TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veintisiete (27) de julio de 2004.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 030/2004
ASUNTO: KP02-U-2004-000005

Vista la solicitud de suspensión de los efectos, realizada por las ciudadanas EDNA MARINA VALDIVIESO ARTEAGA y GREYZA OJEDA FREITES, venezolanas, mayores de edad, domiciliadas en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.549.815 y V-13.832.063, respectivamente, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.331 y 95.853, en su carácter de Apoderadas de la Sociedad Mercantil “THOMAS GREG & SONS DE VENEZUELA, C.A. E.M.A.”, según consta en poder otorgado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 22 de diciembre de 2003, inserto bajo el N° 36, Tomo 166 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, empresa inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-09023341-5, domiciliada en la vía Quibor con calle 15, N° 15-26, Pueblo Nuevo, Barquisimeto, Estado Lara; petición propuesta conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en ocasión a la interposición del Recurso Contencioso Tributario, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N° SAT/GTI/RCO/600/S/2003/0137, de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL y contra el Acta Fiscal N° SAT-GTI-RCO-2002-600-PXXIII-0340-45 de fecha 23 de octubre de 2002.
Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva.

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma prevé lo siguiente:

“Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título IV de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este Artículo no se aplicará lo dispuesto en el Artículo 547 del código de Procedimiento civil.” (Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in damni, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado; de acuerdo a una interpretación literal de la norma pudiera interpretarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia respecto a la concurrencia o no de los requisitos de procedencia previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, así la sentencia en referencia expresa que:

“…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave…al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo que no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalado, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la citada sentencia, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris, deben darse en forma conjunta, para que el juez contencioso tributario decrete la medida cautelar, en este sentido, quien decide analizará la presente solicitud, conforme al criterio plasmado en la citada sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del máximo Tribunal; en consecuencia se observa:

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

Las Apoderadas de la Sociedad Mercantil a lo fines de sustentar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, hacen las siguientes argumentaciones:

