TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, nueve de febrero de dos mil cuatro
193º y 144º

ASUNTO: KP02-R-2004-5

PARTE ACTORA: LUIS BELTRÁN GUTIÉRREZ RANGEL, titular de la cédula de identidad Nº 12.704.713, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: ARIANNA MANUELA ASUAJE SUÁREZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.729.534, de este domicilio.
APODERADOS DEL DEMANDADO: LILIAN CECILIA VARGAS CASTILLO y EMILIO ANTONIO BURGOS ESCALONA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 90.050 y 90.043, de este domicilio.
NIÑA BENEFICIARIA: FRANCELIZ KATHERIN GUTIÉRREZ ASUAJE, nacida el 04-07-1999.
MATERIA: GUARDA Y CUSTODIA.
El 12 de noviembre de 2003, la Juez Temporal de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara declaró CON LUGAR la demanda de guarda intentada por el ciudadano LUIS BELTRÁN GUTIÉRREZ contra la ciudadana ARIANNA MANUELA AZUAJE, otorgándosele por tanto al demandante el ejercicio de la guarda sobre la niña FRANCELIZ KATHERIN, de 4 años de edad. La sentencia fue apelada por la demandada y por esta razón subieron las actas a esta Alzada, quien les dio entrada, cumplió las formalidades de ley, y con escritos y anexos aportados por ambas partes, siendo ésta la oportunidad para decidir, se observa:
P R I M E R O : Expuso el solicitante de la Guarda que la ciudadana ARIANNA AZUAJE incumplió el deber de proteger y garantizar los derechos de su pequeña hija FRANCELIZ KATHERIN GUTIÉRREZ ASUAJE de 3 años de edad, la cual permanece la mayor parte del tiempo en el hogar de sus abuelos paternos con quienes vivía, ya que la mamá la dejaba y no la retiraba durante casi toda la semana; asimismo solicitó la guarda porque la vivienda de la madre era muy insegura al no tener protectores ni vidrios las ventanas, lo cual ponía en peligro la vida de la niña.
Admitida la demanda, se ordenó notificar a las partes y a la Fiscal del Ministerio Público. Se pautó una reunión conciliatoria en la que no se llegó a ningún acuerdo entre las partes. Del folio 19 al 24 cursan fotocopias de exámenes y récipes así como un informe médico de fecha 16-05-03, aportados por el demandante, correspondiente a la niña de autos, en el cual se le diagnostica diarrea y afección adenoidea, y al folio 42 consta Informe Médico relacionado con la mencionada niña, aportado por su madre y suscrito por la Dra. Sánchez en fecha 08-05-03, en el cual indica tratamiento médico por catarro común e hiperactividad bronquial.
Del folio 36 al 41 cursan copias certificadas de la denuncia Nº 882-00 hecha por la demandada contra el actor en la Prefectura del Municipio Iribarren por ante el Departamento de Violencia contra la Mujer y la Familia, por agresiones verbales y físicas, la primera el 28-09-2000 y la segunda, el 30-07-2001.
