterior a la que había sido fijada, con el objeto de presentar acusación, lo cual estaba obligada conforme a los principios de legalidad de la forma y el de preclusión procesal, a presentar acusación propia o a manifestar su adhesión a la acusación fiscal, dentro del plazo de cinco días, contados a partir desde la notificación que tal como consta en autos, fue el día 14-07-2000. De manera que el hecho de que le fuera concedida la solicitud de diferimiento que propuso, no le concedía una prorroga para extender el plazo mas allá del previsto en la norma que ha sido trascrita, y que refiere la oportunidad procesal de ejercer ese derecho de participar en forma directa en la persecución penal o bien en forma conjunta con el fiscal del Ministerio Público; en consecuencia, tanto la acusación propia presentada en la fecha señalada y la declaratoria de adhesión manifestada oralmente en la celebración de la audiencia preliminar eran extemporáneas, y aún cuando no hubo esa expresa declaratoria de la jueza que dirigió la audiencia, la acción ejercida fuera del lapso de ley, no es objeto de saneamiento, por ese motivo, pues es opinión jurisprudencial y doctrinaria, aceptada por esta Sala, de que, quién sin culpa, por defecto de la notificación o por fuerza mayor que no le sea imputable o por un acontecimiento fortuito insuperable se haya visto impedido de observar un plazo y desarrollar en él una actividad prevista en su favor, podrá obtener la reposición integra del plazo, con el fin de realizar el acto omitido o ejercer la facultad concedida por la ley. Este criterio tiene su base legal en lo dispuesto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: “ Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo, después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicita lo haga necesario.”

De acuerdo a esos principios la consecuencia en que ese carácter de acusador propio o particular no le esta atribuido a la victima ni al abogado que la ha asistido en las oportunidades que constan en autos, porque aún cuando indicó en el escrito presentado el día 14-07-2000, que había sido admitida por parte el Juez de Control una querella interpuesta el 29-03-2000, y remitida a la Fiscalía del Ministerio Público, tampoco la acredita para actuar en el proceso, en razón de existir una diferencia de carácter procesal entre querella y acusación, como la ha concebido el Código Orgánico Procesal Penal desde su entrada en vigencia. Para el año 2000, el texto adjetivo penal, establecía en el capítulo II que comprendía lo relativo al inicio del proceso, los modos de proceder, y entre éstos la querella; regulado desde el artículo 301 al 308. Esa forma de instar el proceso penal, no está constituida como una facultad persecutoria autónoma a lo largo de todos los estadios del proceso, la actividad del querellante depende de los límites que el fiscal impone a la acción penal, prácticamente lo hace con un carácter de que podemos calificar “ de accesorio”, aún cuando mantiene algunas facultades, como por ejemplo solicitar al fiscal las diligencias que estime necesarias para la investigación de los hechos. No puede el querellante demandar por sí sólo la apertura del juicio, pues únicamente posee la facultad de poner en marcha sus controles jurisdiccionales o los que se suscitan dentro de la escala jerárquica del Ministerio Público (instando al Fiscal Superior) para promover el acceso de la causa al estadio del juicio o al de los recursos.

En el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la celebración de la mencionada audiencia, se establecía como supuesto para considerar desistida la querella por parte del querellante cuando éste, NO ACUSARA, o no asistiera a la audiencia preliminar sin justa causa. Al concatenar este supuesto contenido en el numeral 2° del citado artículo con lo dispuesto en el artículo 330 en su primer aparte, claramente se evidencia, que no basta presentar la querella por parte de la víctima, esta obligado, una vez que se cumple el objetivo que con ella se persigue, presentar dentro del lapso que prescribe la ley, su acusación propia o particular, o bien expresar su manifestación de adhesión a la del fiscal del Ministerio Público; declaratoria que igualmente esta sometida a un plazo determinado para solicitarla. En todo caso, a pesar de la sujeción que en los delitos de acción pública debe mantenerse al ejercer la acción penal propia o particular la víctima, existe diferencia de orden procesal entre la querella y la acusación tal como se desprende de los argumentos expuestos. Es importante destacar que a pesar de la reforma parcial del Código Orgánico procesal Penal, el 14 de Noviembre del año 2000; las normas relativas a la interposición de la querella , la actividad a cumplir por el juez una vez presentada la acusación fiscal y la imposición de las facultades y cargas de las partes se mantuvo en idéntico contenido, solo se modificó al número de artículos al cual antes correspondía, el 301, el 306, 330 y 331, pasaron a ser una vez producida la reforma, 229, 297, 327, y 328 respectivamente.