• Que la resolución impugnada no contiene expresión que informe a la contribuyente de todos los órganos y tribunales ante los cuales podrá interponer los recursos jerárquico y contencioso tributario, como acciones que pueden intentar contra dicha Resolución, como lo prevé el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresando que la notificación debe indicar los recursos que procedan, los términos para ejercerlos, los órganos y tribunales ante los cuales deben o pueden interponerse, en consecuencia, la inobservancia de tal mandato expreso acarrea la ineficacia de la notificación por disposición del artículo 74 de la misma Ley Orgánica y que la interposición del recurso contencioso tributario es la primera y única actuación de su representada que implica el conocimiento de la Resolución N° SAT/GTI/RCO/600/S/2003/0137 de fecha 14 de noviembre de 2003, por lo que es a partir de la fecha de su interposición que THOMAS GREG & SONS DE VENEZUELA, C.A. E.M.A., debe tenerse por eficazmente notificada de la Resolución que se impugna mediante el escrito recursorio.
• Señala la recurrente que operó la caducidad del Acta Fiscal N° SAT-GTI-RCO-600-PXXIII-0340-45, de fecha 23 de noviembre de 2002 a tenor de lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, expresando textualmente que: “… el Acta fue notificada el 23 de octubre de 2002, contamos los 15 días hábiles para allanarse al Acta, más los 25 días hábiles para formular descargos, esto nos lleva hasta el 18 de diciembre de 2002, fecha en que efectivamente se presentó el escrito contentivo de los descargos de nuestra representada y fecha a partir de la cual comenzó el plazo máximo de un año concedido por el antes transcrito artículo 192 del Código Orgánico Tributario a la Administración para notificar válidamente la resolución culminatoria del sumario administrativo, en virtud del cual, la caducidad del Acta operó el 18 de diciembre de 2003, por lo que a la fecha de hoy, de enero de 2004, ha transcurrido casi un mes después de haberse vencido el lapso de caducidad del Acta previsto en el antes mencionado artículo 192 del Código Orgánico Tributario…es imperioso concluir que el 18 de diciembre de 2003, quedó concluido el sumario cuya instrucción se abrió el 18 de diciembre de 2002, como lo indica el párrafo final del Acta SAT-GTI-RCO-2002-600-PXXIII-0340-45 de fecha 23 de octubre de 2002, Acta que a su vez ha quedado invalidada y sin efecto legal alguno…”. (Subrayado de este Tribunal).
• Que el 18 de diciembre de 2002 su representada, presentó escrito de descargos y el 10 de enero de 2003, el escrito de evacuación de las pruebas promovidas en los descargos, sin embargo, en la Resolución Culminatoria del Sumario, se hicieron los razonamientos para no admitir las pruebas promovidas, asimismo, sustenta que las pruebas evacuadas el 10 de enero de 2003, fueron los documentos promovidos como pruebas en el escrito de descargo, no otros, en consecuencia, ve afectado su derecho a la defensa con el acto administrativo impugnado, por cuanto, ante el acta de reparo, presentó descargos fundamentando los mismos en situaciones concretas y evacuó las pruebas pertinentes que evidenciaban los errores cometidos por la Fiscalización, mediante escrito N° 136 y la única manera de refutarlas, sería desvirtuándolas, demostrando su impertinencia, más no alegando su extemporaneidad, puesto que, el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos le impone con carácter mandatario y no se trata de una facultad discrecional, sino de una obligación que debe cumplir para esclarecer los hechos planteados por el contribuyente en su defensa, ya que la función de la Administración Tributaria, consiste en buscar la verdad material y sólo si se evidencia una irregularidad, formular el reparo de manera motivada, así lo establece los artículo 160 y el Parágrafo Único del artículo 189 del Código Orgánico Tributario.
• Que es improcedente el rechazo del traslado de la pérdida de Bs. 220.332.736,38 al ejercicio 1998, por cuanto, este ejercicio al cual se traspasó la pérdida del ejercicio 1995, es el tercer año subsiguiente al ejercicio en el cual se produjo la pérdida, así para el ejercicio 1996, también se produjo una pérdida, por lo que no se pudo utilizar la traspasable de 1995, y en el ejercicio 1997 hubo otra vez pérdida, por tal razón, en el ejercicio 1998 se aplica la pérdida producida en 1995 y al ejercicio 1999 se traslada el remanente de la correspondiente a 1996, finalmente al ejercicio 2000 el saldo restante, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen el traspaso de pérdidas. Interpreta la contribuyente que el ajuste por inflación es un ajuste autorizado por la Ley, por lo que consideran inaceptable la aseveración de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, en cuanto a que se rechaza el traslado de las pérdidas de años anteriores en vista de que sólo es procedente el traslado de pérdidas netas de explotación, si éstas resultan de restar a los ingresos brutos dichos elementos (costos, deducciones y ajustes autorizados por la Ley.), sin incluir el ajuste por inflación, cuando en la misma Resolución se transcribe el artículo 120 del Reglamento, expresando que dicha norma al referirse a las pérdidas compensables, menciona entre otras a las derivadas de ajustes autorizados por la Ley, que no se puedan rebajar por falta de ingresos o de renta bruta del ejercicio gravable.
• Considera improcedente que la Administración Tributaria haya rechazado una partida del gasto bajo el argumento de que el pagador no cumplió con una obligación formal, prevista en la Ley de Impuesto Sobre la Renta o por su reglamento, no únicamente por tratarse de una norma sancionatoria derogada, sino además por ser una disposición violatoria de la reserva legal, por cuanto consiste en una norma sancionatoria contenida en una ley especial, siendo esta materia de reserva del Código Orgánico Tributario y finalmente por consistir en una disposición violatoria de la capacidad económica del contribuyente.
• Plantea la parte recurrente que en la planilla de declaración y pago a la que hace referencia la fiscalización y luego la Gerencia, se observa que en el numeral 10 (Impuesto sobre la Renta causado), no se muestra ninguna cantidad, por lo tanto la diferencia entre la cantidad de bolívares diecinueve millones setecientos mil cuatrocientos sesenta y nueve exactos (Bs. 19.700.469,00), que es el impuesto a los activos empresariales causado en el ejercicio (numeral 9 en la planilla) y bolívares 00 (numeral 10), es de bolívares diecinueve millones setecientos mil cuatrocientos sesenta y nueve exactos (Bs. 19.700.469,00), cantidad reclamada por su representada como rebaja del impuesto sobre la renta del ejercicio siguiente, primero de los tres a los que se refiere el artículo 11, sin embargo, en el Acta se señala que en la planilla de declaración y pago del impuesto a los activos empresariales se muestra el impuesto causado y no el excedente permitido por la ley a ser trasladado contra el impuesto sobre la renta, sin motivar el por qué.
• Expresa que la Administración Tributaria rechaza las rebajas por concepto de impuestos retenidos y pagados en exceso, por cuanto los reparos formulados a los ejercicios 1998 y 1999, ya fueron consideradas.
• Que su representada se encuadra en la eximente de sanción prevista en la Ley de Impuesto sobre la Renta, apoyándose en que los reparos formulados se fundamentan en los datos contenidos en las declaraciones definitivas de rentas y que el funcionario de la Gerencia Regional al trasladarse a las oficinas de la contribuyente, para verificar la exactitud de los datos suministrados en las declaraciones, no hizo los reparos como consecuencia de la obtención de datos extra declaración, sino rechazando cifras en ellas contenidas, no se basó en información externa, es decir, en su particular apreciación de la ley y en la verificación de los soportes de la contabilidad.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
A los fines de apreciar el periculum in damni y el fumus boni iuris, quien decide observa que en el escrito interpuesto por la recurrente se desprende una serie de argumentos dirigidos a sustentar la apariencia del buen derecho, cuyo análisis en su gran mayoría pudieran constituir a favor de la contribuyente el humo del buen derecho, sin embargo, no sustenta en forma alguna el periculum in damni, en este sentido, es oportuno destacar que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, no es suficiente la existencia de uno de los supuestos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, pues ambos deben darse de manera concomitante y en el presente asunto no se determinó la forma y como el acto que se impugna afecta la esfera del contribuyente, este supuesto debe ser alegado y sumariamente probado, para precisar su certeza, por lo que no se evidencia fehacientemente el peligro de daño consagrado en el artículo 263 eiusdem, el cual debe ser cierto, provenir del acto recurrido y ser irreparable o de difícil reparación, en consecuencia, al no darse en forma concurrente ambos presupuestos procesales resulta impertinente la solicitud planteada por la parte recurrente. Así se declara.

DECISIÓN
En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide NO SUSPENDER los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario N° SAT/GTI/RCO/600/S/2003/0137, de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Centro Occidental, solicitada por la contribuyente “THOMAS GREG & SONS DE VENEZUELA, C.A. E.M.A.”, en la oportunidad de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena librar Boleta de notificación con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese a las apoderadas de la Sociedad Mercantil “THOMAS GREG & SONS DE VENEZUELA, C.A. E.M.A.”, en el domicilio procesal señalado al efecto por la parte recurrente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día veintisiete (27) del mes de julio del año dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez,

Dr. Carlos Amaro Figueredo.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) del mes de julio del año dos mil cuatro (2004), siendo las once de la mañana (11:00 am.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

ASUNTO: KP02-U-2004-000005