TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala N° 2

Valencia, 01 de Julio de 2004

Asunto Principal GP01-R-2004-000045
Ponente: ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS
En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones y libertad plena de los ciudadanos Douglas Antonio Mogollón Oliveros y Ángel Vidal Febres Orrego, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, de conformidad al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién no dio respuesta al recurso, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente quién en tal carácter suscribe. En fecha 10 de Junio del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y solicitó copia certificada del auto impugnado, que fue recibida en fecha 28 de junio del presente año, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público Abg. DELIA PACHECO ORTEGA, fundamentó el Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“… la decisión de la Juez Séptima de Control… en la cual decreta la nulidad absoluta del procedimiento realizado en virtud de que no hubo orden de allanamiento ni solicitud del Ministerio Público de dicha orden, expresando la Juzgadora que en el presente caso no estamos en presencia de un procedimiento por flagrancia ni conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal cuando del acta policial se evidencia que la detención de los imputados se produjo en flagrancia, en el caso del ciudadano Douglas Antonio Mogollón Oliveros, … circunstancia esta no negada por el propio imputado en su declaración rendida en la oportunidad de la audiencia especial significando que su detención y la incautación de la sustancia ilícita no se produjo en el inmueble donde se incautó el resto de la sustancia y en el caso del ciudadano Ángel Vidal Febres Orrego su detención se produjo en el inmueble motivado a que éste al percatarse de la presencia policial se dio a la fuga introduciéndose en el mismo y por cuanto el imputado Douglas Antonio Mogollón manifestó que la sustancia se la había entregado éste último, como consecuencia de ello fue que se revisó el inmueble donde se incautó el resto de la sustancia, encontrándose sin lugar a dudas en las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para el allanamiento sin orden… el artículo 210 numeral 1 y 2 no requiere ni la orden judicial ni la presencia de los testigos para impedir la perpetración de un hecho punible y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, en el presente caso están dados ambos supuestos…la persecución del imputado de Angel Vidal Febres Orrego dentro del inmueble tuvo lugar debido a su huida y por la sustancia incautada al ciudadano Douglas Antonio Mogollón Oliveros quien manifestó que se la había entregado el ciudadano antes mencionado.. razón por la cual no le asiste la razón a la juez séptima de control al decretar la nulidad absoluta de la referida acta por no existir orden de allanamiento…”.

Igualmente la recurrente cita criterios de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, sobre lo que se entiende por delito Flagrante, y concluye que es evidente que se esta en presencia de uno de estos casos. Y continúa señalando:

“… verificada esta con la detención del imputado Ángel Vidal Febres Orrego y la incautación en el gabinete que se encuentra en la sala, la cantidad de treinta y cinco envoltorios contentivos en su interior de restos vegetales, que una vez efectuada la experticia botánica resultó ser Marihuana con un peso neto total de Doscientos Sesenta y dos (262) gramos, siendo similares a los incautados al imputado Douglas Antonio Mogollón Oliveros… La Jueza Séptima de control en el auto…afirma… no estamos en presencia de una flagrancia ya que no se encuentran llenos los supuestos para calificar el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales como flagrante…sin expresar en el texto de la decisión cuales son esos supuestos que no se encuentran plasmados en el acta policial…haciendo …que la decisión dictada sea inmotivada… la actuación del órgano policial en ningún caso fue realizada usurpando la autoridad del Ministerio Público, sino que dicha actuación esta enmarcada dentro de las funciones y atribuciones inherentes al órgano policial y no al Ministerio Público, pues compete a este último una vez aperturada la investigación la supervisión de ésta, pero en ningún caso practicar procedimientos policiales…en la presente causa estamos en presencia de un delito flagrante donde no existía denuncia o noticia previa que motivara el mismo…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por la Jueza de Control N ° 07, es del tenor siguiente:

