TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0073
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0096
Valencia, 22 de marzo de 2004
193º y 145º

El 05 de febrero de 2004 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana Jacqueline Cárdenas Cárdenas, titular de la cédula de identidad N° 6.126.797, venezolana, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Caracas e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.849, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Compañía Anónima “PANDOK DE VALENCIA, C.A.”, con domicilio en la urbanización Industrial Carabobo, calle norte 1-2, edificio Pandok, Valencia, Estado Carabobo, debidamente inscrita por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de febrero de 1960, bajo el N° 21, Tomo 22, interpuso recurso ante el Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (distribuidor), contra la nulidad absoluta de la Resolución N° 923/03 del 02 de octubre de 2003, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo.
La apoderada judicial solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora) de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que trata de la suspensión de los efectos de los actos recurridos, por inconstitucionalidad.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de la suspensión o no de efectos del acto administrativo recurrido.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
La apoderada judicial del contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).
La apoderada judicial alega: “…la dificultad de la Administración Tributaria en restituir o reponer a mi representada lo que fuere obligada a pagar por virtud del importe imputado o atribuido indebida e ilegitimante, y el desequilibrio financiero que implicaría para me representada efectuar una erogación no prevista, ni mucho menos debida, de la magnitud de la pretensión de la administración Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, la cual ha sido por vicios de nulidad absoluta, habilitan y facultan el ejercicio de la potestad cautelar de este Tribunal para acordar la suspensión de efectos del acto impugnado de conformidad con lo establecido en el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario y así expresamente solicitamos sea declarado”.
El recurrente argumenta sobre la existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y de la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora), fundamentos ya esgrimidos supra de notificación fuera de lapso, nulidad de la resolución, principio de legalidad, falso supuesto, inmotivación del acta fiscal, mala determinación de la multa e improcedencia del recargo y en forma general aduce: “...por razón del principio de periculum in mora, la suspensión de efectos del acto administrativo. Pero, obviamente, es menester –además- (sic) que concurran circunstancias que determinen la presunción de verosimilitud del derecho invocado –fomus bonis iuris- que, en el caso que nos ocupa, y por la naturaleza especial del acto administrativo impugnado, remiten a la aplicación de los principios generales que en materia cautelar son propios del contencioso administrativo de nulidad y son los supuestos establecidos en el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que determina que el Juez Contencioso Administrativo acordara la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido cuando se invoque la nulidad absoluta del mismo y concurra la circunstancia que el daño que su ejecución pueda acarrear sea irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva”.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente. En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial del contribuyente, además de insistir en los argumentos de nulidad de la resolución, principio de legalidad, falso supuesto, inmotivación del acta fiscal, multa fuera de los límites legales e improcedencia del recargo, se limita a señalar en términos genéricos que “...por razón del principio de periculum in mora, la suspensión de efectos del acto administrativo. Pero, obviamente, es menester –además- (sic) que concurran circunstancias que determinen la presunción de verosimilitud del derecho invocado –fomus bonis iuris- que, en el caso que nos ocupa, y por la naturaleza especial del acto administrativo impugnado, remiten a la aplicación de los principios generales que en materia cautelar son propios del contencioso administrativo de nulidad y son los supuestos establecidos en el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que determina que el Juez Contencioso Administrativo acordara la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido cuando se invoque la nulidad absoluta del mismo y concurra la circunstancia que el daño que su ejecución pueda acarrear sea irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Valencia de incluir los ingresos brutos del contribuyente por la actividad de venta de productos alimenticios al mayor y detal, como base imponible para el pago de la patente de industria y comercio.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto, ya que los ingresos omitidos presuntamente corresponden a la venta al mayor de productos alimenticios y bebidas no alcohólicas.
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el apoderado judicial de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar una suma de dinero para poder ejercer su derecho a la defensa y que de ser declarada inconstitucional la norma in comento, se requeriría que el Fisco Municipal reintegrara a la contribuyente la cantidad mal pagada y esta no tendría el mismo poder adquisitivo con dicha suma por efecto de la inflación.
En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
Según la Real Academia Española la conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o no..
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria municipal no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir concordancia del “fumus boris iuris” y del “periculum in mora” e interposición del juicio ejecutivo, y sólo debe pronunciarse en este caso el ejercido por la administración tributaria en el transcurso del proceso.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por la ciudadana Jacqueline Cárdenas Cárdenas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Compañía Anónima “PANDOK DE VALENCIA, C.A.”, en el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Valencia.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. 0073
JAYG/mg