A los folios 51 y 52 cursan los informes psiquiátricos realizados por la Dra. María Elisa Alonso; a los folios 54, 55 y 79, informes psicológicos realizados por la Lic. María Martha Sánchez, y del 102 al 106 informe social, realizado por la Trabajadora Social, todas profesionales integrantes del Equipo interdisciplinario adscrito al Tribunal de Protección, los cuales serán analizados más adelante. A los folios 71 al 73 y 75 y 76 rielan las testificales de la parte demandada.
Al folio 93 el Tribunal acumuló el expediente de Guarda introducido por Arianna Asuaje contra Luis Beltrán Gutiérrez, el cual fue signado con el Nº KP02-Z-2003-1603 y abierto el 27 de mayo de 2003 con escrito de la ciudadana ARIANNA AZUAJE, donde aporta sendas copias de los acuerdos sobre Visitas y Pensión Alimentaria, firmados por ambas partes el 13 de febrero de 2003 y refrendados por la Fiscal Décimo Cuarta de Protección del Ministerio Público, abogada Mariela Viloria, en los cuales se comprometen, el actor a compartir con su hija FRANCELIZ KATHERINE todos los sábados de 9:00 a.m. hasta los domingos a las 7:00 p.m., debiendo la madre llevarla y traerla de la casa paterna; en cuanto a la obligación alimentaria, el padre se comprometió el mismo día a aportar a su hija la cantidad de Bs. 43.000,00 mensuales en especie, es decir, a través de un mercado de comida balanceada, debiendo compartirse entre ambos padres todos los demás gastos de la niña. En Navidad el padre se comprometió a suministrar lo que la niña necesitara relacionado con ropa, calzado y juguete como bonificación
de fin de año.
Al folio 111 cursa escrito de la Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Público del Estado Lara, Dra. Omaira Gómez de González, con su opinión sobre el caso en estudio y solicitando se dictara la sentencia correspondiente. Con informes de la parte actora, y notificadas las partes del avocamiento de la Juez Temporal, ésta dictó la sentencia que fue objeto de apelación. Ya en este Superior, la parte demandada aportó copias certificadas de la sentencia del Tribunal de Protección, dictada el 26-09-03 en el juicio de RETENCIÓN INDEBIDA (KP02-Z-2003-2158), mediante la cual se declaró con lugar la demanda, introducida por la ciudadana ARIANNA ASUAJE contra LUIS BELTRÁN GUTIÉRREZ, ordenando la restitución inmediata de la niña al hogar materno; consignó asimismo sentencia confirmatoria de la anterior, dictada por el Superior en fecha 13-11-03. En base a todos los recaudos mencionados, corresponde a esta Alzada analizar con detenimiento las actas procesales, a fin de determinar si el A-quo se ajustó a derecho al emitir su pronunciamiento. En tal sentido se observa:
S E G U N D O : El Art. 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“… En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mútuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.