...” Del contenido del Acta Policial de fecha 17-04-04, se desprende que los Funcionarios Policiales Elio Alarcón… Comisaría Naguanagua…en compañía del agente Argenis Rodríguez…procedieron a entrar a la vivienda ubicada en el Barrio La Cruz, Calle La Barraca, sin número, Municipio Naguanagua,…amparándose en lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, localizaron en una habitación debajo de una cama al imputado Ángel Vidal Febres Orrego, que según el Acta es propietario de la residencia, procediendo después a realizar una inspección en la misma, localizando en un gabinete que se encuentra en la sala 35 envoltorios compactado de material plástico de color negro, atados con hilo de color verde, contentivo de presunta droga y que los mismos calificaron de la denominada Marihuana. El Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el hogar doméstico y todo recinto privado de personas es inviolable. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir las decisiones que dicten los Tribunales. Como se puede observar, en las Actuaciones que presenta la Fiscalía…no consta Orden Judicial para practicar el Allanamiento, ni practicar diligencia alguna, tampoco existe solicitud del Ministerio Público para la practica del Allanamiento…el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece…requerirá la orden escrita del juez, que ese registro se debe realizar en presencia de 2 testigos hábiles… El Artículo 197 ejusdem consagra el principio de la licitud de prueba, cuando establece que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos y conforme a las disposiciones de este Código…No podrá utilizarse información obtenida mediante… intromisión en la intimidad del domicilio…que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito”. …no estamos en presencia de una flagrancia, ya que no se encuentran llenos los supuestos para calificar el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales como flagrantes de acuerdo a las previsiones del artículo 248 C. O. P. P. …los órganos de la Policía de Investigaciones Penales… no podrán practicar diligencias… si no están bajo la dirección del Ministerio Público… como lo tiene establecido el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1° y 2° así como lo tiene establecido el artículo 3 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas….. acogiéndose a la tesis del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, … Si las directrices y ordenes del Ministerio Público a la Policía de Investigaciones Penales, no existe o no se demuestra que existieron y que no se esté en casos de excepción del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal o de Flagrancia en el artículo 248 ejusdem, las actuaciones son nulas, por aplicación del Articulo 138 de la Constitución… por tanto las ordenes y directrices del Ministerio Público a los Funcionarios de Investigaciones Penales, deben hacerse constar en forma documentada….. en la presente causa esta suficientemente comprobado que, los funcionarios… adscritos a la Comandancia General de la Policía …Comisaría Naguanagua practicaron diligencias conducentes a la determinación de hechos punibles y a la identificación de los autores o participes, sin la dirección del Ministerio Público, lo que hace que los actos policiales de investigación se llevaron a cabo usurpando funciones, acarreando una flagrante y reiterada violación del Artículo 285, en su numeral 3° de la Constitución… así como los Artículos 108, Ordinales 1° y 2°, 111, 280, 281 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, del Artículo 11 ordinal 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público… igualmente en el Capitulo II del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra establecido el principio General de LAS NULIDADES…Artículo 190….. en concordancia con lo establecido en el Artículo 191… este Tribunal considera que lo ajustado a derecho, es declarar la Nulidad Absoluta del Acta Policial de fecha 17 de Abril del 2004, emanada de la Comandancia General de Policía, Departamento Central, Comisaría Naguanagua….y en consecuencia DECRETAR LA libertad plena a los ciudadanos DOUGLAS ANTONIO MOGOLLON OLIVEROS y ANGEL VIDAL FEBRES ORREGO… por haber incurrido la Comandancia General de Policía… Comisaría Naguanagua… en flagrante usurpación de funciones, en detrimento de la competencia que constitucional y legalmente tiene el Ministerio Público…”.

Esta Sala para decidir, observa:

La recurrente cuestiona la decisión mediante la cual se declaró la Nulidad Absoluta del acta policial levantada por funcionarios adscritos a la Comisaría de Naguanagua, en fecha 17 de abril del presente año, donde se dejó constancia del procedimiento efectuado de aprehensión de los ciudadanos DOUGLAS ANTONIO MOGOLLON OLIVEROS y ANGEL VIDAL FEBRES ORREGO, y en consecuencia acordó la libertad de éstos, impugnación que se basa en el hecho de que la aprehensión efectuada por los funcionarios actuantes se hizo en flagrancia, dentro del marco legal y que presentó suficientes elementos para comprobar las exigencias previstas en el artículo 250 del texto adjetivo penal, circunstancias que no analizó el Juez A-quo, resultando la decisión infundada e inmotivada.

Del texto el fallo impugnado, se evidencia que la Juzgadora A-quo, procedió a analizar el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales en fecha 17 de abril de 2004, apreciando que la revisión efectuada en la residencia del ciudadano Angel Vidal Febres Orrego infringió el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el hogar doméstico y todo recinto privado de personas es inviolable, y por tanto no podrán ser allanados sino mediante orden judicial, y indicó, que el procedimiento se efectuó sin Orden Judicial para practicar el Allanamiento, que no existía solicitud del Ministerio Público para dicha practica, y por tanto se inobservó el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la exigencia de requerirse la orden escrita del juez, y que ese registro se debe realizar en presencia de 2 testigos hábiles; razones que le hicieron concluir de conformidad al artículo 197 ejusdem, que se obtuvo un elemento de convicción en forma ilícita, con intromisión en la intimidad del domicilio, y además que no se esta en presencia de una flagrancia, ya que no se encuentran llenas las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que las presentes diligencias fueron efectuadas sin la dirección del Ministerio Público lo cual a su criterio contraviene el contenido de los artículos 111 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1° y 2°, así como los artículos 285, numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 108, Ordinales 1° y 2°, 111, 280, 281 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el Artículo 11 ordinal 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 3, 4, 5 y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en consecuencia declaró la Nulidad del procedimiento, conforme lo dispone los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

La normativa procesal penal que regula la situación o procedimiento de flagrancia establece en su artículo 248:

…” se tendrá como delito flagrante en que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quién lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…”. (Subrayado de la Sala)

En cuanto al allanamiento que se debe practicar en una morada o establecimiento comercial, el artículo 210 del texto adjetivo penal, establece que debe existir orden judicial previa y como únicas excepciones a dicha regla las siguientes:

“1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.”