El presentar una querella o una acusación propia o particular, comporta para la víctima o para quién legalmente represente sus derechos, no solo el ejercicio de acción persecutoria, sino que conlleva facultades y cargas, las cuales no están obligadas a cumplir, pero el no hacerlo en la forma y dentro de los lapsos que establece la ley procesal, les acarrea, consecuencias jurídicas que deben soportar, ante esa decisión. Específicamente la norma que las prevé es clara y precisa cuando establece por ejemplo el plazo dentro del cual se debe presentar esa acusación o adherirse a la del fiscal, no cumplir esa carga procesal dentro del marco de la previsión legal, deja fuera del proceso, a la víctima para actuar con ese carácter, pero esto no obsta para que la misma, participe como un sujeto y no como parte del proceso, como lo prevé el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal en los supuestos legales contenidos en los numerales, 2°, 3°, 5°, 7° y 8°, estos derechos quedan incólumes y al concatenarlos con lo dispuesto en el artículo 108 numeral 14, que establece la obligación para el fiscal del Ministerio Público velar por los intereses de la víctima, sus derechos se encuentran totalmente protegidos, aún cuando no se encuentre constituido en acusador o adherido por alguna razón, como ocurrió en el presente caso.

El Juez de Juicio como fundamento de la nulidad que se impugna, para retrotraer el proceso indica que el mismo obedece al objeto de garantizar a la víctima los derechos contenidos en los ordinales y 4 del artículo 120 del texto adjetivo penal, al haber incurrido la jueza de control en falta de pronunciamiento a lo que estaba obligada conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa época, y ahora artículo 330, y por falta de motivación de acuerdo a la exigencia legal prevista en aquella oportunidad(artículo 334), actualmente 331. En cuanto al primer fundamento, esgrimido por el juez, podría entenderse según la norma adjetiva citada que se cumplió defectuosamente un acto, al no responder el auto a la estructura formal propuesta por el dispositivo, es decir, al no pronunciarse expresamente sobre todas y cada una de los asuntos planteados en la audiencia. De acuerdo al contenido del acta dem la audiencia preliminar, la cual esta debidamente suscrita por todos los presentes, no hubo alguna observación por esta falta de pronunciamiento, ni al finalizar el acto o bien dentro del lapso para recurrirlo según lo dispone la ley procesal, vale decir, que las partes en forma indirecta contribuyeron a que ese acto procesal cumplido reflejado en el acta y luego en el auto, que riela inserto a los folios 49 al 50, pieza 1, y el auto al folio 80, pieza 1, cumpliera su finalidad al punto que al juez de juicio que correspondió el conocimiento de la causa, inició las trámites para constituir el tribunal mixto y finalmente ante la imposibilidad de su constitución, por aplicación del precedente judicial vinculante emanado de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, se fijó la fecha para celebrar el juicio por el un Tribunal Unipersonal. Hubo en consecuencia de esa falta de pronunciamiento que estaba referida a la declaratoria de extemporaneidad de la acusación particular presentada, si bien no se trata de una eliminación de esa falta ni de un supuesto de subsanación, representa una hipótesis, de carencia de interés en la declaración de nulidad, dado que la solución de mérito de la causa cumple el fin, su objetivo, superando el perjuicio que podía irrogar el acto defectuoso. La declaración de nulidad en este caso, se trata de una respuesta formal, carente de finalidad.

