TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 14 de junio de 2004
193º y 145º
Sentencia Interlocutoria Nº 0060
El 07 de enero de 2004 se dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Marcella Patín, Taormina Cappello Paredes y Eduardo Martínez Díaz, venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de la cédula de identidad números. 6.884.877, 7.236.035 y 4.276.935, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 28.511, 28.455 y 30.523. respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de VENEZOLANA DE ARCILLAS C.A, domiciliada en la ciudad de los Guayos, Valencia Estado Carabobo, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 31 de enero de 1992 bajo el N° 18, Tomo 7-A y ante el registro de información fiscal (RIF) bajo el N° J- 07590821-0, en contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 3063, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la cual se imponen tributos y multas por un total de bolívares veintidós millones setecientos cuarenta y siete mil seiscientos sesenta con cero céntimos (Bs. 22.747.660,00). Los apoderados judiciales solicitan conjuntamente la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando apariencia de buen derecho y las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre el mismo tema.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3063, por estar fundada la impugnación, en la apariencia de buen derecho y a las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señalaron: “… Nuestra representada ha sido objeto de una fiscalización por parte del INCE, en donde pretende el referido organismo, incluir dentro del monto o base imponible determinada para calcular el aporte del 2% del monto total de remuneraciones, a las utilidades pagadas a los empleados. (…) demostramos fehacientemente, como el INCE incurre en tal errado e ilegal proceder, contrario a la norma jurídica establecida en el articulo 10, numeral 1ero de la Ley sobre el INCE , criterio este sostenido por nuestro máximo Tribunal, en distintas sentencias de la sala Político Administrativas desde el año 1994 hasta octubre de 2003.(...) cuando el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pretende gravar las utilidades, tanto para la contribución contenida en el numeral 1, como para la del numeral 2 del articulo 10 de la Ley sobre el INCE, violenta flagrantemente el principio de la legalidad tributaria establecido en el articulo 317 de la Constitución vigente...”
Además, los representantes judiciales refieren jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 01 de diciembre de 1999 caso (Citibank, N.A) sentencia Nº 1642 en la Sala Político Administrativa en los siguientes términos: “…Al respecto se acoge el criterio sostenido por la Sala Política Administrativa Especial Tributaria conforme a la cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el calculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…”
Solicitan los recurrentes en consecuencia, “…de conformidad con las disposiciones del articuló 263 del Código Orgánico Tributario solicitamos del Tribunal se declare en el presente caso la suspensión total de los efectos
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que los apoderados judiciales de la contribuyente expresa que: “... Fundamentamos tal solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, en la apariencia de buen derecho que asiste a mi representada ya que como hemos podido apreciar, tanto las disposiciones legales que regulan la materia como la interposición que de ellas ha hecho nuestro máximo Tribunal así lo evidencian”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, el tribunal pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho por parte del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in mora puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C. A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la existencia del periculum in mora, por la pretensión ilegal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus bonis iuris con el periculum in mora y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, todo de acuerdo con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por los abogados, Marcella Patín, Taormina Cappello Paredes y Eduardo Martínez Díaz, suficientemente identificados, en representación de Venezolana de Arcillas C.A, en el recurso contencioso tributario de nulidad que riela en este tribunal bajo el número 0060 en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE).
Notifíquese de la presente decisión a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente Venezolana de Arcillas C.A con copia certificada de la presente decisión. Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, el segundo (02) día del mes de marzo de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón.

Exp/0060
JAYG/dhtm