En el presente caso, el Juzgador A-quo si bien aseveró en el texto del fallo, que no estaba ante una aprehensión en circunstancias de flagrancia, no señaló cuales fueron las condiciones fácticas que le llevaron a tal conclusión, pues se evidencia del acta policial que contiene el procedimiento cuestionado, dos situaciones fácticas: La primera, que describe las circunstancias de la aprehensión del ciudadano Douglas Antonio Mogollón Oliveros:, la cual se produjo cuando le fue dada la voz de alto por los funcionarios policiales actuantes, y éste emprendió veloz carrera, y al ser detenido antes de entrar a una residencia, se le efectuó la revisión personal conforme lo pauta el artículo 205 del texto adjetivo penal, localizando en los bolsillos de su pantalón envoltorios, en total 23, contentivos de restos vegetales que al serle practicada experticia resultaron ser Marihuana. La situación descrita encuadra en lo establecido en el citado artículo 248 del texto adjetivo penal, ya que en su poder del mencionado imputado se encontró los envoltorios contentivos de lo que resultó ser Marihuana, que hace en consecuencia que no puede ser requerida la dirección del Ministerio Público citada por el Juzgado A-quo, ya que conforme el texto legal, la autoridad al verificar la aprehensión tiene un lapso de doce horas para ponerlo a disposición del Ministerio Público, quién tiene la obligación de recabar los elementos suficientes para llevarlo al Juez de Control y solicitar lo que a su criterio considere pertinente, como en el presente caso Medida Privativa Judicial de Libertad. Es indudable que visto el contenido de la actuación policial, no se observa infracción del dispositivo constitucional establecido en el artículo 47, pues la aprehensión de este imputado se hizo fuera de la residencia descrita en el acta, es decir, en la vía pública, y a su vez, tanto de lo explanado en el acta policial como de la experticia presentada, surgen suficientes elementos de convicción para dar por demostrado la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena no se encuentra prescrita, y que el imputado Douglas Antonio Mogollón Oliveros es su presunto autor, y vista que la posible pena a imponer es de gravedad se constituye la presunción del Peligro de fuga tal y como lo dispone el artículo 250 ordinal 3° en concordancia al artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el mencionado delito imputado es considerado como de Lesa Humanidad, conforme doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en consecuencia lo ajustado a derecho es revocar la decisión impugnada, y decretar Medida Privativa Judicial de Libertad al mencionado imputado, al encontrarse cumplidos los extremos de Ley, para lo cual el Juzgado A-quo una vez recibido el presente asunto, deberá dar estricto cumplimiento a esta medida. Y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la situación relacionada con la aprehensión del ciudadano ANGEL VIDAL FEBRES ORREGO, del Acta Policial se observa que ésta se efectuó tal y como lo señaló el Juzgador A-quo, por funcionarios policiales, en virtud de estar en compañía del ciudadano Douglas Antonio Mogollón Oliveros, y emprendió igualmente la huida, logrando introducirse en el interior de una residencia, donde fue perseguido por los funcionarios policiales, conforme lo dispone una de las excepciones previstas en el artículo 210 del texto adjetivo penal, a quién le practicaron igualmente una revisión personal no localizándole nada, y posteriormente es cuando los funcionarios procedieron a hacer una inspección del lugar, encontrando en la sala en un gabinete, la cantidad de 35 envoltorios contentivos igualmente de presunta Marihuana. Evidenciándose de ello que los funcionarios si bien entraron a la referida residencia persiguiendo al ciudadano Angel Vidal Febres Orrego, al mismo no se le incautó nada, momento en el cual cesan las circunstancias de la Flagrancia para dicho ciudadano, y los funcionarios para verificar la revisión al inmueble, han debido cumplir efectivamente con los requisitos señalados por el Juzgador A-quo, contenidos en el artículo 210 del texto adjetivo penal, como es de requerir orden judicial de allanamiento, y solicitar ésta bajo la dirección del Ministerio Público, circunstancias que al no ser observadas y cumplidas con sujeción legal, las vicia de nulidad absoluta, tal y como fueron declaradas, por lo que en cuanto a este aspecto la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y así se declara.-

Por las consideraciones que anteceden se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: Revoca la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en cuanto a la declaratoria de Nulidad absoluta del procedimiento policial efectuado en fecha 17 de abril del presente año, en relación a la aprehensión del ciudadano DOUGLAS ANTONIO MOGOLLON OLIVEROS, y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano Douglas Antonio Mogollón Oliveros, cédula de Identidad N°17.515.132, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad a los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta que deberá ser ejecutada por la Juzgadora A-quo de inmediato, una vez recibida la presente actuación.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones a la Jueza N ° 7, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, a fin de que de cumplimiento a lo ordenado en auto.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al Primer (01) día del mes de Julio del año dos mil Cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

JUEZAS

ANNA MARIA DEL GIACCIO CELLI ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

AURA CARDENAS MORALES

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación en (1) Pieza, constante de ( ) folios útiles, y con Oficio N° al Tribunal N° 7, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.-

El Secretario

Actuación N° -GP01-R-2004-000045
ITTdB/ Rosa Hernández
Asistente Judicial.