En lo que respecta a la falta de motivación que observa el juez de juicio como fundamento para declarar la nulidad, valen igualmente los argumentos antes expuestos, con el añadido que esa falta correspondía advertirla a las partes, bien al fiscal del Ministerio público o al defensor del acusado, y ello debía ser corregido por vía de apelación, ya que la impugnación es la vía procesal para determinar las faltas in procedendo, y subsanar las mismas, y ninguna de las dos partes durante cuatro años cuestionaron esas faltas. Pensar de modo contrario implicaría propugnar la nulidad de oficio de todos aquellos casos donde el juez se equivoque u omita manifiestamente aplicar la ley. En esta caso pese a carecer de los mínimos atributos exigibles para su plena validez, no ha debido considerarse la nulidad decretada por el tiempo trascurrido, pues ello resultaba corregible por el Tribunal de alzada aceptando de este modo la apreciación cuando indica que en la moderna disciplina de las nulidades la regla de la finalidad ha sustituido a la de la sustancialidad de las formas inobservadas.

A lo anterior debe agregarse que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el primer aparte del artículo 196, que la nulidad no puede retrotraer el proceso a etapas anteriores con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor, y en este caso ya la etapa intermedia ha concluido, se cumplió su finalidad al dictarse el respectivo auto de apertura a juicio, resaltando el hecho que ninguna de las partes impugnó en su oportunidad las decisiones que se tomaron en audiencia, por lo que es obvio que estando la causa en la etapa de Juicio oral y público, se infringió este dispositivo, máxime como bien señala la defensa, no se esta garantizando los derechos del imputado, por el contrario luego de cuatro años de celebrada la audiencia que es objeto del pronunciamiento de nulidad por parte del Juzgador A-quo, y que se impugna, mal puede esgrimirse los derechos de la víctima, cuya condición en momento alguno desaparece dentro del proceso, y que en todo caso como lo dispone la parte infine del artículo 195 del texto adjetivo penal, el juez ha debido procurar sanear lo que estimare viciado antes de declarar la nulidad de las actuaciones, pues es evidente que no se esta en presencia de las situación prevista en el artículo 191 ejusdem, que comprende la intervención, asistencia y representación del imputado, e igualmente el Juzgador A-quo ha debido dar estricta observancia al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de evitar reposiciones inútiles y dilaciones indebidas.

Por las consideraciones precedentes se concluye que asiste la razón a los recurrentes, y en consecuencia se REVOCA por no estar ajustada a derecho la Nulidad decretada por el Juzgado A-quo, y se ordena la celebración del Juicio Oral y Público a la mayor brevedad a los fines de evitar mayor dilación procesal. Por tanto se declara como en efecto se hace CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados FRANCISCO GERARDO COGGIOLA y MARIA CELINA JIMENEZ DE CHACON, en su carácter de Defensores Públicos Tercero y Undécimo del Estado Carabobo, defensores del ciudadano ATTIAS AMAYA OSWALDO ENRIQUE
SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2004, por el Juzgado en función de Juicio N° 3 de esta Circunscripción Judicial, por inobservancia a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordena la celebración del Juicio Oral y Público al ciudadano ATTIAS AMAYA OSWALDO ENRIQUE a la mayor brevedad a los fines de evitar mayor dilación procesal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juez N °3, de Primera Instancia en funciones de Juicio, de éste Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Veintiún (21) días del mes de Diciembre del año dos mil Cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

JUEZAS

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

AURA CARDENAS MORALES

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación en (3) Pieza, constante de ( ) folios útiles, y con Oficio N° al Tribunal N° 3, de Primera Instancia en funciones de Juicio, de éste Circuito Judicial Penal.-

El Secretario

Actuación N° -GP01-R-2004-000244
AGdN- Sabrina Coggiola
Asistente Judicial.