En la entrevista con la Trabajadora Social, cursante del folio 104 al 106, el actor da como razones para pedir la guarda definitiva, que la madre toma fenobarbital porque le dan ataques epilépticos, que el apartamento donde vive ésta no tiene seguridad y que dejan a la niña con otros niños que la golpean. Esta última razón es la primera vez que la expone y de la cual no aporta pruebas a los autos; en cuanto a las otras dos, las cuales viene esgrimiendo desde el escrito de solicitud de la guarda, de fecha 3 de abril del mismo año, no fueron comprobadas a lo largo del juicio, ya que si bien anexó del folio 5 al 8 unas fotos de la fachada del edificio donde vive la demandada, por la lejanía del enfoque no se puede apreciar si las ventanas tienen o no vidrios y rejas; en cuanto a la enfermedad padecida por la demandada, no cursan en autos exámenes o informes médicos que acrediten la gravedad de la misma hasta el punto de que le imposibiliten criar a su hija.
El actor aporta asimismo --como ya se dijo-- informe médico relacionado con la niña FRANCELIZ KATHERI, de fecha 16-05-03, en el cual se le diagnostica diarrea y afección adenoidea, por cuya razón la retuvo el fin de semana, con el fin de terminarle el tratamiento médico, tal como consta de diligencia del 19-05-03, que cursa al folio 18, en la cual solicitó igualmente se le acordara la GUARDA PROVISIONAL. El A-quo no dio respuesta a dicha solicitud, sino que citó a ambas partes para realizarles la evaluación psicológica, correspondiéndole al actor el 30-06-03, cita a la que no asistió.
Por otra parte, el actor se había comprometido el 13 de febrero de 2003 en la Fiscalía de Protección a una Pensión Alimentaria en beneficio de su hija, pensión que no cumplió según su propia declaración vertida en el Informe Social, por cuanto prefirió que la niña permaneciera en su casa y no la entregó, incumpliendo el régimen de visitas, tal como queda acreditado en la solicitud de Restitución de la Guarda de la niña FRANCELIZ KATHERIN a su mamá, escrito suscrito por la Fiscal de Protección Décimo Cuarta, quien expone que el 20 de mayo de 2003 se celebró en la Fiscalía una reunión conciliatoria entre ambos progenitores, en la que el ciudadano LUIS BELTRÁN GUTIÉRREZ manifestó que no había entregado a la niña a la madre el día 18 de mayo porque le estaba cumpliendo un tratamiento médico, el cual se terminaba el jueves 22 de mayo, sin embargo en esa fecha no restituyó a la niña, incumpliendo lo acordado, y no habiendo sido aceptada por el Tribunal su solicitud de Guarda Provisional introducida el 19 de mayo de 2003, quedó sujeto a la aplicación del Art. 362 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Está comprobado en autos que las relaciones entre los progenitores de la niña eran tirantes desde el año 2000; ya que cuando FRANCELIZ KATHERIN tenía 14 meses, la madre presentó denuncia de maltrato contra el actor. Esta situación y la mala relación que según dicho ciudadano tenía ARIANNA MANUELA ASUAJE con su familia (Informe Social, folio 105: “La madre de la niña tenía problemas con la abuela materna y pasaba mucho tiempo en su casa…”), y tal como lo refiere la Trabajadora Social en el mismo Informe: “Pasaba el día en casa del padre de la niña, cuando la niña tenía nueve meses comenzó a trabajar en Graffiti de 9 a.m. a 6 p.m. y 11 a.m. a 8:00 p.m., dejaba la niña con la abuela paterna durante un año: luego en el 2002, trabajó como promotora, luego se mudó de casa de su mamá, después con una hermana de ella, en enero del 2003, luego se mudó con su pareja actual…” son pruebas evidentes de que vivía una situación económica y afectiva muy precaria, la cual la obligó a trabajar en horarios muy forzados, y sin duda alteró su equilibrio afectivo, lo que le impidió tener contacto permanente con su pequeña hija, espacio que fue cubierto por la familia del papá, pero que no es razón suficiente --a juicio de esta Alzada--, para quitarle a una madre la guarda de su hijo, ya que si así fuera, muchas madres abandonadas, o en situación económica y afectiva difíciles, perderían todo derecho de criar a sus hijos. Por su parte, la Fiscal Décimo Séptima en escrito que cursa al folio 111, opina que la niña debe quedar bajo la guarda de la madre, al no ser de suficiente peso las razones alegadas por el progenitor. Si analizamos en profundidad el nuevo paradigma que expone la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nos damos cuenta de que la familia, la sociedad y el Estado deben cumplir un rol distinto al que tradicionalmente se les imponía. Efectivamente, la nueva Ley, en sus Arts. 30, 120, 124, 125 y 126, prevé y norma las formas cómo se debe defender el derecho que tiene todo niño a vivir con su familia, en este caso –como ya se concluyó-- con la persona más adecuada según la edad que tiene la pequeña FRANCELIZ KATHERIN, que es con su madre.
El Art. 4 de la Ley establece:
“El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.

El Art. 5:
“La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones”.

Asimismo, el Art. 30 en su parágrafo primero:
“Los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho. El Estado, a través de políticas públicas, condiciones que permitan a los padres cumplir con esta responsabilidad, inclusive mediante asistencia material y programas de apoyo directo a los niños, adolescentes y sus familias”.

El Art. 125 prevé dictar una medida de protección en el presente caso, ya que según establece dicho artículo:
“Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes, individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos”.La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, representantes, responsables o de la propia conducta del niño o del adolescente”. Y el Art. 126:
“Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección:
c) Cuidado en el propio hogar del niño o adolescente, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño o adolescente, a través de un programa”.

Queda claro, entonces, el papel del Estado, de apoyar a la madre y al padre en su tarea de cumplir sus responsabilidades frente a sus hijos.
En el caso de autos, es obligación tanto de la madre como del padre y del entorno familiar la educación de la niña FRANCELIZ KATHERIN , lo cual no quiere decir que ella deba vivir necesariamente con la familia paterna. En consecuencia, comprobado que tal como lo establece el Art. 360 ejusdem, la madre tiene prioridad para mantener la guarda de la niña, tanto ella como el padre y el entorno familiar deben compartir su manutención y mantener el contacto con ella, a fin de que la niña pueda desarrollar sus sentimientos de forma equilibrada. El progenitor y su familia deben brindarle el apoyo necesario a la madre para poder educar a su hija, auxiliados por los programas que el Estado tiene activados con este fin.
T E R C E R O : Llama la atención a este Superior el contenido de la sentencia del Tribunal de Protección, dictada el 26-09-03 en el juicio de RETENCIÓN INDEBIDA (KP02-Z-2003-2158) introducido por la ciudadana ARIANNA ASUAJE contra LUIS BELTRÁN GUTIÉRREZ, mediante la cual, la misma sentenciadora que decidió ahora la Guarda a favor del padre, en aquella ocasión declaró con lugar la demanda, ordenando la restitución inmediata de la niña al hogar materno, basándose en los mismos estudios psicológicos, psiquiátricos y en el mismo Informe Social en ambas decisiones. Sólo que en la de Retención indebida basó su análisis en el cumplimiento del Art. 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma que no mencionó en la sentencia cuya apelación se decide en esta ocasión. Es opinión de este juzgador que no se puede abstraer una norma que es adecuada a una situación cuando se analiza la misma desde otra perspectiva. La normativa sigue siendo la misma, y es de justicia pensar que si tenía validez como basamento de una decisión, para la otra sin duda mantiene el mismo carácter.
C U A R T O : Por lo delicado del tema de la Guarda, queda abierta la posibilidad de su revisión, tal como lo prevé el Art. 361, si se comprueba que la decisión que se tomó no es la más adecuada al bien superior de la niña, o si cambian los presupuestos que sirvieron de fundamento para la misma. El Art. 361 dice:
“El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo debe oirse al Fiscal del Ministerio Público”.
Es del interés de las partes, asimismo conocer el artículo siguiente (362) el cual reza:
“Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la guarda del respectivo hijo, a menos que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria”.
Siendo así, y quedando evidenciado para esta Alzada que la madre tiene todo el derecho de mantener la guarda de su hija y que la niña puede desenvolverse plenamente con ella, desarrollando su personalidad de forma feliz y equilibrada, con el apoyo de su padre, de la familia paterna, y del Estado como ente subsidiario, debe declararse con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, como en efecto así se declara.

D E C I S I O N
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana ARIANNA MANUELA AZUAJE contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2003 por la Juez Temporal de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara. En su defecto se declara SIN LUGAR la demanda de guarda intentada por el ciudadano LUIS BELTRÁN GUTIÉRREZ contra la ciudadana ARIANNA MANUELA AZUAJE, conservando por tanto la ciudadana ARIANNA MANUELA AZUAJE el ejercicio de la guarda sobre la niña FRANCELIZ KATHERIN, de 4 años de edad. El padre, ciudadano LUIS BELTRÁN GUTIÉRREZ deberá cumplir a su vez, la pensión de alimentos y el régimen de visitas, tal como fueron establecidos según acta que voluntariamente firmó en la Fiscalía Décimo Cuarta el 13 de febrero de 2003. Queda así REVOCADA la sentencia apelada.
De conformidad con el Art. 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase
copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo,
Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.
El Juez Provisorio,
El Secretario,
Saúl Meléndez Meléndez
Julio Montes
Publicada en la misma fecha en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada, conforme a lo ordenado.
El Secretario,

Julio Montes